& 信用货币时期的投资行为
信用货币时期的投资行为
货币的概念百度给出的回答是一种所有者与市场关于交换权的契约，根本上是所有者相互之间的约定。吾以吾之所有予市场，换吾之所需，货币就是这一过程的约定，它反映的是个体与社会的经济协作关系。也就是一般等价物。可是现实中，我们会发现它根本起不了一般等价物的作用，二十年前十块钱的东西现在用十块钱根本买不到。在这个过程中，我们往往说物价涨了，其实是货币（契约）失信了。在古代，人们用金银作为货币，相对于物价，金银的价值基本恒定，为了流通方便，以金银为依托发行纸币，也就是金本位。在这个时期，纸币相当于金银，信用完善。自从1971年解体以后，信用失去了储藏的职能。信用机制完善的以信用为“本位”，就是真正的，信用机制不完善的就是纸本位，需要时就可以开闸放水，所以它的生命就是一个归零的过程。
一件商品的价格除了受供需关系影响外，还受制于货币的升值与贬值。
在时期（印钱），钱多了，物价就涨了，比如说，2008年后的几年，世界各国相继进行的量化宽松政策，以美国为例进行了三次QE，唐国直接4万亿刺激，等等。这些印出的钱进入市场，直接抬高了资产价格。这就是08年后，资产价格上涨的根源。比如说上海金属锌的价格，08年收盘价10136，09年收盘价21368，一年时间涨幅110%，还有房地产。在这个过程中，拥有资产的人越来越富裕，资产相对少的人变化相对小，这也就是贫富差距不断扩大的原因。
在货币收缩阶段，钱少了，物价就降了。当然在货币信用丧失的国家，相对于本国货币，物价大多时候都是上涨，这些国家财政支出无度，政策上的收缩往往是假收缩。比如委内瑞拉。
在经济向上发展时期，也是货币扩张的时期，这个时期，利率相对处于低位，适合贷款，即使不是创业，贷款炒作资产价格，也会赚到很多钱，在这个过程中，物价基本持续上涨。
在经济不能承载量的时候，就是收缩阶段，比如加息，缩减资产负债表等等。这个时期，利率不断上行。资产价格受到打压。
以美国道琼斯指数为例，在08年后的货币扩张周期，道指持续上涨。唐国股市例外，因为唐国股市只是为企业服务的，经济下滑时期，企业缺钱，股市就上涨。
货币扩张也就是信用扩张，在经济快速发展周期，信用可以得到保障，企业，银行，个人因此受益。在我看来，债务本身就是与信用相对立的，企业与个人收益如果能够得到保障，债务就不成问题，可是一旦收益不能得到保障，企业和个人的债务就无法偿还，形成债务危机。比如基金类金融产品，在信用扩张周期，投资者收益不断上涨；相反，一旦信用不能继续维持下去，收益就会下降，甚至负收益。
黄金与信用货币的关系
在黄金流通和金本位时期，物价相对于黄金基本保持不变（战争除外），在信用货币时期，这种关系会随着时间的推移更加确定。换句话说，货币贬值黄金涨，货币升值黄金跌。
&来源：KPMG毕马威社区服务业与普通大众生活息息相关，社区服务质量直接影响民众生活的便捷性和舒适度。随着互联网的普及，社区服务业不仅可以基于智能平台同时承载和运行多种服务，还可以促进服务的精准化、高效化，提高居民生活品质。中国的社区服务业起步较早但发展缓慢，在“互联网+便民服务”的推动下社区服务业实现跨越式发展。中国于上世纪九十年代就提出发展社区服务业，但受认识上的局限，社区服务业发展十分缓慢，加...&点击关注，看最新行情！20世纪80年代是美国现代消费产业发展的黄金十年，彼时正逢美国摆脱七十年代滞涨，工业化告一段落，科技产业崛起前夜，同时社会保障制度逐步完善，人口结构大幅切换，成为提升消费需求的源动力，消费结构上来看，对于医疗健康、娱乐、金融等需求有较大幅度的提升，消费者开始注重精神消费、注重长远规划，同时收入水平不断提高，消费倾向也不断提高；从股票市场来看，消费细分行业涨幅惊人，具有一定估值...&第四版人民币中1980年50元涨幅超过百倍在钱币投资市场，流传一种说法，随着第五套人民币2015年版的投放，第四套人民币主币逐步退出流通领域指日可待，因此，第四套人民币投资也成为收藏投资的热门话题。该套人民币自日发行，至今已有28年。除面值为1角、5角的还有使用，其它“元”以上主要币种实际上已经基本退出流通。著名收藏家暨中国高级钱币鉴定估价师皮学齐先生在“齐鲁大讲坛—艺术品鉴赏与...&接上篇，黑天鹅已经发生了，那么之后一个阶段的投资，会有哪些值得关注的机会和风险。要知道如果持有美元即使加上利率，半年收益3%多一些，这样也就比直接人民币银行存款略好。我们很多投友都是会投P2P的，半年拿到6、7个点是非常轻松的。你可能会说，如果人民币发生崩溃性的大跌呢？羿飞告诉你，即使是有这种可能性，你也不应该兑换美元，黄金才是最佳的避险资产，以上半年为例，人民币确实跌了，但美元也跌了，最赚钱的实...&4.15无现金联盟在杭州成立，联合国环境署、蚂蚁金服作为理事，和首批15家联盟成员一起倡导低碳运营、提升商业效能，加速从纸币到信用货币支付的转化。无现金联盟是指用低碳的理念、创新的技术、成熟的经验倡导、普及无现金支付，通过无现金支付，促进成员机构和其用户的信用积累，推动金融普惠，以“在全球范围内加速从现金到无现金支付的转化”为目标。作为发起方之一，支付宝母公司蚂蚁金服宣布未来两年将提供60亿元来帮...&
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内容不完整利用微信转账窃取银行卡内资金定性|微信支付|盗窃_新浪法院频道_新浪网
　　裁判要旨
　　微信钱包不是信用卡，微信钱包绑定的银行卡及微信支付密码等信息不属于刑法中的信用卡信息资料。行为人擅自使用他人手机，利用知晓的微信支付密码，通过微信转账将他人微信绑定的银行卡内资金占为己有，构成盗窃罪。
　　2016 年1月28 日凌晨，被告人单海员在昆山市玉山镇倚和园9幢10号车库被害人郑巍巍的住处，趁郑巍巍熟睡后，擅自使用被害人的手机，利用被害人的微信号在线登录之机和其知晓的开机密码、微信支付密码，以微信转账的方式将被害人微信绑定的农业银行卡内的5000元转至其微信账户，后删除被害人手机中的微信转账记录并提现消费。1月30日，被告人单海员被民警抓获，归案后如实供述了犯罪事实，并与被害人达成刑事和解，取得了谅解。昆山市人民检察院以被告人单海员犯信用卡诈骗罪，向昆山市人民法院提起公诉。
　　江苏省昆山市人民法院经审理认为，被告人单海员以非法占有为目的，擅自使用他人手机，利用微信转账的方式秘密窃取他人钱款，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人单海员如实供述自己罪行并与被害人达成刑事和解，依法予以从宽处罚。据此，以盗窃罪判处被告人单海员罚金人民币2000元。
　　宣判后，被告人单海员未上诉，公诉机关未抗诉，现一审判决已生效。
　　本案争议焦点问题是被告人行为构成信用卡诈骗罪还是盗窃罪。
　　1 微信钱包绑定的银行卡及微信支付密码的属性认定。微信支付包括余额支付和快捷支付两种类型。用户打开微信客户端，在微信钱包中添加银行卡，输入银行卡号，系统会自动识别出开户银行及银行卡类型。之后，需填写姓名、身份证号码、银行预留手机号码等银行预留信息，签署《用户服务协议》，进行手机验证，并设置不同于银行卡取款密码的微信支付密码。上述信息经微信公司或者开户银行校验通过后，便可实现提现、消费、转账等快捷支付功能。
　　根据刑法第一百七十七条之一的规定，信用卡信息资料，是指发卡银行在发卡时使用专用设备写入信用卡磁条中的，作为POS机、ATM机等终端识别合法用户的数据，是一组有关发卡行代码、持卡人账户、账号、密码等内容的加密电子数据。本案被告人获取的是被害人微信账户信息及微信支付密码，其中微信账户中包含微信钱包，该钱包内有被害人绑定的银行卡信息。所以，有观点认为，这些数据构成了信用卡信息资料。但是，从微信支付功能的开通过程及开通时输入的信息可见，微信钱包绑定的银行卡信息中尽管含有发卡行名称、持卡人姓名、身份证号、银行卡号等数据，但是在绑定成功后再次打开时，除银行名称、卡类型及银行卡号后四位数字这三项信息外，其他所填信息均被微信钱包隐藏，他人无法直接通过微信客户端获取。而且，绑定时设置的微信支付密码有别于在发卡银行设置的银行卡取款密码，实为资金委托管理密码。因此，被告人获取的上述信息非常有限，既非发卡银行写入银行卡磁条中的用户信息，也不能全面完整地反映出银行卡的加密电子支付卡特征即是一组完整的包含发卡行代码、持卡人账户、账号、密码等内容的加密电子数据，故不属于信用卡信息资料。
　　2 被告人的行为不构成信用卡诈骗罪。首先，刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。而微信作为第三方支付平台，采用与相应银行签约的方式提供与银行支付结算系统接口和通道服务，实现收付款人之间的货币转移和网上支付结算服务。微信公司不是金融机构，其提供的支付平台微信钱包，不属于刑法中的信用卡。其次，微信钱包绑定的银行卡信息及微信支付密码不是信用卡信息资料，被告人的行为不构成无磁交易型信用卡诈骗罪。最后，微信支付密码不是银行卡取款密码，是通过微信公司与银行的协议以及绑定银行卡时的授权，银行卡会当然支付。让银行支付的指令来自微信公司，并非被告人直接跟银行卡进行关联。在支付过程中，银行不存在认识上的错误和被骗情形。被告人的行为未妨害银行对信用卡的管理秩序，不构成信用卡诈骗罪。
　　3 被告人的行为构成盗窃罪。侵财型犯罪中，区分此罪与彼罪的关键，在于行为人取得财物的手段或者方式。盗窃罪的取财方式是秘密窃取，即行为人采取自认为不会被被害人发觉的办法，暗中窃取财物。具体到本案，被告人趁被害人睡着的时候，利用知晓的开机密码擅自打开被害人的手机，发现被害人的微信客户端登录在线，遂利用其获知的微信支付密码，以微信转账的方式将被害人微信钱包绑定的银行卡内的钱款转到自己微信账户，并删除被害人微信客户端上的转账记录，以防被被害人发现，尔后进行提现消费。显然，被告人的行为方式属于秘密窃取，应当构成盗窃罪。
　　本案案号：（2016）苏0583刑初632号
　　案例编写人：江苏省昆山市人民法院 王 东
　　来源：人民法院报
编辑：sfeditor3
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（责任编辑：刘洋）
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论以非法方式获取信用卡后并于ATM机上使用行为之刑法定性
1、相关定义
1.1、"户"的定义探讨
中的"户"应解释为:人家,住户。 我国司法解释对"户"有过界定:刑法第二百六十三条第(一)项规定的 "入户抢劫"是指为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所, 包括封闭的院落、牧民的帐蓬、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用 的房屋等进行抢劫的行为。另外日最高人民法院颁布的《关于 审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《两抢意见》) 中规定:一般情况下,集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建的工棚等不具备家庭生 活功能的场所不宜认定为"户";而对于乡村中的"独门独院"中的院落,因 其符合供家庭生活使用和与外界相对隔离的特征,应认定为"户"的组成部 分,行为人侵入独院中实施抢劫的,属于"入户抢劫"。从立法文意可以看出: "户"是指人们居住的地方,即相对封闭的私人生活空间。 由于《刑法》第263对抢劫罪的结果加重犯"入户抢劫"作了规定,因 此刑法理论研究中的"户"主要是围绕"入户抢劫"中的"户"展开的。目 前,刑法学界对"户"有着不同的认识和理解,归纳起来主要有以下观点: 一是居民住宅场所说。这种观点认为"户"是指居民住宅,不包括如酒 店、旅馆、单位的办公楼、校舍等公共场所。4但是,如果校舍、办公楼用于 13 论入户盗窃的刑法定性 单位职工居住,则应视为"户"。5另有学者认为,"户"指固定住所,即以此 为家的场所,如私人住宅及学生宿舍等,但不包括宾馆房间及值班宿舍等临 时住宅场所。6 二是长期、固定生活场所说。这种观点认为"户"是指人彳门长 期或固定起居、生活的场所,是公民最终并且最为信赖的权利所存在的处所 范围,居民私人住宅是"户"的典型,包括以船为家者的渔船、牧民居住的 帐篷等等,其它诸如宾馆的房间、固定值班人员的宿舍等场所,在实际功能 和心里感觉上与私人住宅有相同之处,也应将其视为"户"。7三是学习、工作、 生活的封闭性场所说。这种观点认为"户"指私人住宅,以及其它供人们生 活、学习的建筑物,例如国家机关、企事业单位、社会团体、人民团体的办 公场所,以及公众生产、生活的封闭性场所。8四是特定人员出入、生活、工 作的场所说。这种观点认为"户"既包括公民的住宅和院落,也包括机关、 团体、企事业单位等的院落和办公室,还应包括以船为家的渔民的渔船和旅 客在旅店、酒店居住的客房。9 可见,刑法学界对于私人住宅是"户"没有异议,但对于私人住宅之外 的工作、学习、生活场所是否属于"户"的范围存在很大的争议。为了讨论 "户"的定义,我们首先来明确"户"的特征。 从"户"的外在特征上看"户"具有以下属性:一是相对封闭性,即指"户" 是公民的私人空间,不具有开放性,区别于如商场、娱乐场所等公共场所。 二是相对独立性,即"户"是一个独立的社会单位,不从属于任何机构。"户 主"对"户"有独立的所有权或使用权,不受他人的干涉和影响。三是相对 固定性,即指"户"应具有相对固定的地理位置,在一定时间内有相对固定 的使用人员。四是排他性,即指"户"的权利人对"户"有自由占有、使用、 支配的权利,他人非经其同意不得随意出入。 从"户"使用特征上看,"户"具有以下属性:一是日常生活性,即指"户" 具有一定的生活设施,有满足人们生活、居住需要的属性。二是公民"思想" 归属性,即"户"是公民最基本的人身权利和财产权利的庇护场所,是公民 14 3窃"户"户"的探讨 .对入户盗、"入安身立命的地方,"户"内空间能给人们带来人身、财产的安全感,当人们身 处"户"内时°,有归属感、安全感。1 明确了 "户"的特征,再看以上关于"户"的学说,笔者认为"居民住 宅场所说"较为合理。该种说法中的"户"具备了 "户"的外在特征:相对封 闭性、相对独立性、相对固定性和排他性,同时也具备了 "户"的使用特征: 曰常生活性和公民"思想"上的归属性,其外延涵盖了公民私人住宅、学生 宿舍、职工居住的办公楼等私人居住场所,而将宾馆房间、值班宿舍等场所 排除在外,因为这些场所不具有相对封闭性和排他性。其他三种学说有合理 的地方,但都有所欠缺。"长期固定生活场所说"肯定了 "户"的相对独立性、 相对固定性和日常生活性,却忽略了 "户"的相对封闭性和排他性。"工作、 学习、生活的封闭性场所说"注重了 "户"的相对封闭性和相对固定性,但 忽略了 "户"应具有排他性,并且将"户"的生活属性扩大为工作、学习、 生活三种属性,这无疑会扩大"户"的外延。"特定人员出入、生活、工作的 场所说"也忽略了 "户"的排他性和相对封闭性,扩大了 "户"的内在属性, 将工作场所一并纳入"户"。 综上所述,笔者认为,"入户盗窃"与"入户抢劫"中的"户"具有同质 性,是刑法保护的同一法益。但在外延上应有以下几个特殊所不同。 1、居民院子和楼道。院子,是指房前屋后采用围墙、栏杆等围起来的空 地。一般说来,院子分有:农家院,城市大杂院,城市社区院落,城市别墅 等。犯罪分子进入院子而未入房间实施盗窃的,是否是入户盗窃呢?笔者认 为这应视院子的不同而区别对待。就现实情况看,院子一般可分为如下两种: 一种是私人宅院,即独户人家的院子,如城市别墅等。这种院子的特点:院 子与住宅紧密相连,院子多为住户的生活休闲区域,院子为住宅的延伸,实为 住宅一部分,外人不得擅自进入。另一种是多户居民共有的院子,如城市中 的大杂院、社区院落。这种院子一般是公共大院,与单户人家的住宅联系不 紧,外人一般可以进入。二者相比较可知,第一种院子相对封闭,且人们在院 子内受到侵害时不易得到救助",符合户"的特征;而第二种院子则相对不 太封闭",不具备户"的私密性、封闭性的特征。因此,进入第一种院子盗 15 论入户盗窃的刑法定性 窃的,可视为入户盗窃而进入第二种院子到盗窃的,不应视为入户盗窃。同 样,对于进入楼道盗窃的,也应区别情况加以认定。对于进入独家楼房楼道盗 窃的,由于这类楼房归一家所有,其楼道属于"户"的范畴,自然应视为入户盗 窃。而对于进入多家甚至十几家合住的楼房楼道盗窃旳,由于其楼道实际上是 公用的,属于公共场所,具有一定开放性,因此不宜认定为入户盗窃。 2、集体宿舍。集体宿舍具有一定的人员流动性,相对于私人住宅来说具 有一定开放性;同时,原本不相千的人取得居住权后,在集体宿舍内便形成 了共同的权利群体,大家享有平等的居住权和使用权,所以集体宿舍的扫M也 性受到一定的限制。但对于在较长时间段内相对稳定地居住在其内的公民来 说,集体宿舍实际上就成为了其生活的住所,其仍然具有"户"的一般特征, 并且集体宿舍内的居住群体有禁止外人入内的权力,在私密性和封闭性方而 与一般居民住宅并无本质差别。因此,对在集体宿舍内盗窃的,应当认定为 入户盗窃。但是,集体宿舍内的居住成员之间发生的盗窃行为不宜认定为入 户盗窃。 3、酒店旅馆。有学者将酒店旅馆类比于集体宿舍,应划入户的范围。但 仔细分析后会发现二者是不同的。主张对入户盗窃给与严厉的处罚,是因为户 具有私秘性、封闭性和排他性。而酒店旅馆一般有专门的保卫人员,并安装 了相应的保卫设施,在住宿时还需要登记并检验身份,并且工作人员可以对可 疑之人员进行盘问,它的私秘性、封闭性和排他性上比不上一般的私人住宅, 比如客房服务员可以在客人不在的时候进房间打扫卫生,警察在检查私人住 宅时需要相当严格的手续和程序,但对于客房却可以临检等。入住酒店旅馆 的客人,除非是有特殊情况,一般将客房作为一个临时休息的地方,没有长住 之意。同时对其私秘性的要求,也会有与自家住宅不同。因此,酒店旅馆不宜 被列入户的范围。但酒店旅馆的房间被长期用作住房租住的应纳入户的范畴。 4、兼有经营和生活功能的场所。这类场所能否认定为"户"较难判断。 笔者认为,首先应看生产经营区域与生活区域有无明显的界限划分。如果有 明显的界限,相互独立,且各自相对封闭,则经营区域不能认定为"户",生 活区域应认定为"户"。因为在内在属性上,经营区域不具有日常生活性,它 主要是一个经营场所,不具有户的特征。如果经营区域与生活区域没有明显 的界限,外观上表现为一个独立的处所特征,那么应以盗窃是否发生在经营 16 3窃"户"户"的探讨 .对入户盗、"入期间,来界定是否属于"入户盗窃"。在营业期间,该处所具有一定的开放性, 任何人都可以入内,换言之,此时该处所不具有排他性和封闭性,因此营业 ?期间进入这类场所盗窃的,不能认定为"入户盗窃"。如果是在非营业期间, 该场所由生产经营场所转为公民生活休息的场所,此时具有生活性、封闭性 和排他性,如果进入这些场所盗窃,应当认定为"入户盗窃"" 。5、无人居住的住宅。无人居住的住宅,里面即使堆放着财物,但它不具 备户的使用特征,它与具有储藏功能的"仓库"无区别,嫌疑人进入不可能 侵犯居民的人身权利,因为对于无人居住的住宅不宜认定为"户"。 3.2对"入户"的探讨 入户是"入户盗窃"的前提,入户行为可分为"合法"与"非法"。合法 入户是指行为人得到户主同意甚至欢迎而入户以及国家机关工作人员依法执 行公务的入户。非法入户是指行为人未得到户主同意而侵入户内,行为人通 常怀-有非法目的,如盗窃、抢劫等犯罪故意。非法入户从形式上一般有以下 几种形式: 1、破坏型。破坏型一般指损坏房屋设施,如门锁、窗户、防护栏等,这 是比较常见、比较传统的盗窃犯所采用的入户形式。 '2、溜门、溜窗型。一般指行为人入户未破坏房屋设施,乘门未锁,窗未 关,户内没有人或者虽然有人但是熟睡,进人户内且秘密窃取财物。对于溜 门、溜窗型是否构成"入户",存在两种意见。否定者认为,行为人的行为没 有排除障碍物,更没有破坏性的排除障碍物,不应认为"入户",而应定为一 般盗窃。肯定者认为,所谓"入户盗窃"是行为人为了达到"盗窃"这一目 的而釆取"入户"这"一手段,就是入户盗窃"。笔者赞同后一观点。 3、伸入型。这种方式是指行为人没有依靠身体的进入,而窃取了室内 的财物。这种情况是否能构成"入户盗窃"在学界和司法实务中有争议。笔 者认为,身体部位是受人控制的,其活动是在人的主观意识支配下进行的, 从法益上看,都对户内的财产权益造成了侵害,跟前两种情况主客观一致。 17 论入户盗窃的刑法定性 因此,笔者认为这是"入户"的形式也是"入户盗窃"的"入户"。伸入型有 以下四种情况一:是破坏门窗等障碍物伸手窃取了户内财物;二是未破坏门窗 等障碍物(门、窗幵着或有漏洞),伸手窃取了户内财物;三是破坏门、窗等障 碍物,但未伸人身体任何部位,而是使用如绳索、棍棒等物品将户内财物窃 取;四是未破坏门、窗等障碍物(门窗开着或有漏洞),也没有伸入身体任何部 位,而是使用如绳索、棍棒等将户内财物窃取。12 合法进入型是指行为人的进人得到主人的认可甚至受到欢迎,进人后实 施了秘密窃取行为。合法进入又有两种可能:一是行为人进入时就怀有盗窃故 意;二是行为人进入后才产生了盗窃故意。进入时怀有盗窃故意是指虽然行为 人的进入行为得到主人的认可或受到欢迎,但其进入前即己有盗窃目的,意 图盗窃财物或某种财物。进入后产生故意是指进人前没有盗窃目的,纯粹的 无恶意进入,进入后临时起意,实施了秘密窃取财物的行为。 非法入户能成立入户盗窃,这没有异议。合法入户能否成立入户盗窃, 则有肯定说和否定说之分。肯定说认为,入户盗窃犯罪的成立不要求"入户" 行为的非法性,合法的"入户"行为也可能成立入户盗窃犯罪。否定说认为, 入户盗窃犯罪的"入户"应以非法的进入为限,如果"入户"行为是合法的, 则法律对"入户"就不能有否定评价,那么就只能对"盗窃"行为进行否定 性评价,于是"入户盗窃"的非法性就只体现在"盗窃"这一行为上了,入 户盗窃和一般盗窃就没有了任何的区别。入户盗窃犯罪故意的认识因素是指 行为人对犯罪行为的认识和对犯罪对象的认识。对入户盗窃犯罪行为的认识 一般包括以下几个方面:首先行为人必须明知自己入户行为目的非法性。前文 在分析入户行为时已经做过分析,无论是合法入户还是非法入户,都可能构 成入户盗窃犯罪,原因是入户盗窃中的入户只要求行为人具有非法目的,至 于形式是否合法,不影响入户盗窃的认定。行为人入户前必须持有非法目的, 换句话说,入户行为形式上可能是合法的,但其违反了法律的精神,即所谓 的"实质违法"。如果行为人本无犯罪故意,入户后临时起意盗窃,则不能认 定为入户盗窃,只能认定为一般盗窃。因为,行为的入户行为不仅形式合法, 而且实质合法,所以,对入户行为无需也不能作出否定评价。这种情形下的 18 3窃"户"户"的探讨 .对入户盗、"入盗窃行为不能认定为入户盗窃,应认定为一般盗窃行为,这也符合主客观一 致的归罪原则。行为人入户的形式合法不影响行为人具有主观罪过,进一步 说,许多入户盗窃行为人正是基于合法的入户形式来掩盖其犯罪的故意,从 而麻搏他人,以达到自己的非法目的。因此,合法入户后仍然可以成立入户 盗窃。 19 论入户盗窃的刑法定性 4.影响入户盗窃刑法定性的相关因素 4.1犯罪的形态的影响 犯罪形态,是指犯罪行为在其产生、发展和完成犯罪的过程中,因主客 观原因而停止下来的各种犯罪形态。入户盗窃的犯罪形态,是指在入户盗窃 过程中出现的犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、犯罪既遂等不同的犯罪形态。 以是否完成犯罪为标准进行划分,入户盗窃犯罪形态可以分为完成形态与未 完成形态。入户盗窃既遂是完成形态,入户盗窃预备、未遂、中止是未完成 形态。 4.1.1既遂形态 此处的既遂形态是指行为人入户盗窃犯罪既遂,是指行为人故意实施的 入户盗窃行为己经具备了入户盗窃犯罪构成的全部要件即入户及窃取财物数 额较大(达到刑法规定盗窃罪的起刑标准)财物行为均完成的情况。入户盗 窃的既遂形态由两个行为构成,即非法侵人住宅的行为和秘密窃取数额较大 财物的行为。 4. 1.2未遂形态 盗窃未遂,根据日最高人民法院、最高人民检察院《关 于办理盗窃案件具体应用法律的若千问题的解释》(下称1992年《解释》)规 定,是指已经着手实行盗窃行为,只是由于行为人意志以外的原因而未造成 公私财物损失的。 20 4户盗窃刑法定性的相关因素 .影响入按照我国刑法规定,已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因 而未得逕的,是犯罪未遂。对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 依据该规定,所有犯罪的未遂都可以定罪处罚,但在司法实践中,受制于刑 法第13条"情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪"之但书规定,实际上 我国刑法只处罚部分犯罪的未遂,相关的司法解释延用了这个原则。对于盗 窃未遂可以定罪量刑的规定,如日最闻人民法院、最局人民 检察院《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律若干问题的解答》中规定: 对于潜入银行金库、博物馆等处作案,以盗窃巨额现款、金银或珍宝、文物 为目标,即使未遂,也应定罪并适当处罚。日《最高人民法院 研究室关于盗窃未遂案件定罪问题的电话答复》指出:我院与最高人民检察 院联合下发的《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》 第一条第二项只列举了部分应依法定罪处罚的盗窃未遂案件,这种列举并不 排除其他盗窃未遂案件的定罪处罚。当然,也并不意味着对所有的盗窃未遂 案件都必须一律定罪判刑。是否定罪判刑,还要根据刑法第十条规定的精神, 并结合案件的具体情况,区别对待。1992年《解释》中规定:盗窃未遂,情 节严重的,如明确以巨额现款、国家珍贵文物或者贵重物品等为盗窃目标的, 也应定罪并依法处罚。1998年《解释》中规定:盗窃未遂,情节严重,如以 数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为目标,应当定罪处罚。从这些解释的 内容可以看出,对于盗窃罪未遂的定罪处罚,最高司法机关的观点是从行为 情节是否达到严重程度既行为的社会危害性是否已达到严重的程度这一角度 去界定的。可见,在司法实践中对盗窃未遂是否定罪处罚,需要从社会危害 性的角度去考量。 根据刑法理论,以犯罪行为是否实行终结为标准,犯罪未遂可分为实行 终了的未遂和未实行终了的未遂。其中实行终了的未遂,是指犯罪分子已将 其认为完成犯罪所必要的全部行为都实行完了,由于意志以外的原因,而使 犯罪没有得逗的情况。未实行终了的未遂,是指犯罪分子尚未将其认为完成 犯罪所必要的全部行为都实行完了,由于意志以外的原因,而使犯罪没有得 逞的情况。从社会危害性的程度来看,前者无疑要大于后者。 在入户盗窃案件中伺样存在这两种未遂情形。在入户盗窃中实行终了的 未遂表现为行为人入户后己对数额较大财物实现控制而因当场被擒获或被发 21 论入户盗窃的刑法定性 现而未得退。就这种情形而言,尽管由于盗窃者意志以外的原因没让被害人 失去对其财物的控制,但行为人通常已接触到财物,财务数额是可以确认的。 当财务数额达到较大时,行为应具有可罚性。 未实行终了的未遂体现在入户盗窃中表现为以下几种情形:一、行为人 已入户,但尚未完成窃取财物的行为如正在翻箱倒柜即被发现。二、行为人 已入户,但尚未完成窃取财物的行为却误以为自己的行为被发现而逃跑。三、 行为人已入户,但在户内未发现或户内不存在拟窃取的目标而离开现场。根 据盗窃罪主观方面的故意是否确定,分为了 "确定故意"和"不确定故意"。 如果行为人对所要窃取的财物数额有明确的认识,则为"确定故意",如果行 为人对所要窃取的财物数额没有明确的认识,则为"不确定故意"。在这种未 遂的情形中,由于受行为人主观故意的影响,行为人对盗窃对象的数额认识 也有不同的态度。对于具有"确定故意"的未遂行为人来说,其行为人主观 上有意图窃取数额巨大的财物或者以国家珍贵文物等为目标的,应具有可罚 性。对于具有"不确定故意"的盗窃未遂行为来说,行为人对所窃取对象的 数额没有明确的预计,其数额可多、可少,在实践中难以确定或者无法计算, 因此此种情形下的未实行终了的未遂就缺乏可罚性。 4.2罪数的影响 准确定罪的含义,除了包括准确地认定行为是否构成犯罪、是构成此罪 还是彼罪之外,还包括准确地认定行为构成的是一罪还是数罪,这三者又密 切联系。入户盗窃是由"入户"和"盗窃"两种行为构成的,与"入户"行 为相关的罪名有非法侵入住宅罪,与"盗窃"行为相关的罪名有盗窃罪,那 么入户盗窃是定非法侵入住宅罪,盗窃罪还是数罪并罚,我们就要先讨论刑 法学中罪数的问题。罪数,是指一人所犯之罪的数量。正确区分罪数,一方 面,有利于罪名的确定,另一方面,有利于正确的量刑。我国刑法理论上对 罪数的判断标准采用的是犯罪构成标准说。这是在吸收构成要件标准说的基 础上建立的一种罪数判断标准。与构成要件标准说不同的是,我国刑法中的 犯罪构成标准说,是以构成犯罪的个数而不是以符合次数为标准确定罪数的 单复。 ‘ 22 ‘4入户盜窃刑法定性的相关因素 .影响数罪指数个犯罪。数罪可以分为同种数罪和异种数罪,前者是指行为人 以二次以上的相同性质的行为,二次以上符合相同的犯罪构成;后者是指行 为人以二次以上不同性质的行为,二次以上符合不相同的犯罪构成。异种数 罪必须实行并罚。同种数罪既可能并罚,也可能不并罚;但同种数罪不并罚 时,也不意味着仅成立一罪。 关于一罪的种类与分类,我国刑法理论一般将一罪分为三类:"一是一 行为刑法规定为一罪或处理时作为一罪的情况",即实质的一罪,包括继续犯、 想象竞合犯与结果加重犯;二是"数行为在刑法上规定为一罪的情况",即法 定的一罪,包括惯犯与结合犯;三是"数行为处理时作为一罪的情况",即处 断的一罪,包括连续犯、吸收犯与牵连犯。 刑法学界对入户盗窃罪数形态存在两种观点。第一种观点认为这种行为 应当属于牵连犯范畴。所谓牵连犯,是指犯罪的手段行为或结果行为,与目 的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。即在犯罪行为可分为手段行为 与目的行为时,如手段行为与目的行为分别触犯不同罪名,便成立牵连犯; 在犯罪行为可以分为原因行为与结果行为时,若原因行为与结果行为分别触 犯不同罪名,便成立牵连犯。牵连犯具备三个特征一:是犯罪行为可以分为 手段行为与目的行为或原因行为与结果行为;二是两种行为分别触犯不同罪 名;三是两种行为之间存在牵连关系。只有当某种手段通常用于实施某种犯 罪、或者某种原因行为通常导致某种结果行为时,才宜认定为牵连犯。一般 认为,对牵连犯应当从一重处罚,或者一重从重处罚。持这种观点的学者认 为在入户盗窃中非法侵入住宅行为能够独立作为完整的犯罪形态而存在,且 与目的盗窃行为具有牵连关系。第二种观点认为这种行为属于吸收犯。所谓 吸收犯,是指事实上数个不同的行为,其一行为吸收其他行为,仅成立吸收 行为一个罪名的犯罪行为。关于吸收犯的吸收关系存在三种情况:重行为吸 收轻行为、实行行为吸收预备行为、主行为吸收从行为。根据我国刑法分则 条文分析,我国对于吸收犯事实上规定了从重处罚原则。持这一观点的学者 认为,在入户盗窃中单独的非法侵入住宅行为在没有盗窃后果的前提下难以 独立成罪,且该行为更多地表现为入户盗窃犯罪的预备行为。从字面上看, 为实施盗窃犯罪而侵入他人住宅的行为似乎与牵连犯当中的手段行为与目的 行为相符合,而纳入吸收犯当中的预备行为与实行行为也并无不可。对此我 23 论入户盗窃的刑法定性 国刑法学界仍旧存在争议,而笔者更加倾向属于牵连犯范畴。牵连犯与吸收 犯最大的区别就是诸行为是否分别独立触犯不同的罪名。非法侵入住宅行为 作为独立的犯罪形态必然已经构成独立犯罪,该行为作为入户盗窃犯罪的手 段行为较为合理,且这一行为作为手段行为与其目的行为具有牵连关系,完 全符合牵连犯的特征。 那么对于牵连犯应如何定罪量刑?首先笔者要明确牵连犯是一罪还是数 罪?牵连犯是由数个行为构成的,并且这数个行为都分别具备犯罪构成,都能 独立的构成犯罪,从这一方面说,牵连犯是实质的数罪。但是,牵连犯又不 是一般意义上的数罪,由于数个犯罪行为互相依存,并相互具有牵连关系, 所以它们又被看作是构成了统一的整体,在处断上常常被看作成一个罪。这 就是牵连犯的二重性:即在实质上是数罪,却在裁判上又被当作一罪来对待。 从我国刑法理论的传统观点来看,对牵连犯是主张从一重处断的,即按数罪 中法定刑最高的那个罪来定罪量刑。但在司法实践种,我国在刑事立法上对 牵连犯并不是都按"从一重处断"的原则来办,有的条文也是规定了数罪并 罚。例如,全国人大常委会《关于惩治走私罪的补充规定》第10条第2款规 定:"以暴力、威胁方法抗拒缉私的,以走私罪和刑法第157条规定的阻碍国 家工作人员依法执行职务罪,依照数罪并罚的规定处罚。"全国人大常委会《关 于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第3条第3款规定:"挪用公款进行非法活 动构成其他罪的,依照数罪并罚的规定处罚。"第5条第2款规定:"因受贿 而进行违法活动构成其他罪的,依照数罪并罚的规定处罚。"第8条第3款规 定:"因行贿而进行违法活动构成其他罪的,依照数罪并罚的规定处罚。" 13刑 法第一百九十八条特别规定:投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事 故,骗取保险金的;投保人、受益人故意造成被保险人死亡或者疾病,骗取保 险金的,同时构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。这些条款的规定说 明,即使是牵连犯的情况,也要数罪并罚。实际上"数罪并罚论"只对具有 独立关系的牵连犯适用,因为在这种具有独立关系的牵连犯中,行为人实行 的数个行为分别侵害了多个不同种类性质的法益,而各个法益之间又不存在 包含关系,适用任何单一法条都无法对行为人实行的行为的不法内涵作出全 24 4户盗窃刑法定性的相关因素 .影响入面的评价,因而必须同时适用数法条的规定,对行为人实行数罪并罚,否则 就违背了充分评价的原则。综上所述,"数罪并罚论"原则适用在具有独立关 系的牵连犯的处罚中是合理的,但如果用它来处断作所有牵连犯,则又有违 . 于双重评价禁止的原则和充分评价的原则。 25 论入户盗窃的刑法定性 5.入户盗窃的刑法定性 5.1对目前入户盗窃刑法定性部分观点旳评析 5.1.1对于入户盗窃的刑法定性,有学者认为应取消入户盗窃数额限制,只 要是入户盗窃均照盗窃罪处罚 持此观点的学者认为对犯罪分子决定刑罚的时候,要根据犯罪的事实、 性质、情节和对社会的危害程度来确定,这是立法原则,也是刑事司法原则。 入户盗窃的行为人主观恶性大,人身危险性高。对入户盗窃的罪与非罪加以 盗窃数额的限制,会造成对有着同样社会危害程度的行为打击上的不平衡, 违背"罪刑相适应"的原则,也不利于公安司法机关在打击该类犯罪过程中 的具体操作,因而,应取消对入户盗窃适用刑罚的数额限制,无论入户盗窃 是何种犯罪形态,都以盜窃罪论处。笔者认为这并不妥。从刑法处罚幅度的 设置序列看,抢劫罪无金额要求,以成都为例,抢夺罪要求起刑金额500元, 盗窃起刑金额1000元,诈骗2000元。这说明刑法对犯罪金额的要求与其行 为的自身危害性成反比。行为自身危害性越大,其对金额的要求越底。入户 盗窃罪侵害了公民的财产权和人身安全,但这与入户抢劫罪当场使用暴力侵 害公民现实的人身权利还是有区别的。所以对入户盗窃的刑法定性取消数额 限制而定盗窃罪是不妥的。 5.1.2有学者提出,将入户实施盗窃独立作为盗窃罪的一种单独入罪 笔者认为,在实际司法上,为了防止因法律条文的频繁变动导致法律权 威性的缺失以及造成对公众信任度的损抑,在解决实践中存在的问题时,应 首先穷尽现有的法律条文。只有在全部现行法律规定都无法有效解决的情况 26 5窃的刑法定性 .入户盗下,才有修改或修订法律的必要。否则,将造成对立法成本和资源的浪费。 在我国现有的法律框架下,釆用"入户"犯罪来认定不构成盗窃罪的入户盗 窃,既可有效矫正定罪处罚上的不足,又可将所耗费的立法成本降至最小。 5.2对入户盗窃的刑法定性 5. 2.1对于入户盗窃盗窃金额达到盗窃罪数额巨大标准的刑法定性 对入户盗窃金额达到盗窃罪金额巨大要求的,笔者认为应按照牵连犯"从 "一重罪的理论比照盗窃罪考虑"入户"情节而加重量刑幅度处置。 理由有二: 一是加重处罚符合我国刑法法理逻辑之周延性的客观要求。 我国刑法对入户抢劫明文加重处罚,盗窃罪因其仅侵犯了公民财产权,不如 抢劫罪同时还侵犯公民人身权之罪行严重,故无加重处罚之规定。诚然,法 律设立情节加重犯,是以情节背后所蕴涵的法益为依据的,如对"在公共交 通工具上抢劫"课以较高的刑罚,除背后蕴涵的对公民人身财产安全法益的 保护之外,更是对社会公共秩序法益的特别关注和保护D住宅,这个私人的 领地,是人们的生活场所,是公民感到最安全、最私密、最独立的地方,是 公民隐私权、财产权及其他权利和自由的象征。倘若公民普遍感到居不保身, 也就意味着整个社会的安全机制被破坏殆尽。因此,直接侵入到公民最感安 全的住宅实施犯罪的入户盗窃行为,除侵犯了他人财产权益之外,更是侵犯 了其住宅安全乃至整个社会的安全机制,更可能引起社会公众的恐慌。在这 种巨大的隐患和威胁面前,我们应该对其严厉惩处以防范于未然,防治这种 侵害公民人身权益的事件发生。参照入户抢劫加重处罚的规定,对入户盗窃 加重处罚,不仅依据充分,而且更是符合了法理逻辑周延和法制统一的客观 要求。二是符合世界各国及地区先进立法的趋势。有比较才能评定优劣。世 界其他各国及地区无不对入户盗窃行为处以较之一般盗窃行为更重的刑罚。 在大陆法系国家,作为现代刑法学说的发源地和繁荣地,享有"刑法之乡" 美誉的意大利,"为盗窃而潜入他人住宅"不仅直接作为盗窃罪的定罪标准之 一,还在量刑上重于一般的盗窃行为。法国、泰国等国家及我国澳门地区无 不对入户盗窃处以更重的刑罚。法国刑法典规定一般盗窃犯罪的最高法定刑 27 论入户盗窃的刑法定性 为3年有期徒刑并罚30万法郎,但有具有"破门而入"或"采用破坏性手段" 或"对象为极易受攻击的人群"等八种情节的最高法定刑为5年有期徒刑并 罚50万法郎;如果同时具有这8种情形中的2种情形,则最高法定刑可达7 年有期徒刑并罚70万法郎,如果同时具有3种情形的,最高法定刑可达10 年有期徒刑并罚100万法郎;如果携带武器行窃,最高法定刑为20年有期徒 刑并罚100万法郎。在泰国,一般的盗窃罪最高法定刑为3年有期徒刑并罚6 千铢,若具有夜间盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃等其中一种情节的,最高 法定刑为5年有期徒刑并罚1万铢;若同时具备2种以上情节旳,最高法定 刑为7年有期徒刑并罚1.4万铢。在我国澳门地区,《刑法典》将盗窃罪分为 盗窃文件罪、内部盗窃罪、重盗窃罪等类型。在夜晚盗窃,或携带武器盗窃, 或翻墙越窗、撬门溜锁进入没有人居住的房屋内盗窃等6种情形属于重盗窃 罪;对于采取翻墙越窗、撬门溜锁方式进入有人居住的房屋内盗窃的,认为 是使用暴力,比照盗窃罪的数额加重一个档次量刑。'4在英美法系国家,英国 《1968年盗窃罪法》将盗窃罪分为一般的盗窃罪、夜盗罪和加重的夜盗罪三 个量刑档次:一般的盗窃罪最高法定刑为七年有期徒刑;在夜盗罪中,若只 是入侵住宅之外的建筑物则最高法定刑为十年有期徒刑,若已经入侵住宅(无 论居住者当时是否在内)则最高法定刑为十四年有期徒刑;若携带火器、等 进攻性武器进入住宅内或住宅之外的建筑物实施盗窃的,则为加重夜盗罪, 最高法定刑为无期徒刑。加拿大、新加坡、印度等国家及我国香港地区均在 加重入户盗窃犯罪量刑幅度上不谋而合。在加拿大,若盗窃犯罪行为与住宅 有关,则最高可判处终身监禁,若犯罪行为与住宅以外的建筑物有关,则最 高可判处14年监禁。新加坡、印度刑法典规定,一般盗窃罪的最高法定刑为 3年有期徒刑,而入户盗窃的最高法定刑可达7年有期徒刑。在我国香港地区, 《盗窃罪条例》规定,一般盗窃罪的最高量刑幅度为10年,但入户盗窃的最 高量刑幅度为14年,若盗窃时携带进攻性武器等的,最高量刑幅度为终身监 28 5的刑法定性 .入户盗窃禁。15尽管我国土地所有制不同于其他国家及地区,但在保护公民住宅安宁上 无疑应是高度一致的。 5. 2. 2对入户盗窃数额达到盗窃罪起刑标准但又未达到数额巨大的情况运用 牵连犯"数罪并罚"的思路进行刑法定性,以求达到罪责均衡 入户盗窃,既有非法侵入他人住宅的手段行为,又有窃取他人财物的目 的行为。其具有手段和目的的牵连,按我国刑法理论牵连犯从一重罪处断, 那么当手段和目的"轻"、"重"势均力敌时,入户盗窃应如何处置。如犯罪 嫌疑人采用非法手段入户,盗取户主1000元,并在离开时在桌子上放一把菜 刀。当受害人发现家被盗后,特别是看到那把菜刀,害怕自己的人身安全得 不到保障既而长达1个月不能安然入睡,造成精神衰弱。此时,损失财产1000 元的危害与非法入户对其产生影响的危害孰重孰轻。此时按照传统的牵连犯 从一重罪定盗窃罪,是否就达到了刑法的目的,实现了罪责均衡,这就值得 我们商榷了。我国现行刑法第264条规定了盜窃公私财物,数额较大或者多 次盗窃的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额 巨大或者情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别 巨大或者情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或 者没收财产,有下列情形之一的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产:(一) 盗窃金融机构,数额特别巨大的;(二)盗窃珍贵文物,情节严重的。最高人 民法院《解释》规定:盗窃的数额,是指行为人窃取的公私财物的数额。个人 窃取公私财物价值500元至2000元以上的,为"数额较大";个人盗窃公私 财物价值5000元至2万元的,为"数额巨大";个人盗窃公私财物价值3万 元至10万元以上,为"数额特别巨大"。同时还规定:各省、自治区、直辖市 高级人民法院可以根据本地区的经济发展状况,并考虑社会治安状况,在上 述数额幅度内,分别确定本地区执行的数额。罚金刑是盗窃罪的最轻刑罚。 29 论入户盗窃的刑法定性 刑法第245条明确规定":非法搜查他人身体、住宅,或者非法侵入他人住宅 的,处三年以下有期徒刑或者拘役。非法侵入住宅的最低刑罚为拘役。16 在入户盗窃犯罪中,如果行为人盗窃数额巨大或特别巨大,盗窃罪明显 重于了非法侵入住宅罪,按照盗窃罪加重处罚。那么当入户盗窃盗窃数额达 到盗窃罪起刑点但又达不到巨大,在此时,是按照盗窃罪处置"重"还是非- 法侵入住宅罪"重"呢。笔者认为此时,入户盗窃应按照盗窃罪和非法侵入 住宅罪数罪并罚。首先盗窃罪的犯罪客体仅为财产权,即盗窃行为未触除 财产权之外的其他客体(如直接从被害人身上窃取财物,仅侵犯其财产而没 有侵犯其人身时方为盗窃罪,否则就构成抢夺罪或抢劫罪)。若盗窃行为侵犯 的对象超出了财产权,如入户盗窃还侵犯了公民住宅安全,则应当对入户和 盗窃两个情节分别评价,才能做到"罚当其罪"。其次牵连犯的概念以及其"从 一重处断原则"经过接近两个世纪的发展,目前各国已充分认识到该处断理 论的局限性,并依据实际情况确立了多元化的处断方式,如前文所述我国刑 法分则体现了 "从一重重处断"和"数罪并罚"的原则。毕竟,牵连犯在客 观上属于数罪,在某些情形下作为处断的一罪。当重罪有多个量刑幅度时,"从 "一重重处断要求根据重罪的各个量刑幅度对号入座;若重罪无附加刑而轻 罪有附加刑的,则应在判处重罪主刑的同时附加适用轻罪的附加刑。17故入户 盗窃盗窃金额刚好达到起刑标准而又不到数额巨大时以数罪并罚量刑,既是 其牵连犯属性的体现,也是确保我国法律适用统一和顺应世界先进立法潮流 的要求。 那么在司法实践中,入户盗窃金额多少按照数罪并罚定罪量刑合情合理 呢?依照目前大部分地区现行盗窃量刑标准:盗窃数额较大,法定刑在三年 有期徒刑以下的量刑标准:1000元以上不满2500元的,处管制、拘役、有期 徒刑六个月或单处罚金;2500元以上不满4000元的,处有期徒刑六个月至二 年。因为非法侵入住宅最低刑为拘役,最高刑为三年以下有期徒刑,盗窃罪 500元至5000元(目前随着经济水平的提高,大部分城市地区盗窃起刑标准 为1000元。)为数额较大但不到巨大,因此笔者认为取2500元为界限,入户 30 5窃的刑法定性 .入户盗盗窃盗窃金额在元之间的定盗窃罪和非法侵入住宅罪数罪并罚。 当然具体数额标准还有待相关部门依照全国经济等相关因素进行综合评定。 5. 2. 3入户盗窃盗窃金额不达盗窃罪标准,以非法侵入住宅罪定罪量刑 我国物权法对公民居住权给予了明确的保护,其中第三十八条第二款规 定:"侵害物权,除承担民事责任外,违反行政管理规定的,依法承担行政责 任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。"对于入户盗窃盗窃金额不达盗窃罪标 准的,笔者认为以非法侵入住宅罪认定,这既在我国刑法理论上切实可行, 也是统一法律适用的现实需要。 一是在法学理论上切实可行。该行为首先具有严重的社会危害性。行为 人的入户盗窃不仅给户主带来了财产损失,更是给户主带来了精神上的恐慌, 严重影响了户主的住宅安全和生活安宁,已经达到情节严重的危害后果。其 次具有刑事违法性,符合非法侵入住宅罪的犯罪构成。我国刑法245条规定 了非法侵入住宅罪。非法侵入住宅行为分两种情况:一种是非法进入他人住 宅另一种是进入他人住宅后,经要求退出,无故拒不退出的行为。所谓非法 进入他人住宅,是指行为人进入他人住宅没有法律根据,即行为人并非依法 进入他人住宅,或者并非经主人邀请、许可而进入他人住宅的行为等。入户 盗窃由两个行为组成,即入户行为和盗窃行为,分别侵犯公民旳人身权利和 财产权利。入户盗窃,行为人在主观上明知是他人住宅,而在未经住宅主人 同意的情况下,采取撬门、破窗或者骗取他人信任等非法手段强行进入住宅, 怀有非法进入他人住宅的主观恶意。行为人在客观上实施了撬门越窗入户的 行为,符合未经宅主同意、非法进入住宅的.客观特征。同时,行为人的入户 盗窃行为直接侵犯了受法律保护的公民住宅安全及生活安宁,也符合非法侵 入住宅罪的客体要件。前文已经讨论了入户盗窃被看作牵连犯形态,非法侵 人住宅罪是盗窃的行为前提的。既然前行为"入户"构成了非法侵人住宅罪, 而后行为"盗窃"未构成犯罪,那么就应该以非法侵入住宅罪定罪量刑。最 后符合学理上的解释应受刑罚处罚。我国刑法的任务是用刑罚同一切犯罪作 斗争,保护国有财产和劳动群众集体所有财产,保护公民私人所有财产,保 护公民的人身权利、民主权利和其它权利。针对目前多发的入户盗窃案件, 31 论入户盗窃的刑法定性 ^ 刑法的任务不仅要惩罚侵犯公私财产所有权以达到盗窃犯罪数额的入户盗窃 行为,也应当惩罚那些入户盗窃未遂或未达到盗窃犯罪数额标准的行为。鉴 于此类非法行为入户侵宅严重侵犯了公民的住宅安全,并影响到与人身权利 相关的健康权和生命权,因此,打击入户盗窃未遂或未达到盗窃犯罪数额标 准的此类非法入户行为,对于保障公民的生活安宁和人身安全十分必要,也 是刑法惩罚任务所指向的目的之一。行为人进入户内实施盗窃,在多数国家 及地区,不论入户盗窃的数额大小及次数多少,也不论入户盗窃时户内是否 有人,无不对其犯罪活动的行为科以刑罚甚至重刑,只不过是科以刑罚的具 体罪名不同罢了。如在意大利等不以盗窃数额为定罪标准的国家,只要"为 盗窃而潜入他人住宅"即构成盗窃罪。而在加拿大等英美法系国家,则专门 设有"夜盗罪(b"urglary),只要具有进入户内实施盗窃等犯罪活动的意图, 即构成该罪。18有学者认为将入户盗窃因盗窃金额不大未遂的案件定非法侵入 住宅罪不符合非法侵入住宅罪的立法本意。因为,刑法把非法侵入住宅罪规 定在"侵犯公民人身、民主权利罪"章节中,说明此罪侵犯的是公民人身权 利,那么对不构成盗窃罪的入户盗窃认定为非法侵入住宅罪,不仅不符合立 法本意,还有生搬硬套之嫌。笔者认为,这是太过拘泥于法律条文章节的设 置,从而导致了片面认识非法侵入住宅罪犯罪客体的结果。刑法将非法侵入 住宅罪设在"侵犯公民人身、民主权利罪"章节,只能说明公民人身权利是 其同类客体,而此罪的直接客体为"住宅安全及生活安宁"早已在刑法理论 界与实务界达成了共识。 还有学者认为,入户盗窃行为人必须要使用了损毁物品等手段或实际惊 扰受害人为客观方面的未遂,才能被认定为非法侵入住宅罪。笔者认为这种 认识虽然易于实践上的操作,但却有不妥之处,因为非法侵入住宅保护的法 益是"住宅安宁",并不是单一的保护公民的身体健康及财产安全。事实上, 非法侵人他人住宅,就一定会使公民的正常生活受到干扰和侵犯。而入户盗 窃更是严重干扰了他人正常生活。保护居住者在住宅中的"精神安宁",这也 许才符合立法者设立非法侵入住宅罪的初衷。因此将入户盗窃未遂以非法侵 入住宅处置是合法合理的。 32 5盗窃的刑法定性 : .入户一 二是为了统一实践的需要。 近年来,特别是在新的宪法修正案将保护公民合法私有财产写入宪袪, 以及物权法出台的背景下,已先后有一些省、市如广州、山东、深圳、江苏、 天津等地区的法院,对不构成盗窃罪的入户盗窃,以非法侵入住宅罪追究行 为人的刑事责任。如日15时,张某、?万某、易某驾驶奇瑞轿 车从温州出发到我县跃龙街道,采用铁棍撬门等手段,先后进入一住宅区两 户人家,盗得人民币50元及3包香烟。后3人驾车逃窜到象山县,被象山县 公安局抓获后移交给宁海县公安局。2008年8月,县检察院依法审查后,以 非法侵入住宅罪起诉。19 日上午,牟平区人孔某在养马岛某村 四处闲逛,想偷点钱花。在经过村民王某家时,发现王某家院门上的锁,知 道家中无人,便通过王某家的平房爬进院里,又拿起石头将王某家的锁砸掉 后进入王某家中。在从王某家中翻得现金1200元后,孔某又从平房爬出来, 不想被等候在此的群众当场抓获。后孔某被扭送到派出所。法院以非法侵入 住宅罪判处其有期徒刑一年2"。有些省、市法院如浙江、上海等地的司法部门 对此问题已先行一步。上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公 安局、上海市司法局沪公发(号《关于本市办理"两抢"和入户盗 窃犯罪案件的若干意见》规定:入户盗窃后被当场抓获的,如盗窃数额较大 的,应当以盗窃罪论处;撬窗破门等方法入户盗窃的,因盗窃数额和次数未 达到起刑点的,可以非法侵入住宅定罪处罚。浙江省高级法院、浙江省人民 检察院、浙江省公安厅浙检会(研)(2006) 18号《关于办理盗窃案件适用法 律若干问题的意见》提出:入户盗窃,虽不构成盗窃罪,但具备下列情形之 一的,可以以非法侵入他人住宅罪追究刑事责任:以翻窗、撬门、开锁手段 入户的;携带凶器入户或者入户后准备凶器的;对户内财物进行破坏并造成 严重后果的;对户内人员造成严重精神损害的;其他严重影响他人正常生活 和居住安全的。在司法实践中,深圳、山东等地的司法部门也开始把入户盗 窃按非法侵入私人住宅罪定罪。尽管上述法院充分发挥司法智慧锐意进取, 切实解决了现实中出现的问题,走在了司法实践的前沿;但在其他地区,仍 对不构成盗窃罪的入户盔窃仅给予治安处罚或劳动教养,这样一种"同人不 19http://nh.cnnb. com. cn/big5/nhnews/news/shizheng/userobjectlai261312. html 20http://news. sina. com. cn/o//s. shtml 33 论入户盗窃的刑法定性 同命"的局面无疑有损法制统一与司法权威。因此,确有必要做好相关的法 律适用统一工作,避免同样的案件出现不同的判决结果。 34 1.李交发、唐自斌主编:《中国刑法史》,湖南人学出版社1997年版。 2.沈家本主编:《历代刑法考》,中华书局,1985年版 3.王礼仁:《盗窃犯罪的定罪与量刑》民主法制出版社,2003 4.吴振兴:《罪数形态论》,中国检察出版社1996年4月版。 5.赵水林著:《我国刑法中盗窃罪的理论与实践》,群众出版社1989年版。 6.姜伟著,《犯罪形态通论》,法律出版社,1994年版。 7.张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社2003年版。 8.张明楷著:《刑法学》,法律出版社2003年版 9.《2001年一2005年中国法律年鉴》。 10.赵秉志著:《侵犯财产罪》,中国人民公安大学出版社1999年版。 11.参见姜伟著:《正当防卫》,法律出版社.1988年版,第2页 12.参见周道鸾主编:《刑法的修改与适用》,人民法院出版社15.参见何秉松主编:《刑法学科教书》,中国法制出版社1997年版,第827页。 13.参见最高人民检察院刑事监察厅编:《最新刑法释义与适用指南》,中国检察出版社:1997年版,第427页。 14.《中华人民共和国刑法》载于《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》日 1.沈少杰:《对入户盗窃的法律思考》,载于《安徽师范高等专科学校学报》??2006年第2期。 2..张德友:《试析入户盗窃之处断》,载于中国学术电子期刊。 3.洪心波:《入户盗窃未遂定非法侵入住宅罪并无不妥》,载于检察日报日。 4.徐红、陈瑾、刘小勇:《试论当前入室盗窃案件的特点及侦防对策》,载于正义网日。 5.参见熊洪文:《再谈对抢劫罪之加重情形的认定》,载《人民检察》1999年第7期。 6.参见周振想、林维:《抢劫罪特别类型研究》,载《人民检察》1999年第一期。 7.参见肖中华:《论抢劫罪使用中的几个问题》,载《法律科学》1998年第2期。 8.赵俊新,黄洪波:《论牵连犯》(J).江汉论坛.5. 9.高铭暄.《论牵连犯的几个问题》(J).《现代法学》,. 10.请参见黄京平.《牵连犯处断原则辨析》(J).《中国人民大学学报》,—46。 11.储槐植,孟庆华.《论有牵连关系的两罪也应实行并罚》(J).《中外法学》,。 12.包健,于英君.《试论牵连犯定罪量刑的价值取向》(J).法学.。 13.张利兆.《牵连犯数罪并罚问题研究》(J).《浙江工商大学学报》,—18. 14.请参见赵俊新,黄洪波.《论牵连犯》(J).江汉论坛.5. 15.苑民丽,李波.《牵连犯处罚原则新探——以刑事法原则为视角》(J).《云南大学学报》 法学版,.包健,于英君.《试论牵连犯定罪量刑的价值取向》(J).法学.; 16.张利兆.《牵连犯数罪并罚问题研究》(J).《浙江工商大学学报》,—18。 17.陆惠芹:《盗窃罪小考》,载《河北法学》1984年第3期。 18.李宏非:《盗窃罪的立法沿革与比较研究》载《政法论坛》1987年。19.孟凡帆:《非法侵入住宅罪若干问题研究》载《吉林大学硕士论文》2007年。 20.刘春富:《试论入户盗窃》载于《山东大学硕士论文》日。 21.吕文渊:《入户盗窃未遂行为的定性分析》载于《甘肃警察职业学院学报》第7卷第3期。 22.祝建波:《如何理解盗窃罪中的"入户"》载于《江苏法制报》日。论入户盗窃的刑法定性
1.2、诉讼欺诈的概念之我见
诉讼欺诈行为主要应当具有以下特征:(1) 行为人主观上具有非法占有他人财物或财产性利益的目的或者有其他非 法之目的,此目的可能产生于提起民事诉讼之前也可能产生于提起民事诉 讼之后民事诉讼程序进行中;(2)行为人使用虚假的证据提起诉讼;主 要表现为行为人自己伪造的证据或与他人串通伪造的证据;(3)行为人 通过利用这些虚假的证据,欺骗法院作出错误的裁判,从而获得财物或财 产性利益或者达到其他非法之目的,获得利益者可以是行为者本人,也可 以是第三人。 综上所述,笔者认为,诉讼欺诈是指行为人以提起民事诉讼的方式, 通过利用虚假证据,促使法院作出错误的判决或裁定,破坏法院正常的审 判活动,而使自己或他人获得财物或财产性利益或者达成其他非法目的的 行为。 8 张大鹏:《一个纠纷判决两重天》,/tbch/t09.htm(发布日期:日)9 东莞普法网:http://dgpf./desktop/publish/FileView.aspx?CategoryID=89&PageID=2&fileid=361(访问日期:日)10[日]山口厚:"诈欺罪中的处分行为",《平野龙一先生古稀祝贺论文集》,有斐阁1990年日文版,第459页,转引自吴玉萍"诉讼欺诈行为定性研究"《中国刑事法杂志》,2005年第4期,第47页。11 吴玉萍:"诉讼欺诈行为定性研究",《中国刑事法杂志》,2005年第4期,第47页。 12[日]曾根威彦:《刑法的重要问题》(各论),成文堂1996年增补版,第188页,转引自张明楷:"论三角诈骗",《法学研究》,2004年第2期,第100页。 13[日]木村龟二:《刑法学词典》,顾肖荣译,上海翻译出版公司1991年版,第713页,转引自柳忠卫,石磊:"诉讼欺诈行为研究-以刑法为视角的分析",《山东公安专科学校学报》,2003年第5期,第36页。 14[日]平野龙一:《刑法概说》,日本:东京大学出版会,1977年版,第217页,转引自张明楷:"论三角诈骗",《法学研究》,2004年第2期,第100页。15 黄艳葵,汪启和:"从刑法视角论诉讼欺诈行为的定性",《湖南高等专科学校学报》,2005年第4期,第59页。 16 前注13,页36。 17 苗升明、庄伟:"诉讼欺诈侵财是间接诈骗犯罪",《检察日报》,日,第4版。 18 王作富:"诉讼欺诈侵财更符合敲诈勒索罪特征",《检察日报》,日,第3版。 19 潘晓甫、王克先:"伪造民事证据是否构成犯罪",《检察日报》,日,第3版.20 李翔、黄京平:"论诉讼欺诈的可罚性及其立法完善",《云南大学学报(法学版)》,2004年第6期,第27页。21[日]西田典之:《日本刑法各论》,刘明祥、王昭武译,武汉:武汉大学出版社,2005年版,第140页。 22 张明楷:"论三角诈骗",《法学研究》,2004年第2期,第95页。23 朱小玲、安利萍:"诉讼诈骗定性相关问题探讨",《河南司法警官职业学院学报》,2006年第1期,第94页.欺诈行为并不必然导致公私财产所有权最终受到实际的侵害,但却必然破 坏司法机关的正常活动,所以笔者认为,诉讼欺诈侵犯的主要客体是司法 机关的正常活动而不是公私财产所有权,从这个角度说,诉讼欺诈行为应 该属于妨害司法活动的行为之列,而不是把它划入诈骗罪。 第二,诉讼欺诈与诈骗罪欺骗的对象不同。在诈骗罪中,行为人的欺 骗对象是公私财物的所有人、管理人,而在诉讼欺诈中,行为人欺骗得对 象是人民法院,虽然人民法院也有一定意义上的对被害人财产的处分权 限,但与财产的所有人、管理人等有处分权限的人相比,有着明显的差别。 第三,诉讼欺诈与诈骗罪的主体范围有所不同。诈骗罪的主体是一般 主体,即年满16周岁、具有刑事责任能力的人都可成为本罪的主体,但 单位不能成为本罪的主体。诉讼欺诈则不同,在实践中,法人和其他组织 诉讼欺诈的案例层出不穷,所以说,诉讼欺诈的主体除自然人外还可以由 单位构成。 第四,诉讼欺诈与诈骗罪中的被骗人的主观心态有所不同。在诈骗罪 (包括三角诈骗的情形)中,被骗人是由于被行为人制造的假象所迷惑, 产生错误认识而仿佛"自愿地,’处分被害人财产的,但在诉讼欺诈中却不然。 根据我国民事诉讼法的有关规定,案件的有关事实,除举证责任倒置外, 由提出主张的一方当事人首先举证,然后由对方当事人再提证据推翻提出 主张的当事人的举证。假如对方当事人提不出反驳的证据或提出的证据有 很大瑕疵,那么法院只能判被告败诉,可以说证据的有无是案件胜负的关 键。正如上文中持否定说的日本学者所认为的一样,很多情况下,法官并 没有产生错误认识但却不得不根据程序规则判被告方败诉,这时我们就不 能继续认为法院由于被欺骗而处分了被害人的财物,更不能认为法院是基 于错误而"仿佛自愿增,交出财物。 第五,诉讼欺诈与诈骗罪中被害人的主观心态不同。多数情况下,诈 骗罪中的被骗人和被害人是同一的,这时被害人的主观心态是"自愿地", 少数情况下(即三角诈骗的情况),诈骗罪中的被骗人和被害人是不同一 的,此时被害人对行为人的欺骗事实也是全然不知的,可见在诈骗罪中, 被骗人的主观心态和处分行为才对认定诈骗罪具有决定性的意义,被害人 的主观心态只起到附属性的作用。而在诉讼欺诈中,被害人对于行为人虚 构事实、隐瞒真相的事实以及法院的错误判决一清二楚,最终交出财物也 是被迫的,是出于对法律的权威忌惮,而绝不是"自愿地"。 第六,诉讼欺诈与诈骗罪中行为人的主观目的不相同。诈骗罪必须是 以非法占有公私财物为目的,但诉讼欺诈的目的包含很多方面,除了非法 占有公私财物的目的之外,还有利用诉讼拖垮竞争对手或低毁他人名誉等 目的,出于这些目的进行的诉讼欺诈同样会造成非常严重的后果,但这类 诉讼欺诈很明显不符合诈骗罪的主观要件,不能以诈骗罪论处。 第七,诉讼欺诈与诈骗罪中被骗人处分财产的次数不同。在诈骗罪中, 被骗人对财产只能处分一次,即只要他作出了处分财产的决定并依此交付 财产于行骗者,他就失去了对此财产的管理和支配,即使被骗者后来发现 自己被骗,也无可奈何了。而在诉讼欺诈中,诉讼欺诈的手段比较特殊, 要经过民事诉讼途径,法院虽然也有处分被害人财产的权限,但法院在作 出生效判决处分了被害人财产以后,如果法院发现自己的判决错误或者被 害人申请再审的情况下,仍可以通过再审程序来纠正自己的生效判决,此 外,在一审判决生效以前,被害人也可以通过提起上诉的救济手段来使法 院重新作出裁判,在以上情况下,法院即拥有了对被害人财产的再次处分 权。 通过比较,笔者认为,诉讼欺诈行为与诈骗罪中的诈骗行为绝不是简 单的特殊与一般的关系,两者在客体、客观方面、主体、主观方面都存在 诸多的不同,在此情况下,再将诉讼欺诈认定为诈骗罪不但不能准确反应 这种行为的本质,而且不利于全面保护这种行为所侵害的社会关系,也不 利于有效打击犯罪。 (二)对诉讼欺诈"敲诈勒索说"的质疑 将诉讼欺诈行为定性为敲诈勒索罪显然曲解了敲诈勒索罪的构成要 件。首先法院没有受到恐吓。敲诈勒索罪中要求有如下行为构造:行为人 实施恐吓行为—对方产生恐惧—对方基于恐惧处分财产—行为人 取得财产一一被害人遭受财产损失。可见,与诈骗罪一样,敲诈勒索罪也 不要求财产处分人与被害人具有同一性,但受恐吓的人必须是处分财产的 人。但在诉讼欺诈中,处分财产的法院并没有受到恐吓,更不是基于恐惧 而把财产交付给行为人,而是由于行为人的欺骗行为产生错误认识而作出 了错误判决。其次,被害人也没有受到恐吓。即使认为处分财产的人是被 害人,把人民法院带有强制力的判决看作行为力‘威胁或要扰,的一种特殊 方式,也是说不通的。在敲诈勒索罪中,被害人是基于行为人的非法行为 产生恐惧而处分财产的,而在诉讼欺诈的场合,虽然被害人也是被迫交出 24 李翔、黄京平:"论诉讼欺诈的可罚性及其立法完善"《云南大学学报(法学版)》,2004年第6期,第28页。 25 温刚:"民事诉讼当庭裁判问题研究",http://www.chinacourt.org/html/article//118218.shtml(发布日期:日)26 《意大利刑法典》,前注3,页112。27 《新加坡共和国刑法典》,柯良栋、莫纪宏译,北京:群众出版社1996年版,第57页。第三部分诉讼欺诈行为的刑法调整
1.3、冲卡逃费行为的概念
冲卡逃费作为逃费行为其中一种表现形式,其应具备逃费行为的基本概念 特征,具有以非法占有的目的,采取违法方式偷逃通行费。同时冲卡逃费行为 与隐瞒方式逃费行为相比也具有其自身的特点:公开性、直接性、破坏性、暴 力性,更具危害性。此外,从词义上分析"冲卡逃费","冲卡"与"逃费"应 理解为由两个动词组成的词组,二者并非并列关系。"冲卡"是手段行为,"逃 费"是目的行为,冲卡是为了更好的逃避通行费。如仅有"冲卡"而无"逃费", 则不属于逃费行为的范畴,相反之,仅有"逃费"无"冲卡"则不能包含在逃 费行为的第二种方式中,二者缺一不可,密不可分才构成本文讨论的问题。因 此在讨论定性时不能将"冲卡"与"逃费"割裂来看,应将二者作为一个统一 的整体来看,只有这样才能对此行为作出准确定性。 通过分析全国各地发生的纷繁多样的冲卡逃费案件,笔者概括出冲卡逃费 行为具有如下特征:其一、从主观目的来看,均具有非法占有的高速公路通行 4 费的目的。各地冲卡案件的发生均是经济利益的驱动,为了逃避高额的通行费, 采用花样繁多的方式通过关卡。其二、从行为方式来看,均有强行通过关卡的 行为。无论是采用倒卡、闯关、紧跟缴费车辆等行为中的一种,都是强行的非 高速公路管理者自愿的方式通过收费关卡。 笔者从多种多样的冲卡行为中总结出如下几种形式:一是采取遮挡车牌、 变造号牌、拆卸车牌等方式强行冲卡;二是跟车闯关,即俗称的"跟尾冲卡", 在 MTC(人工收费)车道和 ETC(电子自动收费)车道,在前车缴费通过但栏 杆还未降落时,后车直接跟着前车冲卡;三是暴力冲卡,即对高速公路收费员 采取暴力、威胁方式,强行要求收费员让其通过;四是采取逆行、倒车等危险 方法强行冲卡;五是采取拆卸收费站栏杆的方式冲卡。 5 第 3 章 对冲卡逃费行为无罪论定性之否定 对于冲卡逃费行为应作何定性,学界有种声音主张没必要将此种行为纳入 刑法的规制范围。有一种观点认为高速公路冲卡逃费行为仅仅是一种民事领域 中的违约行为。驾驶者在高速公路进口处领取通行卡,并自愿接受通行服务, 这就意味着驾驶者与高速公路经营者达成了服务协议,若驾驶者以冲卡方式逃 避缴费,则其就属典型的民事违约行为。有一种观点认为高速巩固冲卡逃费行 为应受行政处罚。高速公路无论是作为事业还是企业单位,都有相对完善的规 章制度且均有公开张贴,对该制度的违法构成对高速公路行政管理秩序的违法, 应该受到相应的行政处罚。同时基于《收费公路管理条例》、《治安管理条例》 对冲卡逃费者给予行政或治安处罚。① 持上述两种观点的人认为冲卡逃费的危害结果未达到入刑的必要,其行为 方式不符合刑法分则各罪名的具体行为模式,因此将冲卡逃费行为定罪违背刑 法的罪行法定原则与谦抑性价值。笔者试着从这两方面展开分析,并提出无罪 论不足取的理由。
1.4、基于网上银行使用意愿概念模型的定性模拟
在本节的研究中,利用第四章实证研究的结果来驱动定性模拟中的 QSIM 算法, 结合个人网上银行用户使用行为的波动—均衡规律,寻找个人网上银行使用意愿影 响因素的最优组合。首先,通过对管理问题的描述,确定影响个人网上银行用户使 用行为的决策变量,建立优化模型。输入定性模拟模型中。在定性模拟研究中,通 过 QSIM 算法驱动不同变量之间交互作用,从而研究用户行为趋于稳定时的影响元 素状态。选取若干组变量组合作为神经网络的训练样本对神经网络进行训练,将收 敛后的神经网络作为目标函数,并将定性模拟模型产生的变量值输入优化模型,寻 找最优初始变量状态组合。为了验证此模型的合理性,我们利用管理领域普遍存在 的均衡回归现象作为参考。
1.5、自动柜员机概念与功能
ATM 即自动柜员机,"是英文 Automatic Teller Machine 的缩写,是一种 利用磁性代码卡自动工作的电子装置。它是一种由电脑程序控制的,无需银行 工作人员操作,顾客便可以随时直接地进行存款、取款、查询、修改密码等自 动化服务的工具。 ATM 机具备五个基本功能:取款、存款、查询、转账、修改 密码。" 32 2、ATM 机的法律属性 "由于在日常交易中,ATM 机发挥着类似银行工作人员的作用,因此也被 称为电子代理人。目前,在电子商务的法律实践中,"电子代理人"已成为一 个国际上普遍接受的术语。" 33 自动柜员机是一种智能化的系统,在系统中设置了许多识别的功能,是银 行的一种办公设备,其功能和银行的职员是一样。自动柜员机的意思表示实际 上是银行预设在系统之内的,不是自动柜员机自己的意思表示。所以说自动柜 员机不具有意思表示的功能,其不具备独立的法律人格。学界有种理论认为自 动柜员机是依据民法理论、电子商务的精神,将自动柜员机理解为银行的一个 电子代理人或是电子营业员,笔者也赞同这种说法,其和银行中的一个营业员 是没有本质的区别。 当持卡人将卡插入自动柜员机中,然后输入密码,看似是自动柜员机在作 出判断,实际上是银行在作出判断,归根到底还是人在判断,因为系统只是人 的判断的表示,系统是人设置的,自动柜员机输出金钱,实际上视同于银行的 同意。 32 《英汉证券与金融工程词典》经济管理出版社 2003 年版,第 37 页 33 美国是电子代理人概念的创始者。根据 1999 年 7 月美国统一州法全国委员会通过的《统一计算机信 息交易法》( Uniform Computer Information Transaction Act, UCITA )第 102 条的规定,电子代理人是 指"为某人用来代表该人对电子信息或对方的行为采取行动或做反应,且在做出此种行动或反应之时 无需该人对该电子信息或对方的行为进行审查或做出反应的一个计算机程序,或电子手段或其它自动 化手段。"1999 年美国在制定《统一电子交易法》时也借鉴一这一概念。1999 年联合国国际贸易法委 员会在《统一电子签名规范》(1999 年 2 月第 3 稿)中也使用该词。目前,电了代理人已成为一个国际 普遍接受的术语。 15
1.6、使用拾得信用卡行为的概念
(一)信用卡的概念 1、信用卡的定义 信用卡是当今世界普遍流行的一种先进的支付手段、消费信贷、结算工具。对刑 法规制范围内的信用卡的含义的界定,我国理论界和司法实务界具有较大的争议,焦 点集中在借记卡是否属于信用卡,利用借记卡进行诈骗是否应该定信用卡诈骗罪。中 国人民银行于19%年1月公布的《信用卡业务管理办法》(简称旧《办法》)中将信 用卡等同于银行卡,没有进一步的细分借记卡与信用卡,而是将借一记卡归于信用卡的 范畴之中。而我国现行《刑法》于1997年颁布并实行时,信用卡诈骗罪是根据旧《办 法》的规定以银行卡为规制对象的。随着社会的发展,银行业务活动的进一步拓宽, 为了适应与国际社会接轨的需要,中国人民银行于1999年1月颁布的《银行卡业务 管理办法》(简称新《办法)})中对信用卡做了较为严格的划分。新《办法》明确规定: "银行卡包括信用卡和借记卡",这样将借记卡从信用卡中独立出来,成为与信用卡 相并列的银行卡形式。那么,刑法中信用卡诈骗罪的规制对象是否也应该随着银行专 业用语的改变而改变? 支持者认为,"对于专业领域专业名词的理解刑法应该保持与专业领域中的法律 规定相一致,刑法应一该随着专业领域法律概念的改变而同步改变,以新的法律规定为 依据。如果刑法固守原有概念,认为所有银行卡都是信用卡,以银行卡为对象的犯罪, 不管是贷记卡还是借记卡都认为是信用卡犯罪,无疑这就会混淆信用卡与非信用卡的 。一’杨艳霞:《刑法解释的理论与方法一哈贝马斯的沟通行动理论为视角》,法律出版社2007年版,第230页。 山东人学硕卜学位论文 界限,与专业领域中的实际混淆,使的刑法显得很荒谬。"(D 反对者认为,"对信用卡与借记卡做出区分是在1999年中国人民银行公布新《办 法》时,而现行刑法是于1997年制定,故而现行刑法中信用卡诈骗罪的规制对象是 依据当时银行业务管理活动中的行政法法规规定的银行卡,当然包涵借一记卡在内,这 是符合刑法的立法原意的。川劲 笔者赞同第二种观点,现行刑法规定的有关信用卡的犯罪应将借记卡也列为规制 对象。理由如以下: 首先,为了维护法律的安定性和一致性,行政法规专业术语的改变并不能改变立 法者的立法意图。固然中国人民银行基于更好的与世界接轨的初衷,将信用卡的内涵 和外延予以一定改变,对立法者进一步完善立法起到了导向作用,但是相对于其它法 律而言刑法是保障法,"从法秩序的一致性角度而言,刑法是行政法、经济法、民商 法的保障法,具有第二位属性,在将违反行政法、经济法、民商法的行为直接予以犯 罪规定时,其使用的概念因来源于上位法,其含义当然应该与上位法的概念一致。刑 法修订时立法本意上的信用卡是广义的信用卡,也即今天的银行卡,不能因为行政规 范中有关名称的变更而改变刑法确定的内容。"诬,为了维护法律秩序的安定性,对同一 法律词语应当做前后相一致的解释,除非立法另有规定,所以在刑法专门规定对利用 借记卡实施诈骗行为不能做为信用卡诈骗罪定罪之一前,仍然应该按照现行刑法制定时 对信用卡概念的理解来界定信用卡的内涵和外延。 其次,在对信用卡的含义进行理解时,是选择广义上的信用卡(包涵借一记卡), 还是选择狭义上的信用卡(仅指贷一记卡和准贷一记卡),这就涉及到法律解释的问题。 刑法解释方法包括语义解释、历史解释、体系解释和目的解释四种。这四种解释方法 的运用并不是单一的,而是综合的;不是并列的,而是有一定位阶的。正是因为这四 种解释方法在运用时存在相对有序的位阶关系,所以为法官正确的解释法律提供了清 晰的脉络。一般而言,在对法律术语进行解释时,在排序上首先考虑的是文意解释方 法,"但文意解释又不是自足的解释方法,虽然可以包含在刑法条文的语义之内,若 根据历史解释或者体系解释还可以得出其他含义的,则历史解释或者体系解释又具有 沁刘华:《金融犯罪研究》,载《新千年刑法热点为题研究‘于适用》,中国检察出版社2001年版,第1252页。 ②卜晨:《信用卡诈骗罪客观方面要件的认定探讨》,载《现代法学》2003年6期,第77页。 ③于天敏、张凤宾:《浅议信用卡诈骗罪的几个问题》,载《新千年刑法热点问题研究与适用》,中国检察出版社 2001年版,第1397歹工。 山东人学硕上学位论文 位阶上的优越性"①银行公布的新《办法》改变了旧《办法》中的术语外延,而如果 以新的外延来界定刑法中的信用卡含义的话又违背了法律秩序的一致性和安定性,单 纯的运用语义解释似乎会处于两难的境地,所以此时要选择运用历史解释的方法来理 解信用卡的含义。追寻立法者的立法原意,应该对信用卡做广义的理解,将其等同于 信用卡。 2004年全国人大常委会通过的《关于中华人民共和国刑法有关信用卡的解释》 指出"刑法规定的信用卡,指是由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、 信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡"②据此,具 有消费支付、转账结算、存取现金功能的借记卡也属于刑法规定的信用卡的范畴。 2、信用卡的特征 从刑法角度分析,信用卡的使用具有以下特征。 第一,具有经济价值。信用卡具有消费、转账结算、存取现金等功能。消费,持 卡人在消费时可以凭借信用卡在一定的限额可以刷卡消费,之后再补足信用卡款项, 信用卡的消费功能促进了资金的周转。转账结算,持卡人在特约商户处进行消费时, 可以不用现金结算,直接用信用卡进行结算。存取现金,持卡人可以凭借密码和签名 在银行柜台或者自动取款机处进行存款和取款活动。 第二,设定密码签名。银行与持卡人订立协议,双方约定设定特定的签名与密码 作为安全保障措施,在银行办理存取款、转账结算等业务时,将密码与签名做为验证 标准,输入正确的密码并进行正确的签名之后银行为持卡人办理相关的业务并有相关 的电子信息记录。 第三,持卡人一记名专用。个人在申请信用卡时,应向发卡银行提供自己的有效身 份证件,在发卡银行进行审核并确定合格之后为其开设记名账户,所发信用卡仅仅限 于持卡人本人专用,不得出租和出借给他人使用。这也是国际社会通行的规则。 3、占有信用卡的法律意义 以上分析了刑法规制范围内信用卡的含义和特征,可以看到信用卡作为一种金融 工具,其和财产、货币以及无记名、见票即付的票据等有价凭证、有价证券、有价票 证有实质上的区别。货币、财产都是客观的现实的实物,对它们占有即可基于意图对 其实际的支配。而信用卡仅仅是其所标示的经济价值的凭证,对其占有并不意味着可 ①程啸:《刑法解释方法及位阶关系》,载日《人民法院报》。 ②张明楷:《诈骗罪与金融诈骗罪研究》,清华大学出版社2006年版,第640灭 山东人学硕卜学位论文 以自由支配其所标示的钱款,还要有后续行为以破除存在的有形障碍,即输入正确的 象征着持卡人身份的密码,完成正确的签名后才‘可取得钱款。对于无记名的、见票即 付的有价证券等,如见票即付的支票、无需证明手续即可提取货物的提单等,对其本 身的占有就意味着掌握了其所记载的财产的实际控制权。而信用卡作为其所记载财务 的信用凭证,仅仅是具有标示所记载财务的凭证作用,实物与凭证是相互独立的两个 实体。要达到实际占有财物的目的必须进行一系列后续行为,即进行与银行记录的电 子信息相吻合的正确签名,输入代表着持卡人身份的密码,通过银行的验证核对程序 后才可取得钱款。 (二)拾得信用卡的概念 1、拾得的概念 从常识来理解,"拾得"就是指从地上捡起,从法律上讲,到目前为止在各国尚 没有明文规定,但是学者往往将"拾得"与"遗失物"联系在一起。有的学者认为"拾 得"包括两个要素,即发现遗失物和占有遗失物两部分,我国的王泽鉴先生认为,"遗 失物之拾得是指发现及占有遗失物而言,实际上以后者更为重要"①。但是,仅仅将 拾得与遗失物相联过于片面和狭窄,拾得的对象也可以是遗忘物,行为人捡得他人遗 忘在某处的信用卡仍然是拾得信用卡。信用卡作为一种金融工具、所标示钱款的凭证, 其本身的价值仅仅是一张塑料卡的价值,可以说是微不足道的,所以,单纯的就拾得 信用卡这个动作而言,其法律价值评价也仅限于民法的范围,要进入刑法评价范围, 还要有后续的一系列行为。 2、拾得信用卡的情形 在现实生活中,拾得信用卡分为性质不同的两种情形,第一种是在自动取款机中 拾得他人遗忘在取款机中的信用卡。第二种是在其他地方拾得信用卡。对于第一种情 形,又细分为两种情况,第一种是,拾卡人拾得信用卡的时间距离失卡人失卡的时间 非常短,此时基于该信用卡的操作系统尚未退出页面,在这种情况下,拾卡人可以直 接根据取款机显示屏的指示进行操作进而取得相应的钱款。第二种是,拾卡人在自动 取款机中拾得他人遗忘的信用卡时,自动取款机上一次的操作系统已经退出页面,要 想利用该卡取款,行为人必须重新输入密码,这与在其他地方拾得信用卡是没有差异 的。 3、拾得与占有的关系 ①王泽鉴:《民法物权》,中国政法大学出版社2001年版,第283贝。 6 山东大学硕十学位论文 虽然根据王泽鉴先生的说法,拾得意味着占有,但是在拾得信用卡的情况下不等 于占有其所标示的钱款。根据情形不同,拾卡的性质也不同。 第一,拾得信用卡不等于占有所标示的钱款。信用卡是标示钱款的凭证,凭证与 钱款是相互独立的个体。如果行为人仅仅捡到信用卡而不知道其上所设置的密