抵押房被债权人卖掉,房屋买卖合同有效期吗

名为房屋买卖合同实为流质借款抵押合同的效力
名为房屋买卖合同实为流质借款抵押合同的效力
(2016年8月29日)
&[案例]甲与乙合作开发房地产。甲因急需资金向丙提出借款<span STYLE="mso-bidi-font-size:10.5color:#0万元,丙同意借款给甲,但要求甲提供房产抵押。甲因无房产可供抵押,故请求乙提供帮助,乙以自有的一套价值<span STYLE="mso-bidi-font-size:10.5color:#0万元的别墅为甲的借款提供抵押担保。丙不同意与乙签订房屋抵押合同,而是签订房屋买卖合同。乙即与丙签订房屋买卖合同,将别墅作价<span STYLE="mso-bidi-font-size:10.5color:#0万元卖给丙。房屋买卖合同签订后,乙为丙办理了备案登记,丙随即将<span STYLE="mso-bidi-font-size:10.5color:#0万元转入甲的帐户,并由乙出具<span STYLE="mso-bidi-font-size:10.5color:#0万元的购房收据。甲于借款到期后未能偿还丙的借款本息。乙以房屋买卖合同实为流质抵押合同应认定无效为由,起诉丙请求确认房屋买卖合同无效;丙则以甲在借款到期后未偿还借款本息为由,依据房屋买卖合同的约定反诉请求乙履行房产过户手续。
&[分析]乙的本诉请求和丙的反诉请求是否成立,取决于以下法律问题的理清。
&其一,丙与乙签订的房屋买卖合同实质上是借款房屋抵押合同。
&从查明的案件事实看,乙与丙当初签订房屋买卖合同,系应甲的要求以自有别墅为甲向丙借款提供抵押担保。同时,乙应丙的要求,以房屋买卖合同代替借款房屋抵押合同。可见,乙与丙签订房屋买卖合同的真实意思表示或订约的真实目的是将别墅作为甲向丙借款的抵押担保,房屋买卖合同的履行仅是担保丙实现债权的抵押方式。由此,三方当事人之间合同关系的实质,一方面,甲与丙之间存在民间借贷合同关系;一方面,乙与丙之间以担保甲履行民间借贷合同债务为目的所签订的名为房屋买卖合同实为借款房屋抵押合同。
&其二,丙与乙签订的房屋买卖合同或流质抵押合同应属无效合同。
&首先,丙与乙签订的抵押合同属流质抵押合同,依法应认定无效。依照《物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”的规定,流质抵押的构成要件包括:第一,当事人之间存在担保合同关系,即债务人负有现实债务或未来债务,债务人或第三人为担保债务人履行债务而向债权人提供担保物。第二,约定债务清偿不能时,担保物直接归属债权人所有。第三,上述约定在债务履行期限届满前作出。本案中,乙按丙的要求签订房屋买卖合同,目的就是担保甲按时归还丙借款本息,并非丙向乙购买别墅。合同签订后双方办理了房屋买卖备案登记手续,直到甲未依约归还借款本息之时,丙才有权请求乙履行房屋买卖合同办理房屋过户手续。可见,乙与丙签订的房屋买卖合同符合流质抵押合同的上述构成要件,应认定为流质抵押,而不应认定为在房屋抵押合同签订后即将房屋过户到抵押权人名下的让与担保。依照《物权法》第一百八十六条的上述规定,应当认定该房屋买卖合同或房屋抵押合同无效。
&其次,丙与乙签订房屋买卖合同后办理的房屋买卖备案登记不能替代抵押登记。
&丙与乙签订房屋买卖合同后办理了房屋买卖备案登记。依照《物权法》第二十条第一款“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。”的规定,丙与乙办理预告登记只是赋予丙请求乙在甲不能清偿到期借款本息时办理房产过户手续的请求权以排他的物权效力。显然该房屋买卖的预告登记区别于房屋抵押登记。依照《物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”的规定,以房屋抵押的,应当办理抵押登记,抵押权自登记时设立。在本案中,丙与乙签订的房屋买卖合同如上所述认定为实质上的无效之流质房屋抵押合同,但流质抵押的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力以及抵押权的效力。为此,关键在于认定本案房屋抵押权是否成立。丙与乙签订名为房屋买卖合同后办理了房屋买卖备案登记或预告登记,该登记能否认定为抵押登记?回答是否定的。假如丙与乙签订的房屋买卖合同是真实的房屋交易合同,那么,丙即可通过办理房屋买卖预告登记来限制乙对所售房屋的处分权,为下一步办理房产过户手续作准备。预告登记与抵押登记都是物权登记,但二者不能等同。仅从效果看,依照《物权法》第二十条第二款“预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。”的规定,预告登记所要保护债权请求权具有排他效力,经预告登记的请求权能够对抗后来发生的与该请求权相冲突的不动产物权的处分行为。预告登记所保全的是将来不动产物权变动的请求权,该请求权的最终实现尚需预告登记权利人积极依照约定的期限或条件行使请求权。而抵押登记的法律后果,从《物权法》第一百八十七条的反对解释中获知,即使当事人签订了房屋抵押合同,只要未办理房屋抵押登记的,抵押权也就尚未成立。据上,丙与乙虽签订了实质上是抵押合同性质的房屋买卖合同,仅办理了房屋买卖备案登记,却未办理抵押登记,丙依法不能取得抵押权。
&综上所述,丙与乙签订名为房屋买卖合同实为依法应认定无效的流质抵押合同后,虽办理了房屋买卖备案登记,但未办理抵押登记,导致抵押权尚未成立,丙依法不能取得抵押权。但是,流质抵押合同被依法确认无效后,应综合考虑双方当事人的主观过错等因素,对丙不能从甲处获得借款本息清偿的损失部分各自承担相应的合同责任。据此,乙的诉讼理由成立,法官应支持其确认实质上系房屋抵押合同性质的房屋买卖合同无效的本诉请求。至于丙依据房屋买卖合同反诉请求乙履行房屋过户手续,法官则应向其释明,按照无效房屋抵押合同变更反诉请求。丙经法官释明仍坚持不予变更的,法官应当判决驳回其反诉请求。
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发文字号:
颁布单位:
有抵押的房屋买卖合同的效力
作者:张红烈  时间:     浏览量:0  
审判中,是否支持设有抵押权房屋转让过户?条件
如何成就?
&&&&&& ――张XX与徐X、某银行房屋买卖纠纷案
编写人&广州白云区法院 &崔颖华
【问题提示】
案件裁判是否应当支持设有抵押权房屋的转让过户?如果可以,应当符合哪些条件才能转让过户?若过户不成,责任如何承担?
【要点提示】
目前,我国《民法通则》实施意见、《担保法》及其解释、《物权法》等对抵押物的转让有不同的法律规定。根据新法优先的原则,应适用《物权法》第191条关于有条件转让的规定。
在二手房买卖纠纷中,限于卖方之恶意违约和银行对提前还贷条件、流程要求的原因,善意买方往往无法独立成就转让条件。因此,法院应行使释明权,通过在判项中直接赋予买方代位清偿债务的权利与义务的方式,帮助买方实现设有抵押权房屋的最终转让。
【案例索引】
一审:广州市白云区人民法院(2010)云法民四初字第1459号民事判决书(日)
二审:广州市中级人民法院(2011)穗中法民五终字第1805号民事判决书(日)
上诉人(一审被告):徐X。
上诉人(一审被告):牛XX。
被上诉人(一审原告):张XX。
原审第三人:某房地产代理有限公司。
原审第三人:某银行股份有限公司白云支行。
广州市白云区人民法院经审理查明:被告徐X和被告牛XX于日登记结婚,现为夫妻关系。广州市白云区九石岭路的涉案房屋于日登记于徐X名下。日,徐X与第三人某银行股份有限公司白云支行(以下简称某银行)签订《楼宇按揭合同》,约定由徐X将涉案房屋抵押给某银行借款600000元等。双方办理了抵押登记手续。日,原告张XX(买方)与被告徐X(卖方)、第三人某房地产代理有限公司(经纪方,以下简称中介公司)签订《房屋买卖合同》,约定:买卖物业地址位于广州市白云区九石岭路,建筑面积199.33平方米;卖方持有该物业之房产权属证明,并保证对该物业拥有完整的处分权,且物业在交易时没有产权争议,没有被查封、没有被冻结,如果有抵押权人,卖方保证通过赎楼涂销抵押或转按等合法手续与买方办理过户手续,因卖方的原因,造成该物业不能办理产权过户登记或发生债权债务的,由卖方承担全部违约责任并赔偿由此而给买方及经纪方造成的全部损失;买卖双方同意该物业的成交价为1700000元;卖方收齐房款同时将该物业及钥匙交给买方装修、使用;付款方式为一次性付款。日前买方向卖方支付首期房款(不含定金)500000元,约十个工作日后(即交税过户当天),买方须一次性付给卖方购房余款1200000元等。同年8月2日,张XX向徐X支付了首期房款500000元。
后因房价上涨,徐X不想继续交易,拒绝办理赎契与抵押登记涂销手续。原告张XX遂以徐X违约为由起诉要求:1、《房屋买卖合同》有效;2、徐X协助办理广州市白云区九石岭路321号1201房的过户手续;3、徐X赔偿损失5994元。经法院释明,张XX同意向某银行代位清偿徐X拖欠的抵押贷款。
2011年1月5日庭审,涉案房屋交易的中介方经办人李XX到庭作证,(略)。
广州市白云区人民法院认为:证人李XX与被告徐X有利害关系,其证言不可信。张XX在本次房屋交易中是善意的,其与徐X签订的《房屋买卖合同》是当事人的真实意思表示,合法有效,对此予以确认。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款的规定,因抵押而产生的债务被清偿后,抵押的房屋就不存在转让的限制,现张XX明确表示愿意替徐X清偿涉案房屋的抵押贷款,故张XX要求代位清偿涉案房屋的抵押贷款和涂销抵押登记,并由徐X协助办理过户手续的请求合理合法,予以支持。上述清偿的贷款及费用数额应在未支付的房款余款中扣除,剩余房款徐X可另案起诉张XX予以清付。至于张XX要求徐X赔偿5994元的请求,因缺乏事实和法律依据,不予支持。
综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决如下:一、张XX与徐X于日签订的《房屋买卖合同》有效;二、在本判决生效之日起五日内,张XX直接向某银行清偿涉案房屋尚欠的抵押贷款本金元(暂计至日)及相关提前还贷的费用;三、在张XX清偿上述判决第二项的本金和费用后的五日内,某银行和徐X协助张XX办理涉案房屋的抵押登记涂销手续;四、在涉案房屋的抵押登记涂销手续办妥后五日内,徐X协助张XX办理涉案房屋过户至张XX名下的登记手续;五、驳回张XX的其他诉讼请求。
一审宣判后,徐X和牛XX不服,向广州市中级人民法院提起上诉。
广州市中级人民法院认为:上诉人主张徐X与张XX签订合同时,徐X与李XX均已告知张XX合同需牛XX签字才生效,提供的证据为其本人陈述及证人李XX的证人证言。依据《最高法院关于民事诉讼的若干规定》第二条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人提供的证据仅为徐X本人陈述及李XX的证言,李XX是本案合同中介方经办人,与上诉人有利害关系,依照上述《规定》第六十九条第(二)项规定,单凭其证言不足以认定上诉人主张的事实,对上诉人的上述主张依法不予支持。依照《合同法》规定,依法成立的合同,自成立时生效,故本案所涉《房屋买卖合同》应为有效。原审依据该合同内容,并结合考虑保护第三人某银行的权利作出的判决合理合法,予以维持。综上所述,上诉人的上诉理由不能成立,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。
一、设有抵押权的房屋允许有条件转让的理论和法律依据
(一)抵押物转让制度上的学说。在设计抵押权转让制度时,需要考虑两个因素[1]:其一,如何实现“物尽其用”的价值目标;其二如何在抵押权人、抵押人与受让人之间实现利益平衡。实现物尽其用和利益平衡原则的协调,自然会产生不同的制度安排。通常而言,抵押物转让制度有以下两种模式:
1.价金物上代位主义模式。在这种模式下,抵押权人是通过将其支配权的客体从物转移到价金来实现抵押权,因此,受让人可以排除追及效力[2]的影响,获得对抵押物的完全权利,从而不需要借助其他途径来对其利益予以特别保护。该模式下实现平衡的关键在于抵押人在追及效力制度中所获得的额外利益被取消,他不能通过抵押财产的转让实现担保债务到无担保债务的蜕变获得资金利益,而仍然受到抵押权的制约。在理性转让抵押物的场合,抵押人可以确定地获得他所能期待的合理利益。由此,该模式实现了各方当事人之间的基本利益平衡。但是,若价金不足以清偿抵押权人的债权时,依然坚持价金物上代位,抵押权给债权人带来的安全性就会丧失,动摇整个抵押权制度的正当性基础。
2.抵押权追及效力模式。在这种模式下,受让人享有涤除权[3],可以在抵押权人实现抵押权之前提出一个涤除金额。如果抵押权人接受涤除金额,则可以消灭抵押物上的抵押权效力;如果抵押权人不同意涤除金额,则可以申请拍卖。该模式的优点在于平衡了抵押权人与受让人之间的利益冲突;缺点在于这种看似平衡各方利益的做法,实际上是以损害抵押权人和受让人的利益为代价的,因为它只是将追及效力导致受让人承担的不利益的一部分转嫁给了抵押权人。
(二)我国抵押物转让立法的演变轨迹。在抵押物转让制度上,我国立法从民法通则——担保法及其司法解释——物权法,经历了一个从严格限制到逐渐宽松的演变过程。
1.《最高人民法院关于贯彻执行&中华人民共和国民法通则&若干问题的意见》第115条规定:“抵押物如由抵押人自己占有并负责保管,在抵押期间,非经债权人同意,抵押人将同一抵押物转让他人,其行为无效。”显然,该规定通过限制抵押物的转让来保障抵押权人的利益,在一定程度上妨碍了对抵押物的有效利用。
2.《中华人民共和国担保法》第49条对上述规定作了一定的改变:“抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。”由此可见,《担保法》虽然对抵押人行使处分权有一定的限制,但从根本上说,是允许抵押人在抵押设定后,将抵押物所有权让与第三人,但抵押人的转让有三点限制:一是有将抵押物的转让情况告知抵押权人的义务;二是有将转让物上存在的抵押负担的事实告知受让人的义务;三是抵押人转让抵押物所得的价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。
《最高人民法院关于适用&中华人民共和国担保法&若干问题的解释》对此又有所突破,其第67条规定:“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人,可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的,抵押权不得对抗受让人,因此给抵押权人造成损失的,由抵押人承担赔偿责任。”这就承认抵押权具有追及效力,同时规定受让人享有涤除权,可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭。
3.《中华人民共和国物权法》第191条第一款规定:“抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让财产的,应当将转让所得的价款向抵押人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。第二款规定,抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”可以看到,上述规定从物尽其用和利益平衡的角度出发,充分发挥价金物上代位制度的优点,并通过追及效力来弥补其局限性,从而实现了制度的最优组合:以转让价金物上代位为主导、抵押权追及效力为补充的抵押物转让制度,从而及贯彻“物尽其用”之原则,又平衡了抵押权人、抵押人和受让人的利益。
(三)结论:设有抵押权的房屋允许经判决有条件的转让。《中华人民共和国立法法》第83条规定:“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。在上述法律规定中,《物权法》是最新颁布的法律,故本案应适用其关于抵押物转让的规定。
根据《物权法》第191条的内涵,设有抵押权房屋的转让是有条件的。第一款规定,抵押物实现转让的前提条件是:抵押权人同意转让,但转让后抵押人转让抵押财产的价款要么向抵押权人清偿,要么提存,但其自己却不能利用,除非抵押财产转让的价金高于所担保的债权额;第二款规定,在抵押权人不同意的情况下,抵押物实现转让的前提条件是:受让人代位清偿债务。
二、抵押权人不同意情况下房屋转让条件的司法成就
本案中,原告买方最初只是直接提出过户的诉讼请求,完全没有提及房屋上设立的抵押权应如何处理,这种忽略抵押物转让条件的诉讼请求在二手房买卖纠纷中是非常典型和常见的。通过请求权基础分析[4],原告要求过户是基于房屋的继续转让。根据《物权法》第191条的规定,原告转让请求的实现必须具备上述分析的相应条件。因此,该类诉讼请求的审理逻辑应当是:转让条件是否成就——成就则支持过户,而前者是审理的重点。
在转让条件成就与否的审理过程中,曾出现三种观点的分歧:第一种观点认为,根据不告不理原则,经查原告要求转让过户的条件在本案中未成就,应直接对其诉讼请求予以程序驳回;第二种观点认为,法官应该行使释明权,告知原告实际向银行代位清偿债务后,涉案房屋才具备转让的条件,故转让条件未实际成就前,原告的诉讼请求应予程序驳回;第三种观点也即本案采纳的观点认为,法官应该行使释明权,询问原告是否同意代位清偿债务,如原告同意则可在判项中直接赋予原告上述权利和义务,并判决在上述权利和义务履行后涉案房屋过户至原告名下。笔者同意第三种观点,理由如下:
1.释明权的行使是促成转让条件成就的推动力。司法实践当中对释明权问题的重视主要源于2002年4月开始施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题规定》。该规定涉及释明权规则的条款主要有三类:一是《证据规定》第3条第1款、第33条第1款规定的法院告知当事人举证责任分配、举证时限等内容的举证指导;二是《证据规定》第8条第2款规定的法官适用拟制自认规则时的询问、说明义务;三是《证据规定》第35条第1款规定的法院告知当事人变更诉讼请求的职责。虽然上述规定为我国法官行使释明权提供了基本依据,但目前我国民事诉讼立法体制当中并未真正确立释明权制度,上述零散的规则尚不能形成体系,因此容易造成释明权职责落空。第一种观点认为应该直接驳回原告起诉,就是建立在无法找到释明权法律依据的基础之上的。
本案中,原告在转让条件尚未成就的情况下提出直接过户的诉讼请求,明显是因为不清楚《物权法》第191条的规定而造成的。笔者认为,释明权就是使不明确的事项变得明确。从民事诉讼角度,释明权是指法院为了明确争议的事实,就事实上及法律上的相关事项向当事人发问或促使当事人提出主张与证据的活动。简单而言,就是指法院协助当事人收集诉讼资料的权能与责任。[5]因此,第一种观点是对当事人主义诉讼模式的机械理解,法院在本案中必须释明《物权法》第191条所规定的转让条件,引导当事人提出适当的诉讼请求。
2.司法强制是实现转让条件成就的重要保证。第二种观点和第三中观点的共同之处在于法院向原告释明了设有抵押权房屋的转让条件,区别在于:第二种观点要求原告必须在诉讼中实际代位清偿,第三种观点则在原告同意代位清偿的情况下,用判项的方式赋予原告相应的权利和义务。判断两种观点的可行性,关键在于现实生活中提前还贷的流程。目前,银行内部规定的提前接受清偿抵押贷款的流程是:卖方与银行签订提前还贷的文件——银行从卖方的账户中扣划未清偿的抵押贷款余额——银行将房产证和同意涂销抵押登记的证明交给卖方——卖方持上述文件到房管部门办理涂销抵押登记手续——房管部门根据银行通过内部电子通道发送的同意涂销抵押登记的信息以及卖方持有的上述文件为房屋办理抵押登记涂销手续。上述流程表明,办理清偿抵押贷款以及抵押登记涂销手续的参与方只有银行和卖方。
本案中,虽然《物权法》第191条规定了买方代位清偿的权利与义务,但银行在诉讼中明确表示,鉴于上述流程,其绝不接受买方的私自代位清偿;卖方在恶意违约目的驱使下,即使买方同意出钱赎契,也不协助办理还款和抵押登记涂销手续。事实证明,买方在现实生活中是根本无法独力成就上述转让条件的。因此,第二种观点认为买方必须在诉讼中独力实际代位清偿债务,显然是空中楼阁。第三种观点下,原告通过法院判决的方式取得直接向银行代位清偿和涂销抵押登记的强制执行依据,突破了转让条件实现的现实障碍。实践证明,本案原告最终就是通过强制执行的方式,代位清偿涉案房屋抵押贷款并涂销抵押登记后,才获得房管部门的产权过户登记。
(一审独任审判员:崔颖华;二审合议庭:徐炜、岳为群、张浩)
[1]最高人民法院物权法研究小组编著:《&中华人民共和国物权法&条文理解与适用》,2007年3月第1版,第571页。
[2] 抵押权的物上追及效力,是指第三取得人所取得的所有权因负有抵押权而遭到抵押权人追及行使抵押权的危险,其所取得的所有权处于极不稳定的状态。
[3] 涤除权,它是指在实行抵押权之前,抵押标的之第三取得人以向抵押权人支付一定的代价而对抵押权人提出消灭抵押权的要求,在抵押权人同意这一要求时,抵押权消灭,而在抵押权人不接受要求时,由抵押权人承担一定责任的制度。
[4] 请求权基础分析方法是德国法学界比较推崇的民法学上的一种独特的方法,这种方法又称请求权规范基础检索法或归入法、涵摄法,是指通过考察当事人的请求权主张,寻求该请求权的规范基础,从而将小前提归入大前提,最终确定请求权是否能够得到支持的裁判结论。载王利明:“民法案例分析的基础方法探讨”,《政法论坛》2004年第2期。
[5] 唐磊、朱传生:《释明权:幽灵还是精灵》,载《社会科学研究》2006年第5期,第90页。
执业机构:湖北今天律师事务所503 Service Temporarily Unavailable
503 Service Temporarily Unavailable为担保房屋买卖合同履行而设立的抵押,是否有优先受偿效力?
郑重声明:严禁抄袭、违者必究!
本文作者:张春光律师-上海专业房产律师
微信:chinazhang2014
引言:有些房屋买卖,因为买房人限购或者标的房屋系动迁房尚未到上市交易的时间等原因而在短时间内无法办理过户手续。有些买房人为担保房屋买卖合同的履行(担心卖房人一房二卖等),会与卖房人签订一份虚假的抵押借款合同,将房屋设置抵押(买房人为抵押权人,卖房人为抵押人)。但是,如果卖房人违约,买房人起诉解除合同并赔偿损失,买房人可否要求以标的房屋折价或者以拍卖、变卖该房屋的价款优先受偿?
一、先看法律规定:
《担保法》第三十三条:“本法所称抵押,是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有,将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人,债权人为抵押权人,提供担保的财产为抵押物。”
《物权法》第一百七十条规定:“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,依法享有就担保财产优先受偿的权利,但法律另有规定的除外。” 第一百七十九条规定:“为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人,债权人为抵押权人,提供担保的财产为抵押财产。”
二、答案是不享有优先受偿权
物权登记具有公示公信的效力,既然买房人是标的房屋的抵押权人,根据上述法律规定,似乎就应当享有优先受偿权。但是,实质上,买房人(“抵押权人”)却不享有优先受偿权。原因就是买房人并不享有抵押权。
三、原因在合同
抵押权的取得一般都是基于法律行为的取得,而基于法律行为的取得一般又是基于抵押权的设立,即通过签订抵押合同的方式设立抵押权【《物权法》第一百八十五条:“设立抵押权,当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款:(一)被担保债权的种类和数额;(二)债务人履行债务的期限;(三)抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属;(四)担保的范围。”】。本文所讨论的“有些买房人为担保房屋买卖合同的履行(担心卖房人一房二卖等),会与卖房人签订一份虚假的抵押借款合同,将房屋设置抵押(买房人为抵押权人,卖房人为抵押人)”就是通过签订抵押合同的方式设立抵押权。
《民法通则》第五十五条规定:“民事法律行为应当具备下列条件:(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律或者社会公共利益。”
因为买房人和卖房人之间借款和抵押都不是真实意思的表示,所以双方之间的抵押借款合同不成立【如果签订借款合同和抵押合同,因为抵押合同是借款合同的从合同,借款合同不成立,抵押合同自然也不发生效力(抵押合同本身因为不是双方真实意思的表示也不成立)】。抵押合同(或抵押借款合同)不成立,不发生效力,买房人自然也就不能基于该合同取得抵押权。
附彭某某与叶某某、陆某某房屋买卖合同纠纷案
案情简介:经审理查明,被告叶某某、陆某某系母子关系,被告陈某系被告陆某某之妻。系争房屋权利人为被告叶某某、陆某某,核准日期为2014年4月16日。2009年3月22日,原告(买受人、乙方)与被告叶某某、陆某某、陈某(出卖人、甲方)就买卖系争房屋签订《房地产买卖合同》,其中第二条约定,甲、乙双方经协商一致,同意上述房地产转让价款为66万元。第七条约定,甲方应当在2014年2月20日前办理房产过户手续。第九条约定,甲方未按本合同约定的期限将上述房地产交付(包括房地产交接及办理房地产权利过户手续)给乙方,甲、乙双方同意按下列条款内容处理:一、每逾期一日,甲方应向乙方支付已收款每日千分之三的违约金;二、甲方逾期未交付房地产及办理房地产权利过户手续,乙方有权单方解除合同,并书面通知甲方,自收到通知之日起的3日内甲方未提出异议,合同即行解除。甲方除应在收到书面通知之日起十日内向乙方返还已收款和利息(自乙方支付房款之日起至解除合同之日止)外,还应按已收款的每日千分之三向乙方支付违约金。若解除合同时乙方已装修,甲方愿意赔偿乙方全部装修款。若甲方违约给乙方造成经济损失的,乙方实际经济损失超过甲方应支付的违约金时,实际经济损失与违约金的差额应由甲方据实赔偿……同日,原告与被告叶某某、陆某某、陈某签订了《协议书》,载明“有叶某某、陆某某所拿的位于航城三路XXX弄XXX号XXX室的房屋,建筑面积76.53平方米,转卖给彭某某,转卖价格陆拾陆万元人民币。签订本协议时乙方付清全额房款。双方协议,商定本协议在任何情况下不能变动,如任何一方违反上述协议,违约方双倍赔偿对方。”同时,被告叶某某、陆某某、陈某出具了关于收到原告66万元房款的收条。系争房屋上设定有两项抵押登记,1、抵押权人为文某某的抵押登记:债权数额为80万元、债权履行期限为2011年2月25日至2014年2月24日,核准日期为2011年3月1日;2、抵押权人为彭某某的抵押登记:债权数额为50万元、债权履行期限为2014年4月19日至2024年4月18日,核准日期为2014年5月5日。另查明,2014年2月11日,文某某以陆某某、叶某某为被告提起了诉讼,案由为民间借贷纠纷。本院经审理后于2014年8月5日作出(2014)浦民一(民)初字第6071号民事判决,判决陆某某、叶某某共同归还文某某借某80万元、利息损失18万元及自2014年2月25日起的借某逾期利息。该判决目前已生效。2015年5月28日,系争房屋在(2014)浦民一(民)初字第6071号案件的执行过程中被本院查封。审理中,原、被告确认,原告以现金方式一次性向被告支付了购房款66万元。被告向原告交付的是毛坯房,原告对房屋进行了装修。因系争房屋无法过户,为保障原告权利,故在系争房屋上设定了50万元的抵押登记,该50万元包含在房款66万元中。涉案买卖合同解除后,就房屋返还问题无需在本案中一并处理。原告称,其在外做生意,以前断断续续居住于系争房屋,约2016年5月20日后,被告告知系争房屋被法院贴了封条,至此原告就没有回系争房屋居住过。依据担保法的相关规定,原告主张优先受偿权。被告称,系争房屋系被告拆迁安置所得的唯一住房,现居住的房屋是承租的。当时通过村里人介绍认识了文某某,文某某称可以想办法尽快将系争房屋过户给原告,并让原告多给钱,由此欺骗被告与其签了借某合同、办理了抵押登记。经本院反复释明,被告均表示对原告主张的违约金数额无异议,不要求法院予以调整。
裁判原文节选【案号:上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115民初41953号 】本院认为,涉案《房地产买卖合同》系原、被告双方真实意思表示,内容不违反法律禁止性规定,应为合法有效,双方均应遵照履行。买卖双方在合同中约定的过户时间为2014年2月20日前,后因系争房屋上设定了抵押权人为文某某的抵押登记,故至今未能过户。现原告提出解除合同,并要求三被告共同返还购房款、支付违约金及赔偿装修损失,被告对此表示均无异议,本院可据此判决。被告与文某某之间的债权债务纠纷并非属于本案同一法律关系,被告若对生效判决有异议的,可通过申请再审、抗诉等途径解决。被告称要待文某某案件解决后再向原告归还款项,本院不予采纳。关于原告诉请主张对拍卖、变卖被告抵押物的价款在债权担保范围的范围内具有优先受偿权。根据原、被告的庭审陈述,因系争房屋无法按期过户,为保障原告权利,在系争房屋上设定了抵押权人为原告的抵押登记,债权数额50万元已包含在购房款66万元中。由此可见,原、被告之间并不存在真实的借某关系,该抵押登记仅作为系争房屋买卖的担保,不适用担保法关于优先受偿权的规定。虽被告对原告的该项诉请亦无异议,但由此会侵害其他债权人的合法权益,故本院对于原告的该项诉请不予支持。综上,依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十四条之规定,判决如下:一、解除原告彭某某与被告叶某某、陆某某、陈某于2009年3月22日就上海市浦东新区航城三路XXX弄XXX号XXX室房屋签订的《房地产买卖合同》、《协议书》;二、被告叶某某、陆某某、陈某于本判决生效之日起十日内返还原告彭某某购房款66万元;三、被告叶某某、陆某某、陈某于本判决生效之日起十日内支付原告彭某某违约金1,300,860元;四、被告叶某某、陆某某、陈某于本判决生效之日起十日内赔偿原告彭某某装修费10万元;五、驳回原告彭某某的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23,286元,减半收取计11,643元,保全费5,000元,合计16,643元,由被告叶某某、陆某某、陈某负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于上海市第一中级人民法院。
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虚假的二手房买卖如何认定?合同无效的法律依据是什么?
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