最高额抵押法律_百度百科
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最高额抵押法律
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突破了一般抵押就每次发生的债权分别设定担保的传统模式，促进了交易的发展，具有积极的价值功能。本文从各国对最高额抵押的规定出发，循序渐进地分析论证了最高额抵押的价值与个性、所担保债权的范围、变更及限制，并在此基础上提出了进一步完善中国最高额抵押立法的若干。
最高额抵押法律价值功能
作为商品经济产物的最高额抵押制度具有其独到的价值功能。首先，它有利于简化交易程序，提高交易效率，降低交易成本。在商业交往中，公司与银行、商品生产商和销售商之间经常形成连续不断的长期合作关系。按照通常的抵押制度，当事人若要使每项交易都获得抵押担保，就必须每次分别设定抵押，并办理抵押物的选择、评估、登记等手续，这使得交易程序相当繁琐，效率低下，而且交易成本高涨，不符合现代交易高效迅捷的价值追求。而通过设立最高额抵押，就可以有效地解决抵押权连续设定中烦杂的程序问题，为当事人之间长期反复的商业交往提供充分的保证和有力的支持。其次，它有利于维系商业伙伴之间持久稳定的信用关系。当事人在长期的商业往来后，相互间已有相当的信赖存在，客观上往往无需每次分别设定抵押，而最高额抵押制度的产生，又进一步为当事人之间建立稳固、顺畅的经济往来和信用关系提供了便利条件，既增强了交易安全，又提高了交易效率，在安全与效率的二律背反中找到了最佳结合点。尽管如此，最高额抵押也不可避免地具有其内在的缺陷和不足。由于最高额抵押以一定的限度额为被担保债权额，这使抵押权人在相当长的时间内享有抵押物的独占支配权，不仅限制了次序在后的抵押权人的合法权益，而且影响了抵押物的充分利用和抵押人对抵押物的处分自由。基于此，法律应全面权衡最高额抵押制度的积极和消极作用，以最大限度地发挥其制度功能。
最高额抵押法律个性分析
最高额抵押之所以具有上述价值功能，与其独具特色的个性是分不开的，这主要表现在以下两个方面：
（一）从属性上的特殊性。从属性原为抵押权的本质属性之一，“然而随着近代担保物权之发展与社会经济进步之要求，如死守抵押权从属性之巢穴，不仅与投资抵押的发展潮流相悖，亦无从适应社会之需要。”⑴于是出现了抵押权从属性的缓和现象，最高额抵押制度应运而生。最高额抵押在存在、处分和消灭方面的从属性都不同程度的有所减弱，而表现出更为强劲的独立性，它已经从被担保的债权中脱离出来，成为一种相对独立的价值权。首先，在存在方面，最高额抵押权的设立不再以事先存在着债权为前提，不再从属于个个存在的具体债权，而只是从属于基础契约关系；其次，在处分方面，最高额抵押权不再随着某一具体债权的转让而转让，因为最高额抵押担保的是连续发生的一系列债权，在决算期到来之前，所担保的债权总是不固定的，尽管某一债权转让了，但将来还有发生其他债权的可能，所以最高额抵押总是不断地为新产生的债权提供切实有力的保障，而已转让的债权则自动脱离最高额抵押成为一般债权。但在此需要指出的是中国&担保法&规定最高额抵押所担保的主合同债权不得转让，这与最高额抵押的本质属性和国际立法趋势都是相悖的。中国立法者的初衷可能是考虑到中国的法制还很不健全，法律空白和疏漏还很多，人们的法律意识也比较淡薄，为了简化最高额抵押的担保关系，从而禁止被担保债权的转让。殊不知这种顾虑不仅是多余的，而且影响了最高额抵押积极效应的发挥，所以笔者认为中国应取消对债权转让的限制，以更好地实现最高额抵押的创设意旨。最后，在消灭方面，最高额抵押权也不随着某一具体债权的消灭而消灭，而是不断为后续产生的债权提供担保，以为抵押人提供可靠的信用支持。尽管如此，最高额抵押并没有彻底否定抵押权的从属性而成为绝对独立的“框子支配权”，⑵而只是从属性有所缓和，其独立性仍然是相对的。
（二）特定性上的特殊性。除了从属性上的特殊性以外，最高额抵押在特定性方面的制度设计也有别于其他抵押权。一般的抵押权所担保的债权和具体债权额都是特定的，而最高额抵押只是对连续性交易中产生的一定范围内的债权提供担保，其在设立时和存续过程中并不确定无疑地担保某一特定债权，而且最高额抵押担保的债权数额也不是具体特定的，每笔债权不管数额大小，只要在最高限额范围内就能得到担保。但不容否认的是：最高额抵押的不特定性也是相对的，首先，所发生的债权必须在当事人约定的最高额抵押的担保范围以内，不是任何债权都能成为最高额抵押的标的；其次，债权总额不论是在决算前还是决算时都应该在最高限额以内，超过的部分不具有优先受偿的效力。
最高额抵押法律债权范围
所担保的债权范围是最高额抵押制度的核心问题之一，它涉及到最高额抵押作用的发挥程度。就此问题，世界上共有三种立法例：（一）无限制主义，即最高额抵押可以适用于所有种类的债权，德国、瑞士即采纳此种做法。（二）一般限制主义，即对最高额抵押的适用范围作出一定的限制，但还是相当宽泛的，如日本民法第398条之2规定，最高额抵押可担保以下债权：（1）因和债务人的特定的继续交易契约所产生的债权；（2）因和债务人一定种类交易而产生的债权；（3）基于特定原因与债务人之间继续地产生地债权；（4）基于特定原因与债务人之间继续地产生地票据或支票上地请求权。（三）严格限制主义，即对最高额抵押的适用范围作出严格的限制，只有极少数的特定债权才能适用。如中国《担保法》第六十条规定：“借款合同可以附最高额抵押合同。债权人和债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最高额抵押合同。” &担保法&司法解释第八十一条规定：“最高额抵押所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。”可见中国对最高额抵押所担保债权范围的界定是相当狭窄的，这既不符合国际立法潮流，也不能满足交易发展的迫切需要。就笔者之见，应从质和量两个方面对最高额抵押所担保的债权范围作出适当的界定。首先，质的规定性即最高额抵押所担保的债权种类问题，对此认为应包括以下两类债权：（1）当事人因交易关系而产生的不特定债权，具体包括：①根据特定的持续性交易而产生的债权，如长期供货契约、长期租赁契约、行纪契约等；②根据一定种类的交易产生的债权，如透支契约、保证委托交易等；（2）从交易关系以外产生的对债务人的债权，包括：①基于特定原因与债务人持续产生的债权，如工厂在废液处理之际产生的损害赔偿请求权等；②基于票据产生的请求权，如票据贴现贷款契约等。在此需要探讨的是上述不同性质、不同种类的债权能否混合设定同一最高额抵押？因为最高额抵押的作用在于为连续发生的交易提供概括性的担保，从而使抵押物的交换价值发挥到极致，为商事活动提供便利，基于此，上述各类债权能够设立同一最高额抵押。其次，量的规定性即最高额抵押的最高限额所包括的款项范围问题，就此目前有两种学说，即债权最高限额说和本金最高限额说。债权最高限额说认为债权原本、利息、迟延利息、违约金等均属于最高限额范围，而债权本金说则认为只有债权本金才属于最高限额范围。认为债权最高限额说更具合理性，因为最高额抵押权人行使抵押权时，除了债权原本外，往往还会有利息、违约金等款项发生，只要这些款项在最高限额范围内，就应该享有优先受偿权，以此对最高额抵押权人提供周密的法律保护。但值得一提的是中国《担保法》第46条将实现抵押权的费用也纳入最高额抵押担保的范围，认为这是不足取的，应该把实现最高额抵押权的费用从抵押物的处分价金中优先扣除，因为如果不优先扣除的话，最高额抵押权人和其他利害关系人将会由于担心该费用得不到偿还而惰于行使抵押权，从而使最高额抵押制度的推行受到威胁。
最高额抵押法律变更
现代经济生活变动不居，各种新情况层出不穷，所以设立最高额抵押后，可能不时需要予以变更。最高额抵押的变更可分为债权人的变更、债务人的变更、被担保债权范围的变更、最高限额的变更、决算期的变更、最高额抵押权的转让等。在这里要分析的是后三种情形，因为这三种情形涉及到了第三人利益的保护问题。在最高额抵押的标的物上，除了最高额抵押权以外，还可能存在成立在后的第三人的抵押权，如果变更最高限额和决算期，后次序抵押权人和其他利害关系人的抵押权则可能难以实现，从而使其合法权益受到损害，因此，最高限额和决算期的变更应事先征得后次序抵押权人同意，并办理变更登记。当最高限额增加或决算期延长时，最高额抵押权人不得以其增加或延长的部分对抗变更前已成立的后次序抵押权人。由此可见，最高限额和决算期不仅具有对最高额抵押权人的折价权能进行限制的意图，而且是对顺序在后的抵押权人等第三人的特别保护，以此平衡当事人之间的利益。另外，关于第三种情形即最高额抵押权能否转让的问题，各国法律规定迥异。依日本民法第398条第12、13款的规定，最高额抵押权于债权确定前，最高额抵押权人经最高额抵押人承诺，可以让与最高额抵押权；最高额抵押权人也可以将最高额抵押权全部让与、部分让与或分割让与。但依中国《担保法》第50条和第61条的规定，最高额抵押权不得转让。笔者认为，最高额抵押权是按照当事人合意而确定的，按照意思自治原则，当然可依当事人协商一致而转让，只不过由于可能还有其他抵押权人存在，为了保护后次序抵押权人的合法权益，而应征得其同意，并进行登记，这也是物权公示公信原则的有力表现。
最高额抵押法律限制
最高额抵押在促进交易、提高效率的同时，也不可避免地存在负面效应，主要表现为其有助于抵押权人对抵押物价值的垄断，忽略了“物尽其用”原则，即使抵押物有剩余的价值也无法移作他用，这既限制了抵押物的经济效用，又使相关的利害关系人处于不安全的状态，所以法律为了均衡保护各方当事人的合法利益，就创制了确定请求权制度、减额请求权制度和消灭请求权制度对最高额抵押进行一定的限制，下面分言之：（一）确定请求权制度。确定请求权制度是指为防止最高额抵押权无限期的延长，当发生约定或法定的原因时，抵押物所有人请求确定最高限额项下的债权总额的制度。该项确定请求权的行使必须符合两个条件：（1）当事人双方没有约定决算期；（2）自最高额抵押设定后已经过了一段时间。确定请求权的行使并不立即发生债权确定的法律效力，而是在请求权人作出意思表示后经过一段期间之后当然的确定债权的实际数额。⑶确定请求权的行使使最高额抵押的性质发生了转化，使之变成了与普通抵押权相同的担保确定债权的抵押权。（二）减额请求权制度。减额请求权制度是指抵押人请求减少最高额抵押权的最高限额的制度。在实务运作中，当事人对最高限额的约定值往往很高，但实际发生的债权额却很少，这不仅影响了抵押物的有效利用，也过分地倾向于抵押权人的利益而对抵押人的保护不够周全。减额请求权制度以其独具的制度优势解决了这一普遍存在的实践问题，既提高了抵押物的利用率，又践行了法律均衡保护当事人的价值取向。（三）消灭请求权制度。消灭请求权制度是指在最高额抵押权确定以后，如果其所担保的债权额高于最高限额，那么对抵押物享有权利的第三人享有请求提出或提存等于最高限额的价金，而消灭最高额抵押权的权利。如日本民法第398条之22规定：“在原本确定后，现存的债务额高于根抵押的最高限额时，为担保他人债务而设定根抵押之人，或就根抵押不动产取得所有权、地上权、永佃权或得对抗第三人的承租权的第三人，得将相当其最高额的金额支付或提存，而请求根抵押权人的消灭。于此场合，其支付与提存，有清偿的效力。”消灭请求权制度的设立宗旨在于保护与最高额抵押有重大利益关系的第三人的利益，使其可以采取积极的措施脱离抵押关系，使自己与抵押物的关系得以确定，从而充分利用抵押物的经济价值。最高额抵押中的法律规则（三）
□特约法治评论员
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&&&&（文接上期）&&司法实践中应当注意，在担保法体系下还有一个特殊情形，即担保法与其《解释》之间的效力层级关系问题。&&由于担保法的固有缺陷而在有关立法机关的安排下所出台的担保法《解释》之有关内容已远远超越了担保法的规定甚至是与之相抵触的，尽管如此亦必须优先适用《解释》而不是原担保法。实际上，担保法《解释》与物权法亦有不合之处，对此当然应当优先适用物权法。因此，目前我国大陆地区关于调整担保物权的规范性依据的效力层级应当遵循“物权法——担保法解释——担保法”的效力顺位原则，这是我国立法体系中的一个特例。&&最高额抵押法律关系的法定解除方式也是司法实务中的一个问题。笔者认为，最高额抵押作为担保物权的一种，其应受到物权原因行为和物权变动行为两项法律要素的制约。&&根据物权法定原则，物权的取得、审理及消灭均受物权法定原则的制约，故消灭一项不动产担保物权，应当首先构建受合同法调整的物权原因行为方面的法律关系，如签订抵押解除协议；其次应实施受物权登记制度调整的物权变动行为，即到法定登记机关办理抵押注销登记。只有如此，才能在法律上最终确认对该抵押法律关系构成有效解除。实务中，申请抵押注销登记一般要求权利人应当提交原权属证书、他项权利证书，相关合同、协议、证明等文件，由抵押双方当事人或其委托代理人到原抵押登记机关共同办理注销登记。在涉及银行贷款时，尚需由银行出具还款证明；若抵押后未发放借款的，需提供解除抵押合同书等法律文件。&&实践中，有的银行仅仅以“退还”抵押人“他项权证”的方式来表示其已经解除了与抵押人之间的抵押法律关系，但这实际上并不符合物权法定原则。只有抵押双方之间对某宗抵押法律关系的消灭既存在原因行为又存在变动行为的，才能构成对抵押法律关系的有效解除。&&最高额抵押合同具有独立的“主合同”效力，其特殊性还在于其自身具有独立性，不得将其性质界别为普通抵押中的“从合同”。以银行借贷业务为例。最高额抵押合同一般会给银行设定了一项法律义务，即当借款人根据该合同的授信而提出借款要求的，银行应当在约定的额度内按照借款人的需要承担发放贷款的合同义务。此时，发放贷款是银行的义务而不是权利，因借款人已经提供了足额的对价即“最高额抵押”，银行拒绝放贷将构成对合同义务的违反。&&由于最高额抵押所担保的是“未来债权”，故在设定最高额抵押担保时除对既存债权的“特约吸收”外，一般不存在像普通抵押中的“借款合同”这一形式上的“主合同”法律文件，故银行不能依据普通抵押法律关系中的主从合同原理来对最高额抵押合同的独立性进行抗辩。
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银行最高抵押法律风险防范
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银行最高抵押法律风险防范
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[摘& 要]：最高额抵押作为一项特殊的担保制度，以抵押财产对一定期间内连续发生的、不特定债权设定抵押，该制度避免了抵押权连续设定而导致的繁琐和成本，相对于一般抵押来说，具有方便、简单、快捷的优点，有助于强化交易关系，巩固银企关系，符合现代社会交易发展的需要。所以，最高额抵押在银行实务中应用普遍。但由于法律对最高额抵押规定的相对粗略，实务中极易产生法律纠纷，因此，有必要针对银行实务中最高额抵押法律风险点进行分析、研究，以有效防范和化解银行在最高额抵押业务中的法律风险。
[关键词]：最高额抵押 法律风险分析与防范
一、最高额抵押的概念及适用范围
最高额抵押⑴是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权⑵的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。它适用于抵押人以机器设备等动产⑶或房地产等不动产⑷作为抵押物，在最高债权限额内，为抵押权人与债务人一定期间内连续发生的不特定债权提供抵押担保的业务。
最高额抵押不适用于以原材料、产品等动产作为质物和以法律、行政法规规定可以出质的财产权利作为质物的最高额担保，因为它们分别是动产和权利的质权⑸范畴。属于动产（权利）质押⑹。
二、最高额抵押法律风险点分析及防范
（一） 被担保的主债权及最高余额
1、明确对被担保的主债权特征和范围。主要包括担保的最高债权余额、业务发生期间、业务品种等要素。同时依据《物权法⑺》第203条第2款之规定，通过双方协议一致，应将本合同签订前已存在的债权纳入本合同担保债权的范畴。所指债权既包括实际形成的债权，亦包括或有债权。因此抵押权设立前银企双方已有既存债权，且在一定期间内双方还将连续发生新的债权的，则可以选择最高额抵押合同作为担保合同。需注意的是，如抵押权设立前银企双方虽已有既存债权，但不可能再生新债权的，则因债权已经特定化而不能使用最高抵押作为担保合同，应签订普通抵押合同。
2、约定被担保的主债权最高余额。担保的债权最高余额，是抵押人承担担保责任的最高限额，抵押人对超出该额度的债权不承担担保责任。业务发生期间，每一个时点数上的债权（含或有债权⑻）的余额均不应超过担保的债权最高余额。因此，在确定债权最高余额时应根据抵押人的资信及财务状况，将本金、利息、罚息、复利，以防范因按本金填写而导致债权发生额控制不当，造成抵押人对实际债权余额超过最高限额部分不承担担保责任的风险。约定债权最高余额，应注意以下四个问题：第一，签订前应合理确定债权最高余额。一是债权最高余额应高于本金额度，并预留一定的空间；二是债权最高余额应与合同担保范围所体现出的额度相当；三是外币业务应考虑汇率风险因素；四是实现抵押权的费用在抵押物拍卖或变卖所得的价款中直接扣除。第二，签订后应动态监测债权最高余额。一是在发生任何一笔新业务前，应测算已担保债权余额与约定的最高债权余额之间的差额，确保不会因新债权发生而导致实际债权余额超过合同约定的最高债权余额；二是应密切关注已签订主合同项下利息、罚息、复利等债权数额增加对债权余额的影响，及时依据主合同⑼和最高额抵押担保合同主张债权。第三，外币业务折算。一是在发生任何一笔新业务前，应按业务发生当日的外币卖出价折算拟发生的业务和已形成的债权；二是在动态监测债权最高余额时，应按监测日的外币卖出价折算债权的最高余额。第四，根据《物权法》第206条债权确定的规定，最高额抵押担保合同中必须将债务人或抵押人被宣告破产、被撤销作为债权确定事由之一，此后发生的债权将不被纳入最高额抵押担保的债权范围。因此，银行在发生每笔新业务前，应注意收集债务人、抵押人的信息，以免出现法定事由，导致债权无法被纳入担保范围而脱保。
3、最高额抵押担保合同中必须明确关键要素。首先，明确业务发生期间。业务发生期间系依据《物权法》第206条而约定的债权确定期间，所约定的期间应严格按照相关规定，综合所担保的业务种类、债务人的资信状况、抵押人资信状况和抵押物状况等多方面因素，在风险可控的前提下合理、明确确定。鉴于实践中主合同签订日和债务形成日存在间隔期，实际办理业务时，确保债权形成日应不超出最高额担保合同约定的发生期。其次，确定业务种类。根据授信审批内容据实填列业务种类，不能错填、漏填。担保项下发生单笔业务时，应严格限定在最高额抵押担保合同确定担保的业务品种内，以免因发生单笔业务的品种未在担保之列而产生脱保的风险。最高额抵押担保合同签订后，如需要为已签订最高额抵押担保合同中未约定的业务种类提供担保的，应另行签订补充协议。
（二）抵押人承诺
根据《物权法》及《担保法司法解释》的相关规定，抵押物被查封、扣押或者抵押人被宣告破产、被撤销的，最高额抵押担保的债权将依法确定，此后发生的债权将不被纳入最高额抵押担保的债权范围。根据《企业破产法》规定，未到期债权，在破产申请受理时视为已到期；附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。因此，应约定在合同履行过程中，特别要求抵押人履行此书面告知义务；如果出现上述情形后，抵押人未尽书面通知义务的，抵押权人因此继续发生业务而造成的损失，抵押人应承担违约责任。同时，鉴于抵押人的通知义务是一种消极被动的补救措施，在发生每笔新业务之前，抵押权人还应积极主动收集债务人、抵押人以及抵押财产状况的信息，最大限度地避免出现法定事由而导致债权脱保的情形。
（三）抵押权的转让
1、对抵押权人债权确定前依法转让抵押权的约定。根据《物权法》第205条之规定，最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。为了给抵押权人的债权划转、信贷资产转让、资产证券化⑽等业务预留选择空间，故在合同中应约定在债权确定前，部分债权转让的，抵押权人有权同时全部或部分转让最高额抵押权，以排除最高额抵押权不得转让的法律规定的适用。
2、对抵押权人债权确定后依法转让抵押权的约定。《物权法》仅明确了最高额抵押担保的债权确定前，部分转让债权时最高额抵押权是否可以一并转让的情形，但未规定债权确定后依法转让最高额抵押权的情形。根据《物权法》第207条关于“最高额抵押权除适用本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定。”之规定，应当在约定债权确定后最高额抵押权转让的情形。
（四）被抵押债权的确定。
《物权法》第206条规定了最高额抵押项下债权确定的六种情形。需特别注意的是，债权确定的情形发生后，抵押人将不再对其后发生的债权承担担保责任，因此银行必须动态关注抵押物、抵押人的状况，避免因未及时知悉债权确定事由而造成新增债权脱保。
1、债权发生期间提前届满的抵押债权确定。正常情况下，债权确定多通过“约定发生期间届满”实现，但为使银行掌握合同履行中的主动，应当设立银行依据主债权合同的交叉违约条款⑾宣布已发生债务全部到期，就特定化的债权整体行使抵押权。实践中需要提前决算、行使抵押权的可以此为依据。
2、业务发生期未届满的抵押债权确定。最高额抵押的业务发生期未届满时，因双方协议一致或客户违约，银行与客户终止合作，停止新发业务。实践在决定是否终止业务办理时，要灵活把握，确保已发生债权全部纳入确定债权范围。
3、出现债权确定事由的抵押债权确定。一是根据《担保法司法解释》第81条和《物权法》第206条第四项的规定，应当将抵押物被查封或扣押作为债权确定事由，实践中需掌握抵押物的状况，获悉查封、扣押的事实后及时终止业务办理。二是被宣告破产或被撤销的直接法律后果是进入破产程序或清算程序，而在破产申请被受理时，未到期债务视为到期，因此被宣告破产或被撤销都需要确定债权数额。三是根据《公司法》第181、183和184条的规定，公司章程规定的营业期限届满、股东会或者股东大会决议解散、公司依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销等情形都可以导致公司进入清算程序，与《物权法》第206条规定的被宣告破产或被撤销产生相同的法律后果。因此，实践中债务人或抵押人出现《公司法》规定的上述情形时，银行也应谨慎操作，停止新业务办理。
（五）抵押权的实现
《物权法》第207条规定最高额抵押权的实现适用一般抵押权的规定，因此，在出现约定的可以实现最高额抵押权的情形时，抵押权人可以与抵押人协议，依合同约定参照市场价格，以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿；协商不成的，抵押权人还可以依《物权法》之规定直接请求法院拍卖、变卖抵押财产。同时鉴于最高额抵押所担保债权一般不会同时到期的实际情况，行使最高额抵押权所得价款在清偿完已到期债权后，可以根据实际情况（如宣布担保的债权全部提前到期）提前清偿其他未到期的债务，也可以提存⑿。
三、特殊问题的处理
（一）签订最高额项下主债权合同的处理
对于抵押或质押登记机关或债务人要求签订与最高额抵押合同配套的主合同时，根据最高额抵押合同项下担保的业务种类，签订相应的合同文本（银行一般都有不同业务种类的制式合同⒀文本），与担保相应业务品种的最高额抵押合同配套使用。对于既不宜选用制式合同文本又不能参照修改的，可签订相应的非制式合同，签订前应当进行法律审查。
（二）最高额抵押担保合同的变更
按照《合同法》原理，一般情形下民事合同当事人均可以合意⒁变更合同内容。但《物权法》第205条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。”因此，最高额抵押合同内容的变更在不同的阶段有不同的要求。最高额抵押合同签订后、抵押权设立前，最高额抵押合同条款可据实变更。抵押权设立后、债权确定前，变更最高额抵押合同的内容则存在一定的操作风险：一是《物权法》明确了债权确定期间、债权范围、最高债权额）为可变更的内容，其他事项能否变更未作规定，二是变更相应内容的可能因对其他抵押权人产生不利影响而无效或被撤销。一般情形下，在抵押权设立后原则上不得对合同条款进行变更；确需变更的，应确保未对其他抵押权人产生不利影响，并应按规定办理相应的变更登记。
（三）最高额抵押权行使的诉讼时效
《物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”因此，在出现债权逾期时，抵押权人应及时依法主张权利。对于最高额抵押项下存在多笔债权的，在出现任何一笔债权逾期时，均应及时在该笔主债权诉讼时效期间内主张行使抵押权，所得价款在清偿到期债务后，再依本合同之约定据实确定剩余价款用于提前清偿或提存。如有权机关对于最高额抵押适用《物权法》第202条有特殊规定的，届时按规定执行。
（四）生效后为既存债务抵押的合同处理
最高额抵押合同签订时，没有将之前的既存债权纳入最高额抵押合同，合同生效后拟将该既存债权追加由最高额抵押合同担保的，可由各方当事人另行签订补充协议。同时，需要注意该合同所抵押主合同项下已发生债权余额加上拟纳入担保的既存主债权余额不能超过本合同所约定的最高余额。
（五）借新还旧时的合同处理
如最高额抵押合同项下所担保贷款业务属于借新还旧⒂，且现抵押人不是原抵押人时，应注意征得现抵押人对借新还旧的书面同意。此情况下，需要分两种情况处理：一是如用途为“借新还旧”的借款是最高额抵押合同签订前的既存债权，可与新抵押人在所签最高额抵押合同中进行约定。二是如借新还旧业务对应的旧借款不是最高额抵押的债权、而借新还旧业务又发生在最高额抵押合同生效之后，则可以与最高额抵押人签订补充协议，或由抵押人出具承诺函。补充协议或承诺函中要对旧借款通过连接条款进行特定化，清楚记载新旧两笔借款对应的合同名称、编号及抵押人知悉借新还旧用途并同意担保的意思表示。
（六）最迟到期日问题
《物权法》第206条明确了债权确定期间的法律概念，因此，最高额抵押合同中不需将最高额抵押债权的清偿期作为合同必需条款。实践中处理清偿期时，需要注意以下几点：一是单项信贷业务管理制度中要求在最高额抵押合同中约定清偿期或最迟到期日的，应可以在最高额抵押合同中对到期日进行特别约定。二是缺少清偿期的约定将导致担保物处于长期不确定的或有债务负担状态，对抵押人相对不利。因此未约定最迟到期日的，不排除最高额抵押合同签订后，抵押人请求确定债务清偿期、了结债务。银行收到抵押人的此种请求或通知的，应注意控制新增业务办理。三是如抵押人要求在最高额抵押合同中约定清偿期或最迟到期日，且双方就此达成一致的，银行应以合同中约定的清偿期或最迟到期日为限，严格控制单笔业务的到期日，避免所办业务超期而导致部分债权无法受偿。
（七）债务展期的合同处理
此问题分二种情况对待，一是未纳入最高额抵押合同抵押范围的既存借款展期⒃时，需要以已生效最高额抵押合同提供抵押的，可由双方以补充协议方式予以约定。银行需与最高额抵押人至少明确约定主合同名称及编号、借款展期协议名称及编号及其项下尚未偿还的债务本息合计（币种及金额大写），自何日起由编号为某某的最高额抵押合同提供担保等内容。二是在最高额抵押合同约定的债务发生期届满后，期内发生的债务需要展期的，应另行征得最高额抵押人同意，避免抵押人以债权确定期间届满、债权已经特定为由进行抗辩⒄。
（八）新旧最高额抵押合同的衔接
在最高额抵押合同约定的债务发生期届满后，需要由原最高额抵押合同项下抵押物为原主合同当事人之间新发生的债权提供最高额抵押的，应重新签订最高额抵押合同，并应重新办理抵押登记手续。重新签订最高额抵押合同时，如原最高额抵押合同项下担保的债务尚未全部还清的，要特别注意做好前后两份最高额抵押合同的衔接。实务中可采用以下二种方式操作，一是注销和再登记同时办理。注销原最高额抵押合同和抵押物登记，同时签署新的最高额抵押合同，在新最高额抵押合同中填写原合同担保的主合同项下尚未偿还的债务，并重新办理抵押物登记手续。此种方式下需要快速及时地办理新的物权登记手续，排除注销原登记和重新登记之间的抵押物效力真空，避免出现时间间隔而导致原合同项下债务脱保或抵押人在间隔期将抵押物另行设立抵押。二是重复抵押⒅。在不注销原抵押权的基础上，签署新的最高额抵押合同并办理对应的抵押物登记手续。此时，由于在原合同项下担保的债务尚未还清之前，就需要签订新合同，在前后两份合同之间，形成重复抵押。因《物权法》第199条已不再禁止重复抵押，此做法具有法律依据。实践中应注意的是，在新的抵押登记上银行必须坚持做第二顺位抵押权人（第一顺位抵押权人⒆也是该银行）。需特别注意的是，如果在原最高额抵押合同的抵押登记之后，又有其他人就该抵押物设立抵押权的，则不能与客户继续签订新的最高额抵押合同，而应依据原最高额抵押合同及相应的主合同适时向债务人和抵押人主张权利。
&总之，只要正确把握最高额抵押担保法律规定的特殊性，并在实务中严谨操作，那么银行对最高额抵押业务管理中的法律风险就能有效地防范和化解。
注&&& 释：
注⑴抵押，是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。
注⑵抵押权，是为了确保债务履行而设立的一种担保物权，指债务人或者第三人自己继续占有不动产或者动产，通过登记制度将该财产抵押给债权人，当债务人不履行债务时，债权人就抵押财产依法享有优先受偿的权利，比如以房产抵押设定的抵押权。
注⑶动产，是不动产以外的可移动的物，比如汽车、电视机等。
注⑷不动产，是不可移动的物，比如土地以及房屋、林木等土地附着物。
注⑸质权，是为了确保债务履行而设立的一种担保物权，包括动产质权和权利质权。动产质权是指债务人或者第三人将其动产交由债权人占有，当债务人不履行债务时，债权人就该动产依法享有优先受偿的权利，比如以字画出质设定的质权。权利质权是指债务人或者第三人将其拥有的财产权利凭证交由债权人占有或者通过登记制度将该权利出质给债权人，当债务人不履行债务时，债权人就该财产权利依法享有优先受偿的权利，比如以仓单、存款单出质设立的质权。
注⑹动产（权利）质押，是指债务人或者第三人将其动产（权利）移交债权人占有，将该动产（权利）作为债权的担保。
注⑺物权法，指是调整财产支配关系的法律，是对财产进行占有、使用、收益和处分的最基本准则，是我国制订民法典的重要组成部分。
注⑻或有债权，指债权金额和期限尚不确的债权，如出具保函所形成的担保债权。
注⑼主合同，指不以他种合同的存在为前提，不受其制约而能独立存在的合同。如借贷合同。
注⑽资产证券化，是指将缺乏流动性的资产，转换为在金融市场上可以自由买卖的证券的行为，使其具有流动性。注⑾交叉违约，指如果本合同项下的债务人在其他债务合同项下出现违约，则也视为对本合同的违约。
注⑿提存，指由于债权人的原因而无法向其交付合同标的物时，债务人将该标的物交给提存机关而消灭债务的制度。交付合同标的物的债务人为提存人；债权人为提存领受人；交付的标的物为提存物；由国家设立并保管提存物的机关为提存机关。
注⒀制式合同，《中华人民共和国合同法》第三十九条规定：“格式条款是当时事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”采用格式条款的合同称为格式合同，或制式合同。
注⒁合意，大陆法学者通常用“意思表示一致”或“合致”的表述来概括这种合意，实际上“协议”一词常常也就是指“合意”。
注⒂借新还旧，是指贷款到期(含展期后到期)后不能按时收回，又重新发放贷款用于归还部分或全部原贷款的行为。
注⒃借款展期，指借款人不能按借款合同约定的借款期限偿还贷款，由借款人申请，经银行同意，银行与借款人签订贷款延期偿还的行为。
注⒄抗辩，是指妨碍他人行使其权利的对抗。注⒅重复抵押，是指债务人以同一抵押物分别向数个债权人为抵押行为，致使该抵押物上有多个抵押权负担的抵押形式。
注⒆第一顺位抵押权人，指抵押权的顺位是抵押权人就抵押财产优先受偿的顺序，抵押权的顺位按抵押权登记于登记簿时间的先后为序，登记在先的为第一顺位抵押权人，最先受偿，以此类推。
参考文献：
[1]洪伟,王可邦.最高额抵押担保在银行实务中的应用研究.区域金融研究, 2010,6
[2]中国农业银行浙江省分行法律与合规处.最高额抵押贷款逐笔发放过程中的法律预警.法律与合规风险预警提示,2008,6
[3]中国农业银行.关于启用2007版担保及个人信贷业务合同文本的通知,总行文件，2007,农银办发[号
[4[张义.试论最高额抵押担保.黑龙江科技信息,2008,36
[5]张大龙，陈汉青.物权法对商业银行影响初探.企业技术进步,2007,12
[6]郑娟.商业银行如何应对物权法的影响.中国总会计师杂志社,2008,6
[7]编委会.2010新版担保业务操作手册.中国知识出版社,2010
[8]邹海林，常敏.论我国物权法上的担保物权制度.清华法学，2007,4
[9]孙鹏.担保物权法原理.中国人民出版社，2009
[10]高圣平.物权法担保物权编.中国人民大学出版社，2007
[11]杨明刚.新物权法：担保物权适用解说与典型案例评析.法律出版社，200
[12]罗小星.浅析我国物权法中担保物权的不足之处.金卡工程:经济与法，2009
[13]杨红.中华人民共和国担保物权研究.中国社会科学出版社，2007
[14]孙英.浅论我国最高额保证制度及其完善.110法律咨询网，2009
[15]刘言浩.担保法典型案例研究.人民法院出版社，2002
[16]梁宝忠.智圆行方―担保体系的结构建筑与全动态风险管理.中国经济出版社，2007
[17]吴合振,吴林轶.担保物权审判实践应用（根据物权法修订）.人民法院出版社，2007
[18]徐冬根.浮动担保法律问题比较研究.中国建筑工业出版社，2007
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