律师实务法律文书_甜梦文库
律师实务法律文书
律师实务法律文书法律文书
11:06:20 阅读86 评论0 字号：大中小 中赵国钦律师在线律师实务法律文书 教案要点：律师实务法律文书的类别及制作规范第一节 概述 一、律师实务文书的概念、功能 律师实务文书，是指律师在开展业务活动过程中，根据事实和法律规定， 制作和使用的具有法律意义的各种法律文书的总称。这一概念明确了三方面内 容：①律师实务文书是律师在开展业务活动过程中制作和使用的文书。②制作 律师实务文书必须依据事实和法律规定。③律师实务文书的特点是具有法律意 义。 我国《律师法》规定：律师的职责是依据事实和法律为当事人提供法律服 务，维护当事人的合法权益。律师为当事人提供法律服务，在大多数情况下要 求制作相应的法律文书，以实现维护法律，维护当事人合法权益的目的。因此， 对律师使用的文书有严格的要求，部分重要的律师实务文书己由司法机关规定 统一的制作格式，其他律师实务文书虽无统一格式，也有约定俗成的书写规格。律师通过制作文书，把当事人的意志用文字形式表达出来，既为当事人进 行诉讼提供了依据和凭证，也为司法机关正确审理案件提供了有利条件。具体 地说，律师实务文书主要具有以下几个方面的功能： （1）有利于维护当事人的 合法权益； （2）有利于诉讼程序的顺利进行； （3）有利于宣传社会主义法制； （4）有利于完整地记录全部诉讼活动。 二、律师实务文书的分类 司法实践中，律师实务文书范围广泛，种类繁多，内容也各不相同。根据 不同的标准，可以进行不同的分类。 根据文书性质的不同，可以分为诉讼文书和非诉讼文书。诉讼文书是指律 师参与诉讼活动制作的法律文书，如诉状类文书、代理词、辩护词等。非诉讼 文书是指律师参与非诉讼法律事务活动制作的法律文书，如出具律师意见书、 代书遗嘱、代签合同等。 根据文书制作主体的不同，可以分为律师代书的文书和律师自用的文书两 大类。律师代书的文书是指律师根据委托人的委托，代替委托人书写的相应法 律文书，如起诉状、答辩状、申请书等，其制作主体为委托人。律师自用的文 书是指律师接受当事人的委托，作为代理人或辩护人参加诉讼而以律师名义书 写的法律文书，如辩护词、代理词等，其制作主体为律师。 其中诉状类文书，又称“状子”。它是指在刑事、民事（包括经济） 、行政诉 讼过程中，公民、法人与其他组织等为维护自身的权益，行使诉讼权利，依法 向人民法院递交的书面请求。? 诉状属于民用法律文书，是非规范性法律文书之一，它不是严格意义上的 司法文书，因为其制作主体并非是司法机关。但是它的出现往往是引起审判文 书的开端，它是法院诉讼文书的一部分，与人们的实际生活密切相关。本章择 要予以介绍。 根据案件性质来分，包括民事诉状、刑事诉状、行政诉状三大类。其中经济纠纷、劳动纠纷和海事、海商等案件的诉状均属于民事诉状。各类诉状又因 具体内容不同分为起诉状、答辩状、上诉状、反诉状、申诉书（状）和有关诉 讼问题申请书等。 诉状的语言同样要做到准确、凝炼、简洁、客观，叙述要实事求是，不能 夸大或缩小，不能掺杂个人的感情色彩，力避采用文学的形象性表达方式，论 证应言之有据，精辟入理具有严密的逻辑关系，作到无懈可击。第二节起诉状一、刑事自诉状?指被害人或其法定代理人，直接向人民法院提起控诉， 控告被告人侵犯其人身权利或其他合法权益的犯罪行为，要求人民法院追究被 告人刑事责任或附带民事责任时所递交的书面请求。? 根据我国刑法、刑事诉讼法有关规定，刑事自诉案件的范围有下列两大类： 一类是告诉才处理的案件。包括公然侮辱、诽谤案件，暴力干涉婚姻自由案件， 虐待案件；另一类是不需要进行侦查的轻微的刑事案件。包括重婚案，破坏现 役军人婚姻案，遗弃案，轻微伤害案，拒不执行人民法院判决、裁定案。这两 类刑事案件案情简单，有明确的当事人，不需要进行专门的侦查活动，法院受 理后，可依法进行调解，法律也允许当事人自行和解或由自诉人撤回起诉。? （一）格式 刑事自诉状 自诉人……。? 被告人……。? 案由和诉讼请求? ?事实与理由证人姓名和住址，其他证据名称、来源? 此致 ××人民法院? ?附：本诉状副本××份? 自诉人 ×××?××××年×月×日 （二）内容和制作方法? 首部，依次写明标题、当事人情况。 1、标题，即文书的名称，只写做“刑事自诉状”，不应以“起诉状”“刑事诉 状”等代替。 2、当事人情况。其称谓分别为“自诉人”和“被告人”，均应依次写明：姓名、 性别、出生年月日、民族、出生地、文化程度、职业或工作单位、住址等项目， 当事人如系未成年人，一定要另外写清其法定代理人的情况即姓名、工作单位 和职务以及与自诉人（或被告人）的关系等项目。对被告人出生年月日确实不 知的，可写其年龄。 自诉人和被告人为二人以上的，自诉人按受害程度轻重排列；被告人按罪 行轻重列出，重的在前，轻的在后，然后分别写明各人的基本情况。? 正文，文书的主体部分，依次写出： 1、案由和诉讼请求。案由是案件的内容提要，应根据被告人的犯罪事实和触犯的刑法条款认定其行为的性质，以按照刑法分则规定的具体的罪名明确案 由，通常将案由写成罪名即可。案由应准确具体，不能以类名代替具体罪名。 例如可写为“重婚罪”或“轻伤害罪”等，不能写为“妨碍婚姻、家庭罪”或“侵犯人 身权利罪”等。 其次写明诉讼请求，要具体、明确、切合实情。说明被告人犯何种罪，请 人民法院依法惩处， 但不要提过于具体的要求， 如“追究被告人遗弃罪刑事责任， 判处十年有期徒刑”则属不当，应将后一句删除。如果同时要求被告人承担相应 的民事责任，则应写清具体的赔偿数目。 此段文字要概括、洗练，点到即止，具有标题的意义，勿需多作解释，因 为下文还要详述。 2、事实和理由。这一部分应重点阐述，它是自诉人提出诉讼请求的依据。 首先采用叙述的方式写明被告人对自诉人侵权行为的具体事实，交代清楚 犯罪的时间、地点、动机、目的、手段、情节、结果等要素。写入自诉状的犯 罪事实应当实事求是，经得起法庭调查以及被告人、辩护人的质询和反驳。证 据要充分、确凿。注意明确罪与非罪的界限，切忌将被告人一般违法乱纪行为、 道德品质和思想意识方面的问题写入事实。案件中关键性情节一定要详细、具 体，如关系到案件性质的情节、影响到量刑的情节等应详叙。自诉的八种刑事 案件中，某些犯罪的构成刑法规定了必备的要件，例如刑法第183条：“对于年 老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养， 情节恶劣的，处五年以下有期徒刑或者拘役”。这里规定了遗弃罪的构成要件， 因而在诉状中应写明自诉人属年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的 人这一事实，以及被告人有扶养义务而拒绝扶养的有关情节，以此反映遗弃罪 的特征。 叙事时最常用的方法是自然顺序法，即依犯罪事实发生的时间线索，从犯 罪的起因、犯罪的预备到实施犯罪的过程一一写清，使人便于了解案件全貌。 如一罪数次的案件也可采用突出主罪的叙述方法，以强调重点情节。无论是哪种叙事方法都要将案情的因果关系如实讲清，即损害结果是否由被告人的犯罪 行为引起，被告人主观上是出于故意还是过失，以明确被告人的刑事责任。 其次阐述提起控诉的理由。包括两层内容：第一，对案情事实作法理上的 概括。即依照犯罪构成的理论，说明被告人行为的性质及社会危害性，已具备 构成某一犯罪的要件；第二，在概括事实的基础上，对被告人犯罪的动机、目 的、手段、危害后果及被告人事后的态度以及影响量刑的情节、条件进行简要 的论证分析，以高度精炼的语言援引相应的法律条款写明结论性意见，重申诉 讼请求。例如：“被告人杨×，明知张×为有妇之夫，公然以夫妻关系与张×同居 和生活长达2年之久，张×已有妻子、孩子，又与她人以夫妻关系共同生活，根 据《中华人民共和国刑法》第180条之规定，被告人的行为已构成重婚罪，请依 法追究其刑事责任。” 在引用法律条款时应具体、完整、准确，可参照一审刑事判决书的写法。 事实和理由要前后呼应，密切相关，理由应根据案情确定犯罪性质，阐述 从重从轻处罚的情节，不能出现彼此脱节甚至矛盾的现象，做到摆事实，讲道 理，以理服人，以法服人。 3、证人姓名和住址，其他证据名称、来源。根据刑事诉讼法规定，自诉案 件的自诉人负有举证的责任。 诉状中应列举充分的证据证明被告人的犯罪事实， 使前面的事实和理由拥有坚实的基础。 列举证据时应当注意：①证据与犯罪事实有客观联系，凡是能证明事实的 真实性的证据都应列举，尤其应注意收集关键性证据；②证据来源要清楚，以 说明取证的合法性；③对证据力应适度分析，以说明证据的可信度；④证据名 称要规范化。刑事诉讼法第42条规定了证据的法定形式有物证、书证，证人证 言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，鉴定结论，勘验、检查笔 录，视听资料等七种，证据名称应与此一致；⑤物证等要写明具体名称、件数， 鉴定结论，勘验、检查笔录要写明制作单位，以及针对的内容等。证人姓名要 准确，住址具体详细。尾部，依次写明送达法院的名称、诉状副本份数、自诉人署名并注明年月 日。 （三）评改?刑事自诉状?自诉人：杨××，女，日出生，汉族，××省××县人，农民，住 ××省××县××乡×村。? 委托代理人：齐×，男，日出生，汉族，××省××县人，××公 司技术员，住××省××县城20号，系自诉人之弟。 被告人：孙××，男，日出生，汉族，北京市×县人，系北京市× 县×厂工人，住本厂工人宿舍。?案由和诉讼请求?被告人孙××犯虐待罪，请求法院依法追究被告人刑事责任。?事实与理由?我与被告人孙××系夫妻关系，1982年结婚，生一男孩孙×（12岁） ，婚后感 情尚好。自1989年7月被告人与女徒工林××来往密切，后发展为通奸关系。我 知道后曾多次向××厂领导反映要求解决，因种种原因未能及时得到解决。被告 人孙××为了达到离婚的目的，变本加厉地从精神上折磨我，从经济上克扣我，用言语刺激我，使我患有精神分裂症。日夜间，被告人假借为我 治病之机，使用暴力强行挟住我的颈部往我嘴内灌砒霜，企图置我于死地，由 于我强咬牙关，被告人的目的才未得逞，但却造成我舌尖糜烂、嘴唇脓肿的严 重后果。日夜里，被告人又用剪刀扎我，要对我下毒手，由于我 急忙用右手将剪刀尖攥住，才幸免于难。但我右手被扎伤四处，缝合六针，至 今还留有伤疤。? 被告人孙××，为了达到与我离婚和林×结婚的目的，自1989年开始，从精 神上、肉体上、经济上长期虐待、摧残我，使我的身心受到严重伤害，根据《中 华人民共和国刑法》第182条的规定，被告人的行为已构成虐待罪，情节恶劣， 请求人民法院依法追究被告人孙××的刑事责任。?证人姓名和住址，其他证据名称、来源 ? 我患有精神分裂症的事实， 有××医院诊断证明证实； 被告人孙××强行往 我嘴内灌砒霜的事实有邻居李××可以证实，李××与我住同村；被告人孙××用剪 刀将我右手扎伤的事实有××医院外科诊断证明和邻居王××、 刘××证实， 现王××、 刘××与我住同村。? 此致? ××县人民法院? 附：本诉状副本1份? 自诉人 杨××××××年×月×日 二、民事起诉状 民事起诉状，指民事案件原告为维护自身的民事权益就有关民事权利和义 务的争执向人民法院提起诉讼的书状。法人、其他经济组织、个体工商户、农村承包经营户之间的经济纠纷与民 事纠纷适用同一程序即我国的民事诉讼法，因而因经济纠纷提起的起诉状，通 常叫经济起诉状，也可统称民事起诉状，其制作方法是相同的。 根据我国《民法通则》《经济合同法》《民事诉讼法》以及处理民事法律 、 、 关系的其他 法律法规的规定，人民法院主管的民事案件，可归类如下：①由民法所调 整的财产关系和与财产相联系的人身关系所发生的争议；②由婚姻法、继承法、 收养法等所调整的婚姻家庭、继承、收养关系所发生的争议；③由经济法律、 法规所调整的经济关系所发生的按照民事诉讼程序审理的争议；④由其他法规 所调整的其他法律关系所发生的并按照民事诉讼程序审理的争议。 另外行政诉讼使用的诉状也同民事起诉状。? （一）格式? 1、公民提起民事、行政诉讼用的。 起诉状 ?原告……。 ?被告……。? 诉讼请求? 事实与理由 证据和证据来源，证人姓名和住址? ? 此致?××××人民法院? 附：本诉状副本××份? 起诉人 ×××?××××年×月×日? 2、法人或其他组织提起民事、经济、行政诉讼用的。? 起诉状? 原告名称……。? 所在地址……。? 法定代表人（或代表人）姓名、职务、电话。? 企业性质……。 经营范围和方式……。 开户银行……。 帐号……。 被告名称……。? 所在地址……。 电话……? 工商登记核准号…。?…………（以下同格式1） （二）内容和制作方法 首部。依次写明文书名称和当事人情况。文书名称写“起诉状”即可，忌画 蛇添足写成“民事起诉状”或“行政起诉状”等。当事人的基本情况格式1和格式2 有别。 格式1：原告、被告均应写明姓名、性别、出生年月日（对被告出生年月日 确实不知的，可写其年龄） 、民族、出生地、职业或工作单位和职务、住址等。 被告是法人、组织或行政机关的，应写明其名称和所在地址。 格式2：被告是法人、组织或行政机关的，要写清其名称和所在地址。民事 诉讼的被告是公民的应写其姓名、性别、出生年月日（或年龄） 、民族、籍贯、 职业或工作单位和职务、住址等。正文。依次写明诉讼请求、事实与理由、证据和证据来源、证人姓名和住 址。 1、诉讼请求。写明提起民事诉讼请求的标的，即请求法院依法解决有关民 事权益争议的具体问题，如要求解决损害赔偿、要求离婚、要求履行合同、要 求撤销某项行政处罚等等。语言要明确、简练，合理合法。 2、事实与理由。 包括叙事和说理两层内容。诉讼请求相当于提出的论点，而事实和理由就 是为论点服务的事实和法律论据。 事实部分主要写明被告侵权行为的具体情况。 首先，应交待清楚原、被告之间的关系，如离婚案件当事人之间为夫妻关 系等，以便于了解纠纷的起因和经过。 其次，写明当事人双方争议的焦点和实质性分歧，这是事实部分的核心。 例如请求离婚的起诉状，叙事的重点就在于用典型、具体、有力的事实材料说 明当事人“双方感情已经破裂。”“凡是能够说明感情确已破裂”的材料都可以写 进事实部分。在叙述方法上可采取顺叙法，一般应先写明结婚时感情状况，即 双方何时结婚，是自由恋爱，还是经人介绍相识，结婚时感情基础如何；然后 写婚后感情变化情况，即双方何时因何产生感情隔阂，以至进一步恶化，如何 发展到破裂地步，以客观地再现感情演变过程；最后说明被告应承担的责任， 如原告有一定责任，亦应如实说明。 事实部分一般只叙述不议论，即只摆事实，为下文的议论说理铺垫基础。 理由部分主要写明认定被告侵权和违法行为的性质、后果、应负的责任和 提出请求要求判决的法律根据。可分两个层次进行，首先针对事实从法理上加 以概括，然后引用相应的法律条款。事实理由不能是对前面案情的重复，而是 对全部事实从法理角度进行高度概括，以分析纠纷的性质，说明是非曲直，分 析危害后果以及应负责任。引用法律条款要与事实相符，准确、完整，即根据不同性质的案件，援引有关的法律条款阐明起诉理由。如婚姻纠纷与继承纠纷 案件，可以援引民法通则有关条款。 3、证据和证据来源，证人姓名和住址。写法与刑事自诉状同。 （三）评改 1、公民提起民事诉讼? 起诉状 原告：冯××，男，日出生，汉族，山东省××市××区人，农民， 现住××区×镇×村。?被告：杨××，女，日出生，汉族，山东省×× 市人，农民，住济南市××区×镇×村。 诉讼请求? 1、依法解除婚姻关系； 2、婚生男孩冯×与原告共同生活，由被告承担抚育费； 3、财产依法分割。? 事实和理由? 1981年9月，我与被告杨××经人介绍相识，于日结婚，婚前 关系融洽，婚后感情一般。日生一男孩冯×。同年11月我外出作木 工，被告在家料理家务，后因被告有作风问题被我发现致使双方感情产生隔阂， 并经常为此争吵打架。1991年旧历腊月15日被告与人私奔，经多方寻找才在八 里洼发现被告，我乘车前去接她，但她执意要留在娘家而不肯回家，后经本村 村民郑×、赵×说合，被告在索要了500元现金的条件下才于1992年正月20日回 家。回家后被告仍不思家务，置丈夫与孩子于不顾，又于日借口 去××市给小孩儿买衣物为名，从家中拿走现金200元再次出走，次日我组织人 员四处查寻，但至今音信皆无。 被告杨××屡次抛弃家庭、孩子出走的行为，已严重伤害了夫妻之间的情感，影响了孩子的健康成长，导致夫妻感情的完全破裂，根据《中华人民共和国婚 姻法》第25条、第30条、第31条之规定，特向人民法院提起诉讼，请求依法判 决。? 证据和证据来源，证人姓名和住址? 我与被告相识结婚，有介绍人郑×、赵×证实，他二人现与我住同村。 被告与人私通之事，有刘×和被告之兄杨××证实，此二人与我现住同村。被 告两次离家出走，有郑×、赵××、杨××等人证实，他们与我住同村。? 此致 ?××区人民法院? 附：起诉状副本1份 起诉人 冯××?日 2、法人或其他组织提起民事诉讼的? 起诉状 原告名称：山东省济南××汽车出租公司? 所在地址：济南市××路××号? 法定代表人：高×，本公司经理，电话×××? 委托代理人：马××，男，本公司经营部经理，住本市××路××号? 企业性质：国营 工商登记核准号：×××? 经营范围和方式：汽车出租? 开户银行：中国工商银行××分行帐号：×××××? 被告：朱×，男，日出生，汉族，山东省济南市人，济南××食 品总厂停薪留职工人（出租车个体户） ，住本市××路×号。? 诉讼请求? 被告偿付所欠我单位汽车租赁费9400元（扣除被告已交风险抵押金6000元 折抵租赁费） 。 事实与理由 被告朱×与我单位于日签订租赁我公司吉林产微型面包车（山 东01―Ａ××××）一辆，定于每月23日至25日交纳租金2800元。被告付给原告 风险抵押金6000元。但被告自1994年5月至日共欠我公司租金 15400元。我公司曾多次催促被告将车交回并付清租金，但被告总以经济困难 无力偿还为由拒付欠款。? 被告朱×租赁我公司汽车未能如约及时付清租金，应负纠纷全部责任。根据 《中华人民共和国民法通则》第108条的规定，原告要求立即付清欠款9400元 （扣除被告已付风险金6000元折抵租赁费）并补偿损失。? 证据和证据来源，证人姓名和住址 一、被告与原告于日签订的租赁协议书，现双方各存1份； 二、被告欠租赁费9400元，有被告出具有欠据为证； 三、被告以无力偿还为借口，拖欠租赁费，有被告的朋友刘×证实。刘×现 住××市××区×号。 此致? ××区人民法院 ?附：起诉状副本1份?起诉人××汽车出租公司日 （公章）第三节答辩状一、概念?答辩状，是指民事或行政诉讼的被告（或被上诉人、被申诉人） 针对起诉（或上诉、申诉）作出回答和辩驳时所使用的书状。 根据案件的性质可分为民事答辩状和行政答辩状。民事答辩状又因答辩人 不同而分为公民对民事起诉提出的答辩状和法人或其他组织对民事起诉提出的 答辩状。 二、格式、内容和制作方法? 答辩状的格式比较简单，除了首部当事人情况有所变化外，其余项目在民 事答辩状和行政答辩状中皆同。 （一）首部? 1、标题。“民事答辩状”、“行政答辩状”根据案件性质而定，但不能只写作 “答辩状”。?2?答辩人情况。此项内容民事答辩状和行政答辩状写法不同。 民事答辩状中，如果是公民提出答辩的写“答辩人：姓名、性别、出生年月 日、民族、出生地、职业或工作单位和职务、住址等；”如果是法人或其他组织 提出答辩的，写为： “答辩人名称：……。 所在地址……。 法定代表人（或代表人）姓名、职务、电话……。企业性质：……。 工商登记核准号……。 经营范围和方式：……。 开户银行……。 帐号：……。” 基本项目与法人或其他组织提起的民事（或行政）起诉状相同。 如果是行政答辩状，则写为： “答辩人名称……。? 所在地址……。 代表人姓名……。 职务……。 电话……。”? （二）正文 民事答辩状和行政答辩状，均由“因…一案，提出答辩如下：……”一句引 起答辩的理由。 答辩，是一种应诉法律行为，提出答辩状是法律赋予被告、被上诉人或被 申诉人的一种诉讼权利。被告、被上诉人或被申诉人，通过提出答辩状，向人 民法院表明自己的态度和意见，以维护自己的合法权益。同时也有助于人民法 院全面了解案情，查明事实真相，分清是非曲直，公正地审理案件。 因而，答辩状正文应针对起诉状中那些与事实不符、证据不足、缺少法律 依据等内容，进行重点突出的系统辩驳，与此同时要申诉自己的理由和观点， 提出证据，阐明法律依据，从事理、法理两方面反驳对方的观点，确立己方的 理由，以处于不败之地。?答辩状在写作方法上相当于一篇驳论文，故多运用反驳论证的手段，极具 针对性地抓住诉状或上诉状中的要害，集中反驳，深入分析。?答辩理由一般 分以下3个层次展开论证。? 首先，针对被控事实或上诉理由明确表态。对被控事实符合实际的要予以 承认，也可以回避不谈。 其次，是针对不符合实际的事实、证据等分别予以辩驳。这是正文的重点 层次。在起诉状、上诉状或申诉状中提出的事实和证据，一般有以下四种情况： ①事实、理由、请求，都合理合法，对此，可放弃答辩；②部分事实和证据是 虚假的，应针对虚假事实予以驳斥，以真实情况纠正之；③事实客观存在，但 曲解法律；请求不合法的，应以相应的正确法律条款加以反驳；④事实和证据 全是虚假、歪曲的，则应补充事实，逐一澄清。除第①种情况可以放弃答辩、 寻求和解外，其余三种情况都要进行答复或辩解。答辩时可先扼要地摘引对方 原话，即抓住诉状中错误之处作为反驳的论点，然后进一步列举实情，以此为 论据进行反驳，整个反驳的过程要事理与法理相切合，形成一个严密的逻辑论 证系统，力求无懈可击。最后，引用有关法律条款的规定，证明自己的观点正 确、意见合法，并总括答辩的目的。 答辩理由部分还要考虑到有没有可以提起反诉的内容，如有则应在反驳的 同时，着重指出不是被告、被上诉人或被申诉人侵犯了原告、上诉人或申诉人 的合法权益，相反倒是原告、上诉人或申诉人侵犯了被告、被上诉人或被申诉 人的合法权益，然后提出具体的反诉要求。如能达到抵销、排斥、吞并对方诉 讼请求的目的，效果会更好，反诉要求可分项列出。? （三）尾部? 写明送达机关、附项和签署。除答辩人称谓的变化外，其余同民事起诉状。 三、评改? 1、民事答辩状 （公民对民事起诉提出答辩的）? 民事答辩状答辩人：周××，男，日出生，汉族，天津市人，××机床厂工 人，住天津市××路18号。 因孙××诉我支付抚养费一案，现提出答辩如下：? 我于今年9月3号接到××区人民法院送达的孙××诉我支付抚养费的起诉状 副本1份。阅后，甚感原告孙××在起诉状中所言事实不全面，诉讼请求无理。 原告孙××自四年前与我的独生子周×结婚后，他们二人即要求与我分居， 经 我再三劝阻无效，任其自立户口，独立生活。不料我儿周×因汽车肇事于今年3 月15日死亡。我念媳妇一人带着三岁的孙子周晓×有碍工作学习，便同她商量， 欲将孙子接来由我抚养，但她拒绝了。今年六月，原告孙××与同单位的赵××结 婚后，我又去与原告孙××商量将孙子接回抚养之事，原告再次拒绝，但她提出 要我每月支付30元作为孙子的抚养费，我没同意。 根据《中华人民共和国婚姻法》第15条的规定，父母对子女有抚养教育的 义务。原告孙××作为周晓×的母亲，对周晓×是有抚养义务的，她每月工资265 元，完全有能力负担一个孩子的生活费用。原告根据《中华人民共和国婚姻法》 第22条，要求我每月支付30元抚养费，是对这条法规的断章取义。婚姻法第22 条规定，有负担能力的祖父母，对于父母已经死亡的未成年的孙子女有抚养的 义务。周晓×的父亲虽已死亡，但其母亲即原告孙××尚在，且孙××有负担能力， 依法应由她承担抚养义务。何况原告已与赵×结婚，根据婚姻法第21条规定，继 父也有抚养继子的义务。因此原告孙××在起诉状中提出的诉讼请求是毫无道理 的。 我一生只有一个儿子，又不幸早丧，现在仅存孙子周晓×一个嫡亲后代，疼 爱之心勿需表白，所以不顾年老力弱，我愿将周晓×领回抚养，以慰晚年。只有在原告孙××将周晓×交与我共同生活的前提下， 我才能承担对周晓×的抚养义务， 请求法院依法调解或判决。? 此致? 天津市××区人民法院? 附：本答辩状副本1份。 答辩人 周×× ?19××年9月5号2 、行政答辩状（被诉行政机关提出答辩）?行政答辩状答辩人名称：山东省济南市××区××乡人民政府。?所在地址：山东省济南 市××区××乡××街×号。? 法定代表人姓名：郭×，乡长，电话××××。 因原告不服我乡人民政府于日作出的“关于××村叶×抢占地基 的处理决定”的行政处罚一案，提出答辩如下： 一、 原告叶×于1992年12月未经××乡人民政府批准， 私自在宅外抢占46?72 平方米的地基建筑房屋，延伸宅院，堵塞了街道。期间虽经村委会、乡政府派 人多次出面制止，但原告不予理睬，继续砌垒房体，将一大间平房建成，将村 规划道路堵塞。为此，我乡人民政府根据《中华人民共和国土地法》第38条、 第45条之规定，对原告叶×作出抢占地基地的处理决定。原告私自占用地基建房 的事实有××街村民王×、刘×、张×、白×、肖××证实。二、我乡人民政府作出的行政处罚，引用了《中华人民共和国土地管理法》 第38条、第45条，具有准确的法律依据。 为此，我们认为原告提起诉讼的请求在事实和法律方面都是没有根据的， 请求法院依法维持我乡人民政府作出的行政处罚决定。 此致? 山东省济南市××区人民法院 附：本答辩状副本1份。 答辩人 济南市××区××乡人民政府 日第四节反诉状一、概念?民事诉讼（含经济）中的被告或刑事自诉案件的被告人，在第 一审诉讼程序进行之中，为抵销、排斥或吞并原告或者自诉人的诉讼请求，维 护自身的合法权益，以原告为被告或以自诉人为被告，向人民法院提出独立的 诉讼请求时所用的书状。 根据 《中华人民共和国民事诉讼法》 第52条、 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第173条规定，民事案件和经济案件中的被告、刑事自诉案件中的被告人，都可 提起反诉。这便是制作反诉状的法律依据。? 反诉的特点是：①只能在起诉之后，在法庭辩论结束之前，向审理本诉的 人民法院提起；②只能针对本诉的原告或自诉人提起；③其内容只能是与本诉 有牵联，并且与本诉又是各自独立的，需要由法院调解或裁判的。反诉状与答辩状是两种不同的诉讼文书：①内容不同。反诉是诉讼过程中 的独立之诉，反诉一经法院受理，即使当事人撤回本诉，法院对反诉照样开庭 审理，依法进行调解或判决；答辩则是诉讼过程中被告人（或被告）的一种诉 讼权利。②所指对象不同。反诉状是被告人（或被告）对自诉人（或者原告） 提出反诉；而答辩状是被告人（或被告）针对自诉人（或原告）在本诉中提出 的“诉讼请求”“事实与理由”予以答复和辩驳的法律行为。③作用不同。反诉状 是被告人（或被告）向自诉人（或原告）提出实体权利的诉讼请求时使用的文 书，即刑事反诉状是被告人控告自诉人的犯罪行为，要求法院依法惩处时递交 的书状，民事反诉状是被告针对原告的本诉提出的新的并可以抵销、排斥或吞 并原告诉讼请求时所用的文书；而答辩状的作用在于讲清答辩人主张的事实、 理由以及提出的请求事项，使案件得到公正的处理，从而维护答辩人的合法权 益。④虽然反诉与本诉并案审理，但反诉要另行立案，并按规定收取诉讼费用； 答辩状必须在规定期限内提出，不提出的亦不影响法院审案，答辩不用交诉讼 费用。?民事被告和刑事自诉案件被告人提起反诉时使用的反诉状格式相同。 二、格式、内容和制作方法?格式和制作方法与起诉状基本相同。可分为 首部、正文、尾部三部分。 （一）首部? 1、文书名称，写“反诉状”不必写成“民事”或“刑事”反诉状。? 2、当事人写“反诉人（本诉被告）”和“被反诉人（本诉原告）”。刑事案件 的则应在括号中注为“反诉人（本诉被告人）”和“被反诉人（本诉自诉人）”。 当事人的身份事项同起诉状。 （二）正文? 1、反诉请求。即反诉人提出实体权利的要求，是要通过法院审判解决的焦 点，应当写明。刑事自诉案件如无附带民事诉讼，一般只要写明请求法院追究 被反诉人什么刑事责任即可，无需具体指明处罚方式。例如“被反诉人×××犯故 意伤害罪，请依法判处。”如附带民事诉讼，则应写明诉讼标的，如“判令被反诉人×××赔偿医疗费×××元。”民事反诉案件则应写清请求抵销、排斥或吞并本 诉标的具体数额和方式。例如“请依法判令被反诉人应向反诉人补交自××××年× 月至××××年×月的所欠租金×××元。”又如“请依法确认反诉人与被反诉人所签购 货合同无效，并依法予以撤销”。 2、事实与理由。该部分的写作方法与起诉状基本相同。应围绕反诉请求叙 事，客观真实地反映案件发生的原因、经过、情节、结果等要素。首先要考察 起诉状中事实的真实度如何，以便有针对性地叙述反诉事实。如果本诉有部分 事实不切实际，则要先否定这部分事实，然后摆出相反的全部事实情节，以表 明反诉人对这一部分事实的主张。如果本诉事实基本属实，则仍应围绕反诉请 求叙述，因为反诉提出的事实和理由必须与本诉以同一法律关系或法律事实为 依据，否则反诉便不成立。 反诉的理由和起诉状相同，包括事实的概括与法律依据的引用两个层次。 其中可采用立论和驳论两种论证方法，在正面确立己方的观点时，适当反驳本 诉的意见。 3、证据和证据来源，证人姓名和住址。 证据应全面、合法、具体，以充分肯定事实的可靠无疑。其写法同于民事 起诉状。 （三）尾部 落款写“反诉人”，附项写“反诉状副本×份”，其余项目同起诉状。 三、评改 反诉状反诉人（本诉被告） ：贺××，男，日出生，汉族，辽宁省沈阳 市人，系沈阳市××区××厂退休工人，现住沈阳市××区××街××里××号。被反诉人（本诉原告） ：马××，男，日出生，汉族，辽宁省×× 县人，系沈阳市××公司工人，现住沈阳市××区×街××里×号。 第三人：赵××，男，日出生，辽宁省沈阳市人，系沈阳市×× 区××厂工人，现住沈阳市××区××街××里××号。? 反诉请求? 一、解除我与被反诉人马××的房屋租赁关系；? 二、第三人赵××居住我的两间房屋，应交反诉人维修；? 三、被反诉人应向反诉人补交自1989年11月至今年6月的所欠租金××元。 事实与理由? 我有12间灰色瓦房，座落在沈阳市××区小南街×段×里×号。“文革”期间， 被反诉人马××占住了其中2间。1990年11月，他的工作单位给他分配了新房。 他搬走后，没有把腾出的房屋退还给我，而是没经过我允许就擅自将该房转租 给第三人赵××居住。因该房需要维修，我多次让第三人腾房，第三人以种种理 由搪塞，一直不搬走。我实在没办法，就拆毁房屋的一段山墙，准备把房扒倒 重盖。不料第三人不但仍然不搬，还会同马××起诉，要求我将房屋修复。我不 能同意，因为该房的所有权属于我，我有权进行维修，故提出反诉。 我认为， 这两间房屋的产权属于我， 承租人无权转租给第三人。 承租人马×× 将我的两间房屋转租给他人的房屋租赁合同无效。他把我的房屋转租给他人， 是对我合法权益的侵犯。根据民法通则第117条第1款之规定，应把这两间房屋 返还给反诉人。 证据和证据来源，证人姓名和住址? 一、被反诉人马××，于1990年11月份，搬进了他的工作单位分给他的新房， 有其工作单位沈阳市××公司可以证实。该单位在沈阳市××区××街××号。? 二、马××腾出的两间房屋，其产权属于我，对此，不仅马××承认，而且××房产管理所可以证实。? 三、马××将这两间房屋转租给第三人赵××，有赵××承认，有居住在沈阳市 ××区××街××里××号的李××证实。? 此致? ××省××市××区人民法院 ?附：本反诉状副本2份。 反诉人 贺××日第五节上诉状一、刑事上诉状 刑事诉讼当事人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审判决或裁 定，在法定期限内向上一级人民法院要求撤销、变更原裁判所提交的文书。? 根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第180条的规定，可以提起上诉的有： 自诉人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人，以及这些人的法定代理人； 被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，也可以提出上诉。 上诉是法律赋予公民的一种诉讼权利， 是第二审人民法院进行审理的依据。 不服刑事判决和裁定的期限，分别为10天和5天。上诉人应当在法定期限内制作 上诉状，上诉人自己不能制作的，可以委托律师或他人代书。? （一）格式、内容和制作方法? 可分为首部、正文、尾部三部分。? 1、首部?（1）文书名称。居中写明“刑事上诉状”。? （2）当事人基本情况。当事人称“上诉人”，并写明其姓名、性别、出生年 月日、民族、出生地、文化程度、职业或工作单位和职务、住址等项目。?如 果上诉人是被告人的近亲属，则应在上诉人姓名之后括注与被告人的关系，然 后列明其余项目，如“上诉人×××（系被告人之弟）……”。然后在下一行写一审 被告人的情况。如果上诉人是被告人的辩护人，而辩护人又是律师的，其基本 情况写姓名、工作单位和职务等项，如“上诉人×××（本案辩护人） ，××律师事务 所律师。”然后在下一行写明一审被告人的基本情况。 （3）案由：“上诉人××一案，于××××年×月×日收到××××人民法院××××年× 月×日（年度）×××字第×号刑事判决（或裁定） ，现因不服该××提出上诉。”?2、 正文? （1）上诉请求。应具体、明确。如对附带民事诉讼部分提出上诉的，要针 对民事责任部分提出上诉人的请求，写明是否承担赔偿责任及其具体数额等。 又如刑事被告人提出上诉的，“请求撤销××人民法院（1992）×刑初字第10号刑 事判决，宣告上诉人无罪”。不能含糊其词，例如“请求法院依法审判”便近乎苟 简了。 （2）上诉理由。这是上诉状中核心部分。制作时应充分把握上诉状的特点， 即根据事实和法律，对原审判决或裁定进行申辩。它具有强烈的针对性及反驳 观点的鲜明性，应深入周密地论证。一般可从以下四方面出发阐述理由：①针 对原审判决或者裁定认定事实的错误进行反驳论证。搞清原裁判认定事实上有 无罪与非罪混淆之处，有无张冠李戴之处，有无漏缺或夸大之处，是部分错误 还是全错，然后摆出正确的事实，并运用证据加以证明。正误形成对照，案情 一目了然。②针对原审判决或者裁定适用法律条款的不当进行反驳论证。指出 原判事实与法律脱节之处，然后准确完整地引出相应法律条款，说明原审量刑 不当问题。③针对原裁判认定性质的不当或错误进行反驳，犯罪性质同刑事处 罚密切相关，因而制作上诉状时就应抓住这一点进行申辩，并提出纠正不当或错误的事实和法律依据。④针对原裁判在诉讼程序上的不当进行申辩。分析其 对定罪量刑的影响。比如14岁以上不满16岁未成年人犯罪的案件，应一律不公 开审理，而原审法院公开审理了，这就不符合法定的诉讼程序，抓住这一点便 可展开论述。? 3、 尾部?写明送达的人民法院， 上诉状副本份数， 签署上诉人姓名和时间。 （二）评改 刑事上诉状 上诉人：陈×，男，日出生，汉族，××省××县人，捕前系××省 ××市第一机床厂干部，住本市××路×号，现押于××市×区看守所。 上诉人因被误判为反革命罪一案，不服××市中级人民法院19××年×月×日 （19××）×刑初字第18号刑事判决，现提出上诉。 上诉请求? 请求二审法院撤销××市中级人民法院（19××）×刑初字第18号刑事判决， 对我的罪行应按盗窃罪酌情处理。?上诉理由? 1、一审判决认定的事实，部分有出入? 一审判决认为“被告人思想反动，一贯散布仇视社会主义制度的反动言论， 并向往资本主义， 一心想逃往外国。 ”其根据是： 上诉人于19××年间， 曾和李××、 王××等说过“社会主义好，社会主义的肚子吃不饱”等话，以及在日记中写有“中 国没有自由，不如生活在资本主义国家舒服”等类语句。但是我对李××、王×× 所说之言，只是对国家暂时困难时期吃粮紧张的牢骚话，经揭发后，已向领导 坦白，并作了检查，至于日记所写，也是对个人的现实生活不满，并非真想逃 到外国。且日记既没有让人看过，又是主动交代的，据此定罪，于法无据。因此，说上诉人“一贯散布……反动言论”、“一心想逃往外国”，是不符合实际的。 况且，那些都是二十年以前的言论和想法，根据以往的思想定罪，怎能站得住 脚？? 2、一审判决认定的犯罪性质不当? 上诉人自19××年起，经常因公出差。因在外挥霍而起意偷窃。19××年5月6 日，出差武汉时，住在××旅馆，偷走不知姓名旅客的普通行李包一个。回到单 位后，打开一看，除几件旧衣物和一双新鞋外，还有三个本子和一张图纸，上 面盖有“绝密”字样。当时上诉人十分惊慌，但又不知如何处置，遂将“绝密”文 件存入箱内，一直未敢动。19××年5月16日上诉人在码头候船回家，使用了那 只偷来的行李包，经公安人员带去查问，上诉人当即坦白了偷窃事实，交出“绝 密”文件。 一审判决认定上诉人犯有“偷窃军事机密情报、企图伺机资敌”的反革命罪， 主要是根据“上诉人思想反动，一贯散布反动言论”这一被夸大了的事实，联系 上诉人的上述偷窃行为而推出的错误结论。其实，上诉人在国家暂时困难时期 说的一两句牢骚话，与19××年间偷窃罪行为，没有什么因果关系，一审推论是 失当的。至于“偷窃军事机密，伺机资敌”的认定，更是无据。因为上诉人在作 案前并不知那个包里有“军事机密”，因而绝无偷窃“军事机密”的动机和准备。 事后也没有利用“绝密”文件作任何“伺机资敌”的活动，只是因惊恐而藏匿罢了。 这怎能证明上诉人怀有反革命目的呢？一审判决认定的犯罪性质，显然不当。 ? 3、一审量刑过重 由于一审判决对上诉人犯罪事实的认定有误，对犯罪性质的判断不当，因 而判处上诉人有期徒刑15年，并宣布刑满后剥夺政治权利5年，实属过重。 基于上述理由特提出上诉，请求二审法院以盗窃罪酌情判处，绝不应以反 革命罪论定。此致 ××市中级人民法院转送××高级人民法院。 附：本上诉状副本1份。?上诉人 陈×× ? ××××年××月××日二、民事上诉状? 指民事诉讼当事人或其法定代理人不服人民法院的一审判决或裁定，在法 定期限内，向上一级法院要求撤销、变更原裁判所提交的文书。 上诉是当事人的一项重要诉讼权利，当事人通过行使上诉权，达到保护自 己合法权益的目的。享有上诉权利的人有：第一审程序中的原告和被告；第一 审程序中有独立请求权的第三人和判决其承担实体法责任的无独立请求权的第 三人。无行为能力人、限制行为能力人的法定代理人虽可以代理当事人提起上 诉，但仍是以被代理人的名义进行。上诉状是这种权利的体现。? 上诉可以引起第二审程序的发生，有利于第二审法院全面、公正、客观地 审理。不服民事判决和裁定的上诉期限分别为15天和10天。上诉人必须在法定 期限内提起上诉，否则不具有法律效力。 （一）格式、内容和制作方法? 民事上诉状有下列两种情形：一是公民当事人提起上诉的，一是法人或其 他组织提出上诉的。二者在格式上除首部当事人情况不同外，其余项目均相同。1、首部? （1）文书名称：居中写“上诉状”，不必冠以“民事”二字。? （2）当事人情况：①公民提出上诉的，写“上诉人”和“被上诉人”，并在当 事人项内写明姓名、性别、出生年月日、民族、出生地、职业或工作单位和职 务、住址等。如果被上诉人是法人、组织或行政机关的，应写其名称、地址、 法定代表人或代表人姓名。②法人或其他组织提出上诉的，当事人情况如下： “上诉人名称：……。 所在地址：……。 法定代表人（或代表人）姓名、职务、电话。 企业性质：……。 工商登记核准号：…。 经营范围和方式：……。 ? 开户银行：……。帐号：……。? 被上诉人名称：……。 所在地址：……。? 法定代表人（或代表人）姓名、职务、电话”。如果被上诉人是公民的，应 写明姓名、性别、出生年月日（或大概年龄） 、民族、籍贯、职业、住址。 （3）案由。写为： “上诉人因……一案，不服××人民法院××××年×月×日（年 度）××字第×号民事判决（或裁定） ，现提出上诉。” 2、正文? （1）上诉请求。简要写明上诉人向二审法院提出的要求。针对第一审法院 的判决或裁定不当之处，请求二审法院撤销、变更原裁判或重新审理，或予以改判。文字要具体明确精炼。? （2）上诉理由。和刑事上诉状一样，这部分内容构成了上诉状的核心。围 绕上诉请求这一论点，对原判决或裁定不当之处进行事实和法律上的申辩，为 上诉请求提供充分的依据。内容上应围绕以下三方面进行针对性的的论证：① 原判认定事实方面的错误；②原判适用法律方面的不当；③原裁判诉讼程序上 的违法。可分条分段阐述，也可只针对某一方面集中反驳，因案情而定，可参 照刑事上诉状的写法。 3、尾部?同刑事上诉状。? （二）评改上诉状 ?上诉人（原审被告） ：刘××，女，日出生，汉族，河北省×× 市人，系××市××厂工人，住本市××区××街×号。? 被上诉人（原审原告） ：齐××，男，日出生，汉族，河北省×× 市人，系××市××厂技师，住××市××区××街×号。? 上诉人因离婚一案，不服××市××区人民法院19××年×月×日（19××）× 民初字第24号判决，现提出上诉。 上诉请求 ?请求二审法院撤销原判，改判不准离婚。 上诉理由 原判决认为：原、被告的婚姻是由父母包办，并无感情基础。婚后不久， 双方又因 家庭琐事，不断争吵。近年来，女方毫无根据地怀疑男方心有别恋，经常到男方工作单位吵闹，影响男方正常的工作，双方感情日益破裂。男方迁居单 位宿舍与女方分居已经两年。现男方提出离婚，调解无效。经调查，证实双方 感情已完全破裂无法和好，故依法判决离婚。 上诉人认为原判认定的事实和理由是不正确的。 上诉人与被上诉人的婚姻， 虽由双方父母作主，但订婚后上诉人与被上诉人不断约见，彼此印象都好。结 婚时，被上诉人欢天喜地，绝无异议，有亲友为证。原判认定双方“无感情基础” 是没有根据的，父母作主必然无情的推论不能成立。上诉人与被上诉人结婚12 年，生了两个孩子，家庭基本和睦。只是近两年来，被上诉人在经济和生活方 面对上诉人及子女照顾不够，始有争吵。但就争吵的内容而言，毕竟是家庭琐 事，因琐事而判决离婚于法无据。至于上诉人认为被上诉人心有别恋，也不是 毫无根据的。上诉人持有被上诉人与王××（女，系被上诉人同事）外出游玩的 合影照片以及被上诉人写给王××的情书两封为证。上诉人去单位反映情况既是 为了家庭的和睦，也是为了被上诉人幡然悔悟，不致铸成大错。至于反映情况 的方式或有不妥之处，可以改正，但这并非离婚的根源。 综上所述，只要被上诉人真诚悔改，放弃错误思想，改善夫妻关系，上诉 人与被上诉人的感情完全可以和好如初。一审人民法院在上诉人与被上诉人夫 妻感情实际并未破裂的情况下，未作认真调解，轻易判决离婚，是不符《中华 人民共和国婚姻法》第25条第2款之规定的。请求二审法院批评被上诉人的错误 行为，劝服其改邪归正，并撤销原判。? 此致? ××市××区人民法院转送××市中级人民法院? 附：本上诉状副本1份? 上诉人 刘×× ?19××年×月×日三、行政上诉状? 指行政案件的当事人（原告或被告）不服人民法院第一审行政判决或裁定， 在法定期限内，向上一级法院要求撤销、变更原裁判所提交的书面请求。? 行政上诉状有下列两种情形：一是公民当事人提起上诉的，一是法人或其 他组织提出上诉的。其格式和制作方法与民事上诉状相同，但内容上要反映行 政案件的特点。 （一）格式、内容和制作方法。与民事上诉状相同。 （二）评改： 上诉状? 上诉人名称（一审原告） ：××省××市第三建筑公司。 所在地址：××市××区××街×号? 法定代表人姓名：蒋×，系××市第三建筑公司经理。电话：××××××。 企业性质：全民。工商登记核准号：××： 经营范围和方式：一、×××××。二、××××××?开户银行：中国工商银行×× 分理处。帐号：××××××。 被上诉人名称（一审被告） ：××省工商局。 所在地址：××市××区××街×号。 ?法定代表人姓名：金××，系××省工商局局长。? 上诉人因不服××省工商行政管理局行政处罚一案，不服××市×××区人民法 院1991年×月×日（1992）×行初字第×号行政判决，现提出上诉。 上诉请求 ?一、 撤销××市××区人民法院 （1991） ×行初字第×号维持行政处罚的判决； ? 二、要求判决被上诉人赔偿上诉人经济损失××××元。上诉理由 一、××市第三建筑公司没有违反国家工商法律规定，其工程合同符合被上 诉人审验的营业许可范围。1991年8月被上诉人在处理××市医药公司中药饮片 厂与上诉人××市第三建筑公司建筑安装工程合同纠纷中，以我公司非法转包工 程主体部分为由，认定该工程合同系违法合同，并给予罚款一万元的处罚。上 诉人认为这种行政处罚是错误的。因为我公司虽然将工程土建中的一部分转包 给外地施工单位，但我公司并未放弃对建设工地进行工程技术、质量、经济的 管理，而且××市中药饮片厂对转包一事完全了解，亦未提出任何异议，依据城 乡建设环境保护部发布的法规规定，该转包是合法的。 ?二、上诉人因受被上诉人的错误行政处罚，使信誉及业务活动受到很大 损失，某些客户对上诉人的信誉表示怀疑，纷纷提出取消已签合同，极大影响 了上诉人的正常工作。而且行政机关对上诉人的罚款是流动资金中划拨的，影 响了上诉人流动资金的使用和业务活动，使上诉人的经济收入蒙受重大损失。 与去年同期相比，直接损失达×××××元。根据《中华人民共和国行政诉讼法》 第67条第1款、第68条第1款之规定，××省工商局应赔偿由此给上诉人造成的经 济损失。? 由上述可知，被上诉人所作出的行政处罚是不符合事实的，是错误的。一 审法院维持被上诉人行政处罚的判决是不合法的。为此，请求××市中级人民法 院依法撤销原判，判令被上诉人赔偿上诉人经济损失×××××元。? 此致 ?××市中级人民法院? 附：本上诉状副本1份。?上诉人××市第三建筑公司?1991年×月×日? 第六节 一、概念 法律意见书，是指律师应当事人的要求，针对某项非诉讼法律事务，根据 掌握的事实和材料，运用法律进行阐述和分析，作出肯定或否定结论后出具给 当事人的书面意见。为当事人确定行动的法律依据。 二、格式、内容和制作方法 1．首部。首部包括标题、呈送单位和有关事宜。 （1）标题。应居中写明“法律意见书”。 （2）写明呈送单位名称。“致（单位或负责人） ：” （3）有关事宜。写明律师针对委托人委托的何种事务出具法律意见。“现 就贵单位委托之 事务，提出法律意见如下：” 法律意见书2．正文。正文是法律意见书的核心，重点在于正确运用法律，针对当事人 咨询的有关事务进行分析和阐述，并作出肯定或者否定的结论。法律意见书是 针对当事人提出的某项具体的非诉讼事务或者法律行为、法律事实、法律文件 而出具的书面意见，主要内容包括：出具法律意见书的法律、政策依据，具体 法律意见，需要明确的有关事宜以及可行性分析。内容应明确、具体，切实可 行。 叙写法律意见书应当注意两点：一是律师提出的法律意见不受任何人的影 响，具有完全的独立性。二是法律意见书只能就事论事，当事人咨询什么，律 师依法论证什么。当事人提请咨询的事项是否真实，由当事人负责，律师一般 不负责进行调查。 3．尾部。尾部应由律师事务所署名，“律师 XXX”及所在律师事务所名称， 并加盖印章，并注明日期。三、评改 法律意见书致 XXXX 公司总经理刘 XX 先生： 现就贵公司委托之合资经营合同中可否规定合营企业税种、税率以及享有 减免关税的优惠待遇问题，限据我国法律和政策，提出如下意见： 1、 根据《中外合资经营企业法》第二条第二项的规定，合营企业的一切 活动应遵守我国法律、法令和有关条例规定。在税收方面，合营企业应遵守我 国颁布的税法。在合营合同中，应当明确规定合营企业按国家颁布的税种、税 目、税率缴纳税款的义务，而不要把税法中的具体规定作为合营合同的条款， 更不能在合营合同中随意修改国家已有规定的税种、税率。 2、关税是由国家立法规定、海关统管统收的，合营企业是否享受以及享 受何种关税优惠，只能由国家法律加以规定。合营企业是依中国法律批准设立 的中国法人，应遵守中国法律的规定履行缴纳关税的义务，而无权自行作出是 否缴纳关税的决定。至于企业因特殊情况需要享受某种关税优惠，要提出申请， 报有关部门审批决定。 公司法律顾问 王 X 律师 X X 市 X X 律师事务所 XXXX 年 X 月 X 日第七节 一、概念律师见证书律师见证书，是指律师所在的律师事务所应当事人的要求，依法对其亲眼 所见或亲自审查的法律事件或法律行为的真实性、 合法性进行证明的一种活动。律师以见证书的形式对当事人的法律活动予以证明，一方面可以保证当事人实 施的法律行为的合法性，另一方面，一旦发生纠纷，也可以为人民法院提供真 实的书面证明材料。 二、格式、内容和制作方法 律师见证书由首部、正文和尾部组成。 1．首部。首部包括标题和委托人的基本情况。 （1）标题。应居中写明“律师见证书”。 （2）委托人的基本情况。委托人是单位的，应写全称。数名委托人可分别 简称“甲方”、“乙方”、“丙方”等。 2．正文。正文是文书的核心，主要写明三方面内容： （1）见证事项。说明律师见证何种行为，如订立合同，立遗嘱等。 （2）见证材料。写明律师在见证事项中所审查的与当事人的行为有关的材 料。 （3）见证结论。写明律师根据有关法律规定，对自己亲临见证现场所目睹 的当事人所为的法律行为和所审查的材料，明确写出是否符合客观性、真实性、 合法性标准的法律评语。格式化用语为“根据 法规之规定，委托人之间从事的上述活动程序合法，材料真实有效，应视为合法行。” 3．尾部。尾部先由参加见证活动的委托人签名，然后由见证律师签名并加 盖律师所在律师事务所的印章，最后注明年月日。 三、评改（略）第八节 一、概念收养协议书收养协议书，是指收养人与送养人之间为确立收养人与被收养人为养父母 与养子女之间的亲属关系而订立的书面协议。 二、格式、内容和制作方法 收养协议书由首部、正文和尾部组成。 1．首部。首部包括标题和当事人的基本情况。 （1）标题。应居中写明“收养协议书”。 （2）当事人的基本情况。应写明收养人和送养人的姓名、性别、年龄、民 族、职业、住址，并载明被收养人的姓名、性别、年龄等。 2．正文。正文是文书的核心，由 “经协商，上列当事人达成如下协议：”引起，主要应写明以下内容：一是 送养的理由。二是送养人和收养人的权利、义务。三是收养关系成立的表述。 四是公证或见证的有关内容。另外，必须写明送养人与被送养人之间原有的法 律关系应解除。具体表述如下： 一、 收养人 XXX 因 ， 符合国家收养法规的规定， 愿收养被收养人 XXX为养子或养女、养孙、养孙女） 。 二、送养人与被送养人 XXX 系父子（或母子、父女、母女等）关系，现完 全同意收养人 XXX 收养 XXX。 三、收养人 XXX 与送养人 XXX 商定，收养人须切实关心被收养人的生活 和成长，尽到养育责任。 四、自本协议成立起，上列当事人均应共同遵守国家有关收养关系的规定。 五、本协议请 XXX、XXX 作为见证人（或请 XX 公证处公证） 。 3．尾部。尾部应由送养人、收养人、见证人签名或盖章，并注明年月日。第九节 一、概念遗嘱遗嘱，是公民生前处分自己的财产或者其他事务，并于死亡时发生法律效 力的法律行为。通常用文字形式予以表述。我国《继承法》第十六条第一款规 定：公民可以依照本法规 定订立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。 二、格式、内容和制作方法 遗嘱由首部、正文和尾部组成。 1．首部。首部包括标题和立遗嘱人的基本情况。 （1）标题。应居中写明“遗嘱”。 （2）立遗嘱人的基本情况。应写明立遗嘱人的姓名、性别、年龄、民族、 籍贯、住址等。 2．正文。正文是文书的核心，主要应写明下述内容：一是立遗嘱的原因。 二是立遗嘱人所有的财产的名称、数额及特征。三是立遗嘱人对身后财产的具 体处理意见，以及对其他有关事务的处理意见。四是所立遗嘱的份数。其中， 立遗嘱人对身后财产的具体处理意见是遗嘱的重点，应分别写明每个遗嘱继承 人的基本情况、与立遗嘱人的关系，以及各继承人继承的遗产的名称、数额、 处所等。立遗嘱人的遗产较多的，还应当附上详细的遗产分配清单。具体标述 格式为： 为了 务所 ，特请 律师代书遗嘱如下： 和 作为见证人，并委托 律师事一、立遗嘱人所有的财产名称、数额、价值及特征： 二、立遗嘱人对所有财产的处理意见： 三、其他本遗嘱一式份，由、、保存。3．尾部。尾部应由立遗嘱人、见证人、代书人签名或盖章，并注明年月日。 三、评改 何 XX 遗嘱 立遗嘱人：何 X X，男，86岁，汉族，河北省 X X 县人，住北京市 X X 区 X X 街 X X 号楼 X X 号。 为了解决子女继承遗产问题，避免遗产继承纷争，聘请邻居李 XX、街道居 委会主任向 XX 为见证人，并委托北京市。X 律师事务所的李 X 律师代书遗嘱 如下： 一、立遗嘱人所有的财产名称、数额、价值及特征 l．座落于 XX 区 XX 胡同 XX 号院内私房6间，其中北房4间，共74平方米， 现为长子何 XX 居住2间，出租2间；西房2间，共32平方米，现出租。 2．银行存款人民币3．2万元，国库券1万元。 3．彩电1台、电冰箱1台，以及其他财产，共计价值约二万元。 二、立遗嘱人对所有财产的处理意见 1．长子何 XX，男，47岁，北京市 XXX 公司办公室干部，为工薪阶层，家 境状况一般，但对父亲赡养尽心尽力。其现居住的2间北房，以及立遗嘱人的存 款2．5万元人民币，由长子何 XX 继承。 2．女儿何 x，女，43岁，北京市 xx 酒楼经理。继承 xx 区 XX 胡同 xx 号院 内出租北房2间。国库券1万元。 3．次子何 X X，男，36岁，北京市 X X 出租汽车公司司机，现与立遗嘱人 共居一处，对父亲照顾周到。继承 X X 区 X X 胡同 X X 号院内出租西房2间、 存款7000元，以及价值约1万元之动产。三、其他 立遗嘱人何 XX 现承租的两居室住房，仍由次子何 XX 一家居住。 本遗嘱一式五份，由街道居委会保存一份，XX 律师事务所李 X 保存四份。 立遗嘱地点：北京市 XX 区 XX 街 XX 号楼 XX 号。 立遗嘱时间：l995年6月21日 立遗嘱人：何 XX 见证人： 向 xx 代书人：李 X 律师 北京市 XX 律师事务所 注：应明确遗嘱执行人一至二人。 第十节 辩护词 李 Xx一、概念 辩护词是刑事案件被告人的辩护人，在法庭审理程序的法庭辩论阶段，为 被告人作无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的辩护时发表的演说词。是帮助 刑事被告人行使辩护权的重要手段，是刑事诉讼中的重要法律文书之一。? 辩护词是专为被告人讲话的，但绝不是为被告人开脱罪责。它是辩护人对 案件事实如何认定和怎样适用法律的基本观点和看法，有利于澄清案情、保证 人民法院裁判的公正性。因而，从写作学角度看，辩护词是具有驳辩性的议论 文。具有以下特点： 1、内容上的针对性。辩护词要有的放矢，是针对起诉书中（或自诉状中） 不实和错误的控告内容而发。没有控诉，便没有辩护，辩护观点的树立，是建 立在驳倒指控的基础上的。2、观点的鲜明性。辩护词中应明确指出控诉内容的正确与否，对于起诉书 （或诉状）中有异议的观点，要进行具体评析，并根据事实和法律提出鲜明的 辩护意见，绝不能采取中庸之道，含混其辞。 3、语言的感染性。辩护词应以事理、法理为骨，以情理为肉，以语言为血 液流贯其中，语言应新鲜、充满生机，这样才能体现辩护人敏捷的思维，使辩 护词具有较强的说服力和感染力。 二、内容和制作方法 由于刑事案件情况复杂多变，指控的真实和正确程度亦各有别，因而辩护 词的写法没有一个固定的格式。但是多数辩护词包括以下三个组成部分：序言、 辩护的理由和结论。 （一）序言 序言，又称前言、引言或开场白。此段语言应简明扼要，观点需鲜明精练。 首先要说明辩护人出庭的法律根据和职责，是被告人一方委托的，还是人 民法院指定的；其次简述辩护人对本案的基本观点，使人初步了解辩护人与公 诉人（或自诉人）意见的根本分歧。表述要讲求语言艺术和技巧，要吸引审判 人员、公诉人、诉讼参与人以及旁听群众的注意力，以先声夺人之势发挥辩护 的实效。 序言的制作应注意以下弊病：? 1、公式化、教条化。不同的案件应有不同的序言，即使是同一案件的几个 不同辩护人，其序言也要力避雷同，应从案件的特点、辩护的角度写出具有个 性的开场白。比如同为伤害案件，可因其伤害后果的轻重制作不同的序言。请 看下面二例： ①根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第32条第（1）项和《中华人民共和 国律师暂行条例》第2条第1款第3项之规定，××市法律顾问处接受被告人刘×亲 属的委托，并取得被告人的同意，指派我担任被告人刘×的辩护人，为其故意伤害一案进行辩护。 在庭审前，我查阅了本案卷宗材料，会见了被告人。经被告人申请和辩护 人的要求，法庭对被害人于×的伤情，又送请上一级法院法医重新作了鉴定，结 论为轻伤。我们对法庭如此尊重被告人及其辩护人的诉讼权利，严格依法办案 的做法，表示赞赏。今天，又听取了庭审调查和公诉人的意见，我认为，本案 事实清楚，证据确凿，庭审程序合法。现只就对被告人刘×的处罚问题，提出以 下辩护意见。 ②依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第32条第（3）项的规定，我今天出 庭担任被告人王××的辩护人。作为被告人王××的哥哥，我代表我们全家对××市 中级人民法院主持这次公开审判，表示坚决支持。 被告人王××的犯罪行为给被害人齐×造成了极大的不幸和痛苦， 我们全家都 深表同情和抱歉。下面我仅就被告人王××的犯罪年龄和犯罪的形成方面提出以 下辩护意见，请法庭予以充分考虑。 第①例是由辩护律师制作的，案件中伤害后果轻微，序言中只从律师出庭 的法律依据和对本案的观点两方面说明，比较客观、简单；例②是被告人的近 亲属出庭辩护的演说词，从辩护人发言的内容、口气到感情色彩都有别于例①， 表达了对被害一方的安抚、慰藉和歉疚之情，与辩护人的身份极相符。而例① 则无需多费这番口舌。 2、包罗万象。序言篇幅宜简短，观点宜鲜明突出，语言宜经济练达，切忌 长篇大论、内容庞杂，因为辩护理由部分才是文书的正文，序言只是起到引起 下文的开端作用。比如下面一份无罪辩护词的序言，可谓开门见山，干净利落， 不落俗套。 “根据……（法律依据） ，指定由我担任被告人张×贪污案的辩护人。经过多 次查证，我认为被告人张×的行为并未构成犯罪，理由如下：”只写了出庭辩护 的法律依据和与公诉方截然不同的观点，重点突出。可谓惜墨如金，删除了“辩 护人认真审阅了卷宗材料，多次会见被告人，……”等等汇报工作式的无关痛痒的套话。 （二）辩护理由 这一部分是整篇辩护词的核心所在。辩护人要对案件的基本看法进行系统 全面的论证，即根据有关法律规定和法学理论，论证被告人的行为不构成犯罪， 或者罪轻、或者可以从轻、减轻、免除处罚。 辩护词的具体内容和范围归纳起来主要有以下几个方面： 1、看起诉书指控被告人的犯罪事实能否成立。如果所指控的犯罪事实全部 不成立，就制作被告人无罪的辩护词；如果所指控的犯罪事实只有部分成立， 就制作部分否定和减轻被告人罪行的辩护词； 如果被告人的行为虽已构成犯罪， 但没有起诉书所指控的那么严重，就应当重点从情节上制作被告罪行较轻的辩 护词。其中无罪辩护是难度最大的一种辩护。无罪辩护词以无罪观点为前提， 以卓有成效的效益性为目的，这种效益性应充分体现在对审判人员的说服性、 对控诉内容的反驳性、以及取得社会舆论赞同和支持的感染性之中。 2、看起诉书适用法律是否正确。 针对适用法律不当之处进行反驳，并以相应正确的法律依据纠正之。可从 以下方面考察起诉书中适用法律恰当与否：①看被告人是否已达到刑事责任年 龄，有无不负刑事责任和其他不应当追究其刑事责任年龄，或者是有法律规定 的不应当追究其刑事责任的情形，就应当制作不负刑事责任的辩护词；②运用 犯罪构成的理论来衡量已经查清的事实，看起诉书对案件定性和认定罪名是否 正确，如有错误，则应依法据实制作辩护词，抓住决定犯罪性质和罪名的关键 情节，予以反驳，请求法院重新定性、定罪；③看被告人有无法律规定的从轻、 减轻或者免除刑罚的情节。如：过失犯罪、防卫过当、犯罪后自首等等，如有 这类情节，则应制作从轻、减轻或者免除其刑事责任的辩护词；④对共同犯罪 的案件，要看起诉书中是否分清首犯、主犯、从犯、胁从犯等，如有将责任颠 倒或混淆的情况，就应依据法律规定加以反驳，制作罪刑相适应的辩护词。3、看起诉书在诉讼程序上是否合法。如收集的证据是否依照法定的程序进 行的；侦查、起诉过程中有无刑讯逼供的情况；审判过程中有无违犯程序之处， 如依法应该公开审判而没有公开，审判人员和公诉人应当回避的而没有回避， 某证人应出庭作证而被驳回等等。如有上述某一情形，辩护词中都应予以指出， 要求法庭依法纠正。 另外，辩护词的制作还要注意从情感上阐述辩护理由。虽然辩护人的辩论 发言主要是从事实和法律两方面说服审判人员采纳自己的意见，但绝不能不考 虑辩护的内容和情感要与法庭上所有的听众进行有效的交流，使听众在思想上 产生共鸣，在心理上接受和理解律师的论证和判断，因而辩护词不仅要依法论 理、依事论理，还要依情论理，从情理上全面、客观地分析被告人犯罪起因、 犯罪后果、认罪态度、悔罪表现等，以利于对被告人的从宽处理。比如：在付 某等人抢劫一案中，辩护律师抓住案件实质，针对付某等人作案时，对受害人 未采取过激言行，被告人是在受害人所在生产队非法侵占其耕地的范围内抢收 的花生，其强行拆走受害人的排灌机水管，所造成的危害结果较小（价值约150 元）这一客观事实，提出了被告人的行为情节显著轻微，危害不大，依法不构 成抢劫犯罪的辩护观点，并进行了详尽的分析论证，同时结合案件实际，对被 告人所在生产队近200亩耕地被受害人所在生产队非法耕种至今已长达15年之 久，使被告人所在生产队蒙受严重的经济损失进行了详细的分析和说明（每年 每亩按400斤小麦计算，被告人所在生产队就减收小麦120万斤，……） ，从而 对听众产生了强烈的感染力，取得了较好的辩论效果。案情不同辩护理由自然 有别，从情理上进行辩护也应抓住个性。 （三）结论部分?是辩护人对本案全部辩护观点的归纳和总结，例如对结 论为不构成犯罪的，应请求法院宣告无罪释放。结论必须从辩护词的论证中合 乎逻辑地推导出来，表达要简明扼要、合情合理，并实事求是地向法庭提出适 用法律的建议，切忌结论模棱两可，似是而非。 总之，辩护词的制作应有针对性，即针对起诉指控或一审裁判不正确的内 容，提出辩护意见；紧密结合本案事实进行论证与反驳，对被告人的行为要严格按照法律的规定进行判断，不能用其他任何标准代替法律；要以理服人，不 能意气用事。用语如行云流水，明白晓畅，文字要朴实无华，准确精炼，不求 华辞丽句，但应条分缕析，亲切含情，切忌出语冷嘲热讽，强词夺理。做到实 事求是，有理不放弃，无理不强辩，保持冷静客观的态度；论点应简明突出， 回答公诉人的质疑或者反驳控诉论点时， 要紧紧抓住影响定罪量刑的关键问题， 切忌在细枝未节无关紧要的问题上纠缠不休；讲究科学论辩，对专门性的科学 问题，应运用专门知识来说明，如对有疑问的鉴定，应当请教专家或提请法庭 依法重新鉴定。恰到好处地应用科技知识为法庭辩论服务，使辩论语言更加简 明准确。 三、评改 辩护词 我作为被告人褚时健的辩护人， 现就云南省人民检察院“云检诉起字 （1998） 第一号”起诉书对被告人褚时健涉嫌贪污罪、巨额财产来源不明罪的指控以及公 诉人的公诉意见，结合法庭调查发表辩护意见。 在辩护意见以前，我首先表明对云南省人民检察院对此案的立案侦查及派 员出庭支持公诉给予非常充分的理解！同时也充分相信此案的客观、公正，依 法处理就是党的领导，党的依法治国方略的具体体现。 一、起诉书指控被告人褚时健、罗以军、乔发科等人利用职务便利，涉嫌 共同贪污公款355.1061万美元的犯罪，适用法律不当，不能成立。 起诉书的指控是：1995年6月，褚 X X 与罗 X X、乔 X X 先后两次策划将 这笔款先拿出300万美元进行私分。 X X 决定自己要100多万美元， 褚 给罗 X X、 乔 X X 每人60－70万美元，XX 公司总经理盛 XX（在逃） 、XX 公司副总经理刘 XX（另案处理）也分一点，并把钱存放在新加坡商人钟 XX 的账户上。1995年 7月 15日， X X 身带褚 X X 签字的4份授权委托书到达深圳， 罗 向盛 XX、 XX 刘 转达了褚 XX 的旨意，盛 XX、刘 X X 亦同意。罗 X X 在授权委托书上填上转款 数额，褚 X X 为 174万美元，罗 X X 681 061美元，乔 X X 68万美元，盛 X X和刘 X X45万美元。罗将填好转款数额的授权委托书和向钟 XX 要的收款银行 账号交给盛 X X，叫盛 X X 立即办理。7月 19日，盛大勇将3 551 06l 美元转到 钟 X X 的账号上。 X X 返回 X X 卷烟厂后， 罗 将办理情况报告了褚 XX、 XX。 乔 根据法庭调查，辩护人认为： 1、被告人褚时健不具有利用职权，侵吞国家资产，进行贪污的主观故意！ 也无这方面的客观行为！ 首先，褚时健考虑的是：浮价收入多，有15个亿，而这部分收入在某种程 度上是“不收白不收”。就是说。在保证完成了国家、企业正常收入外，在保证 了国家、企业的税收、利润以后，因市场原因，商业利润高的情况下，多收了15 亿，自己可以分一点；其次，褚时健考虑的是红塔集团要成立，乔发科可能进 不了红塔集团，为使老乔安心，不影响企业将来的工作，分给他一些钱安慰老 乔。这后一种想法含有为红塔集团利益考虑的因素。正是据以此，褚时健和罗 以军谈了，然后又与乔发科交换了意见，决定后，由罗以军去办理。 在这里我们看到：被告人褚时健在考虑及决定此事时采用了一种常用的方 式，即与乔发科（第一副厂长）罗以军（总会计师）在一起共同“策划”－－从 形式上看，这是玉溪卷烟厂96年以前“策划”――决定玉溪烟厂重大――事项的 一种集体领导方式：如1984年决定2000多万美元的技术改造项目。居然是褚时 健和现任红塔集团副总裁的李振国在汽车上“策划”决定，从而带来了玉烟发展 的第一大动力，及奠定了坚实的发展基础，这是集体决定的结果；又如：1983 年，当四川某卷烟厂注册了“红梅”商标，玉溪卷烟厂副厂长余自成受命前往谈 判解决，在谈判过程中，当对方提出近 180万元的巨额出让商标价款时，余副 厂长一个电话给了褚时健，两人在电话中一经“策划”，当即决定巨额购买，这 一行动不仅使对方在吃惊之余痛感后悔， 玉溪烟厂也从此造出了一个国优金牌， 造出了“红梅”品牌的春天，这也是集体决定的结果；再如：当玉溪卷烟在市场 畅销出现供不应求的情况下，厂长褚时健根据市场情况，决定了收取卷烟销售 环节的浮动价款，这一未经任何部门批准，也违反国家价格规定．也来经会议研究的个人说了算的结果，竟使玉溪烟厂获利 15亿。我之所以举例说明，目的 是为了说明1996年以前的玉溪卷烟厂的集体领导方式就是这样的，确实存在个 人说了算的情况，也确实因为这样，在当时小平同志提出的“摸着石头过河”， 只要看准了就大胆的干、大胆的试，错了再退回来，及胆子再大一点、步子再 快一点的理论指导下，以及在党的十四大确立社会主义市场经济．产生了新老 现象的碰撞、新旧体制的碰撞．特别是在强调建立现代企业制度与社会主义初 级阶段种种陈旧落后现象的交锋过程中，玉溪烟厂正是有了领导人的敢想、敢 说、敢干、敢承担责任的“个人或少数人说了算”的情况才提高了工作效率，减 少了扯皮麻烦，也才为争取玉烟的发展赢得了时间，抓住了机遇，创造了辉煌。 所以，1995年6月褚时健与乔发科、罗以军的“策划”是集体领导的方式，但这一 次集体决定的却不是如何使企业发展，而是分钱的内容。 2、被告人褚时健不是利用权力，既不是权力犯罪，更不是权钱交易，因此 其的行为也不是贪污！ 1992年以前，国家实行计划经济计划价格，其中特别对卷烟实行了垄断价 格，即烟厂的卷烟只要按出厂价或调拨价实现，烟厂的税利就包含在其中，而 这个价格就是企业全部收入的实现，企业不可能，也没有条件去收取另外的收 入。1992年邓小平同志南巡谈话和党十四大确定市场经济体系以后，卷烟的经 营随之发生很大变化，销售除一部分实行计划经营，通过计划分配的订货会计 划销售以外， 其余由企业或地方自销部分在计税基价的基础上进入市场交易． 随 供求关系变化而变化。而企业自销部分实现了计税基价就实现了企业的全部收 入，这其中自然就实现了税收和利润。按道理，此时产品进入市场实现拍卖价 格以后，其在市场的再流通过程中产生的商业利润和生产企业是无关的。商业 流通渠道中利润的再分配，不再涉及生产企业，这是因为产品进入市场已实现 了生产到流通的等价交换，还因为市场利润的实现是受供求规律支配的，也还 因为产品一旦变为商品进人流通而出现的降价风险，只能由商家承担，生产企 业并不承担责任，这是市场经济权利、义务对等原则及价值规律所决定的。 （厂 家直销，或商家代销除外）所以玉溪烟厂 1993年以后出现的浮价收入及外汇加工烟的差价收人不仅仅是生产企业的行为，也是商 业销售的行为， 这种生产企业的加价收入是违反我国商品价格管理规定的收入， 这里我要说明的是这些款不像公诉人说的按法律和制度是国有财产的观点，因 为这些钱具有商品供不应求时产生的商业回扣的性质，只不过收受回扣的是企 业而不是个人，这正像褚时健所说的那样，这15亿不收一样事都没有，不收白 不收。正因为如此，这部分款项才变成了帐外小金库，才能够逃避开各方面的 监管，也才可能给褚时健等人分配提供条件。所以没有这个无法律根据的浮价 及差价收入，没有这部分“不收白不收”的浮价及差价收入，没有这部分违规收 入建立的小金库，褚时健纵有再大的权力，也无法去私分。客观地讲，全国180 多家烟厂，180多位厂长，不可能有厂长权力的，就可以利用权力去这样分款。 这个问题发生在市场经济建立完善过程中，无疑是个新的问题，也是计划经济 条件下无法出现的，应该引起我们的重视，也应该加强这方面的对策、制约， 更加规范企业的市场行为，使我国的市场经济、对外贸易经济更加健康地发展。 再次，褚时健与罗以军、乔发科在讨论分款时，不是利用厂长职务，利用的是 浮价收入和对浮价收入的控制力，因为浮价款的来源不合法，具有商业回扣的 性质，所以对浮价款的控制力就不是厂长的正常职权范围。因此，私分浮价款 不是利用厂长职务便利的行为。 3．被告人褚时健决定分钱时的动机不是犯罪动机。 首先，褚时健在向检察机关交代其行为的动机时谈到：“刚当上玉溪烟厂厂 长时，玉溪烟厂和昆明烟厂、上海烟厂的情况差不多，干了十几年，结果是一 个玉烟厂等于四个昆烟厂或四个上海烟厂，有人说，你拿的少了！于是心里不 平衡了，这种想法一进到心里，就要出问题了。”在这里，不要说褚时健，就客 观、公正地讲，按共产党实事求是、敢讲真话、敢讲实话的精神讲，褚时健该 不该多得，该不该多分配？！褚时健有这个想法对不对，该不该？！因为他毕 竟没有分配到四个昆明卷烟厂厂长的收入，没有分配到地处沿海城市、享受开 放地区优惠政策的上海烟卷厂厂长四倍的收入，还更因为17年来，在以褚时健 为法定代表人的玉溪卷烟厂的分配为：17年税制总额800亿，17年全体干部职工的分配为5亿，分配比例百分之零点62。如果加上红塔山品牌价值352亿，分 配比例仅为百分之零点四四， 而褚时健个人17年的全部总收入 80多万， 其个人 的分配比例是十万分之一和十万分之零点六九，即玉溪烟厂每创造一个亿的税 利收入，褚时健的收入才有一千元左右，或国有企业有一个亿的收益加上红塔 山品牌价值，褚时健可分配得 694元收入，这种分配在中国没有第二家。同在 一片蓝天下，同时国有企业，更有甚的是同一红土地上的同行国企及企业内部 的孙子企业，因为政府领导的原因却出现了让人不平衡的事：南京金陵制药厂 厂长江中银自1995年开始，每年享受南京市人民政府奖励 50万元，而其年税 利不过5千万．连续三年，税利总额1．5亿，政府按百分之一比例奖励其 150 万。同是国有企业，申华实业公司上市改制，虽其产值利税无法与玉烟比，但 其董事长瞿建国却拥有市值2050万元的股票收入：同样，东方集团董事长张宏 伟也拥有市值达1424万元的股票； 红塔集团成员的红河卷烟厂， 因效益好， 1995 年创利税达10亿元，红河州委、州政府敢于给予重奖，其法人代表合理合法的 住进属于自己的别墅；红塔集团的子公司，褚时健等人创办的珠海红塔仁恒纸 业公司一年创税利1.7亿．其法人代表即被珠海市人民政府重奖钱款三百多万， 外加一部六缸奥迪高级轿车及一百平方米住房一套等等。如果照上述的分配、 奖励，褚时健就应有千万、上亿的收入。还有一大原因即：在褚时健等人领导 下的玉溪烟厂在创出辉煌的十年间，其自愿和被迫捐赠、赞助出去1、5亿元的 巨额资金中除地震、水灾、希望工程等的捐助外，向有关国家机关、社会团体 的极不情愿的摊派、赞助竟达8千多万元，面对此．又怎能不让褚时健有想法 呢？！当然，也许有人会讲，一个人17年80多万不少了，平均每个月三千多元 够多了，全国还有那么多下岗工人，还有那么多国企发不出工资，还有那么多 需要救助的贫困人口，我认为这些都是旧体制造成的平均主义的大锅饭思想， 与褚时健应该分配多少是毫无关系的，问题在于正是这种思想和认识阻碍了问 题的解决， 这就是一种“低层次”。 所以， 我能否问一句： 1996年以前， 特别是1995 年以前， 按照江总书记在日在党的十四大所作报告中提出的： “国 有企业、集体企业和其他企业都进入市场，通过平等竞争发挥国有企业的主导作用。在分配制度上以按劳分配为主体，其他分配方式为补充，兼顾效率与公 平。运用包括市场在内的各种调节手段，既鼓励先进、促进效率、合理拉开收 入差距…?”的政策及江总书记在日召开的党的十五大所作报告中 指出的：“坚持按劳分配为主体，多种分配方式并存的制度，把按劳分配和接生 产要素分配结合起来，坚持效率优先，兼顾公平，有利于优化资源配置，促进 经济发展，保持市场稳定，依法护合法收入，允许和鼓励一部分人通过诚实劳 动和合法经营先富起来，允许和鼓励资本、技术等生产要素参加收益分配”的政 策，对褚时健等按照其劳动价值、劳动成果，根据其的管理、决策、技术等， 他应该分配多少？按照按劳分配他的劳动力价值值多少钱？他的合法收入应该 是多少！根据分配原则，根据实际贡献，我们红塔集团的现任领导，昆烟的领 导、红河烟厂的领导、云天化的领导，我们有作为、有贡献的所有企业家的劳 动价值值多少钱，应该怎样去分配呢？！不正是因为这些市场经济发展过程中 我们应该解决而没有解决好、处理好的问题严重存在，依照历史唯物论和辩证 唯物论的物质决定意识，物质决定精神，物质决定行为的原理，褚时健等人才 产生了不平衡的心理，产生了私分的意识吗？！ 其次，褚时健决定分钱还有一个动机就是老乔的安抚因素，他给乔发科钱， 是想让乔发科不要影响将来红塔集团的正常工作。如果他只决定给乔发科等人 分钱，而他自己不要，这也是贪污吗？！恰恰在于他心里不平衡，也决定分给 了自己，就因为此，性质就改变为贪污了吗？ 综上所述，被告人褚时健的行为不是贪污。当然被告人褚时健不管有多少 理由，也不应该采取这样的方式分钱，所以依照法律规定，诸时健等领导集体 决定分钱给个人，其中包括给盛大勇、刘瑞麟也分配的行为实是触犯刑法第396 条规定；“国家机关、国有公司企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以 单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的．对其直接负责的主管人员 和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；数额 巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”，构成集体私分罪的行为， 而不是贪污。公诉人的那种集体私分必须是公开的私分给单位全体职工的解释缺乏依据，因为具有立法和司法解释权的机关没有这样的解释。因此，我们应 该严格按法律所规定的“私分给个人”而不是“公开的私分给单位全体职工”来认 定。 辩护人这个意见的提出在法律适用方面应该依照日生效的刑 法第12条：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不 认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总 则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果 本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法”的规定，在该法制定施行前，我 国法律没有集体私分罪，而只有全国人大常务委员会日制定通过 的“关于惩治违反公司法的犯罪的决定”中把国家工作人员侵吞本公司财物的行 为，依照贪污罪论处的规定，一方面这个规定已经失效，其次现行刑法单列了 集体私分罪，因此，按规定应适用刑法第396条的规定。 根据以上辩护意见，针对被告人褚时健等人集体私分企业财产的行为，辩 护人还要向法庭提出：①私分的数额有误。根据法庭调查，褚时健、乔发科、 罗以军集体研究私分的数额不足300万美金， 褚提出自己要的部分是110万美元， 最后成了170万美元是罗以军填写的，故355万这个数额的责任承担应实事求是 的考虑；②被告人褚时健提供的银行帐号上并未收到集体私分的款，也就是说 褚时健还未真正意义上的占有这一部分企业资产。根据法庭调查，这笔款未分 帐，根本未到褚时健提供的帐号上，所以行为还未实施完毕，全部仍在钟照欣 的帐上，被钟照欣控制使用，以致后来当红塔集团新的法定代表人签字办理， 款项全额调回，由红塔集团控制。所以对褚时健来说，在长达一年半的时间里 错误认为该款已私分进帐完毕，不能不说对他的私分占有功实具有意志以外的 原因使其的行为未果，而具有未遂的因素；③案发后．此款已全数全额追回， 未给企业造成实际损失。 二、起诉书指控被告人褚时健单独贪污公款共1156万美元的涉嫌犯罪，证 据不足、事实不清。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第162条（3）技之规定：“证据不足， 不能认定被告人有罪的， 应当作出证据不足， 指控的犯罪不能成立的无罪判决”， 及 《最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法》 若干问题的解释》 第178 条（5）款：“案件事实部分清楚，证据确实、充分的，应当依法作出有罪或者 无罪的判决；事实不清，证据不足部分，依法不予认定”的规定，不能认定被告 人褚时健涉嫌犯有单独贪污1156万美元的所谓罪行。 根据法庭调查查证：1995年11月中旬，被告人褚时健考虑到红塔集团即将 成立，如果继续保留华玉公司曾集体私分美元的银行帐号，难免在今后的使用 中会暴露私分的问题，因此决定将此帐号注销。而该帐上的1500万美元的处理 就成了关键。起诉书指控褚时健决定自己要1150多万美元，而采用的手法是： 以支付设备配件款项的名义将金额转出，为此褚时健给了罗以军一个钟照欣提 供的用英文打印的银行收款帐号，而这个帐号在两个月后收到1156万美元。 此一指控是否成立， 应查证褚时健是否具有贪污的主、 客观证据。 转款1156 万的事实是存在的，关键问题是：①转款的主观意图是什么，是付设备款还是 占有贪污？②客观上，褚时健是否向钟照欣要了帐号，是否给了罗以军帐号， 即褚时健是否通过转款占有了1156万美元？辩护人认为，指控缺乏这两方面的 证据。 第一，没有褚时健贪污1156万美元的主观故意的证据。法庭调查，除了罗 以军的供述外，没有其他任何证据相印证，钟照欣也不能证实。而罗以军并不 是《中华人民共和国刑事诉讼法》第48条规定的“是知道案件情况的人”即证人， 因为转款本身就是为了掩盖其也参加集体决定私分企业财产的行为才发生的， 而且整个转款都是罗以军实施的，所以罗以军虽然在1156万美元的问题上没有 被起诉，却不影响他的被告人的实际身份，故依照刑诉法第46条：“对一切案件 的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证 据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”的规定，自然不能是罗以军怎么说就怎 么认定，完全不顾证据地以罗以军的口供作为定罪的依据！第二，以支付设备配件款项为名的转款，没有证据证明是所谓的“贪污手 段”，反而有证据证明玉溪卷烟厂确实购买了设备，确实存在需要付款的事实： 1．根据云南省烟草进出口公司及红塔集团提供的证据，购买烟丝膨胀设备及配 件，要付款是事实，而且在褚时健决定让罗以军转付设备款时确实存在要支付 130o 万美元的设备款，而且此笔款还分文未付。所以褚时健让罗以军付设备款 是有客观事实依据的；2．根据刘瑞麟日供述（卷宗第6册第831 页）及在法庭作证时的证言“……我回云南后，我跟褚时健说‘上次给的钱我已 收到，谢谢了，上次转走了355万美元．这次罗以军说是要购买设备又转走了一 笔款，盛总说已经转到私人帐户上去了’。褚时健对我说：‘要买设备由他们办好 就行了’”。这证明褚时健确实要求罗以军去付设备配件款。3．根据刘瑞麟1997 年8月对日供述（卷宗第6册第793页、796页等）证明自1993年开始，华玉公司 就动用帐外资金，即小金库的外汇为玉溪卷烟厂及红塔集团垫付各种设备配件 款。罗以军日供述（卷宗第5册第658页）“你们出示的这些授权委 托书都是真实的，这些款项都是用于购买设备，有些是付款，有的是替省烟草 进出口公司暂垫付，然后由该公司还给玉溪烟厂”。这说明褚时健让罗以军用 1156万美元支付设备配件款是符合以往的做法和惯例的。4．根据伏世杰1997 年8月176证实（卷宗第8册第1121页）证明华玉公司确实存在用外汇（差价款） 支付进口设备预付款的事实，同时伏世杰还证实（8册第1130页）“罗以军就 说……香港华玉公司摆着的购设备款用完了，请厂长说既然用完了，香港摆着 的就不要报给审计了，汇总表上也不反映了”。这证明褚时健有理由认为罗以军 已按其吩咐将转走的款支付了设