?案情]；2001年6月，泸州市纳溪区丰乐镇农业技术服务站；2004年8月，丰乐信用社诉至法院，要求丰乐农技；本案在审理过程中，对丰乐农技站与李某之间的房屋买；笔者赞同第二种意见；体现了合同形式自由的理念，其宗旨是鼓励、保护、促；二、房屋产权过户登记和房屋抵押登记是物权变动公示；区分债权行为和物权行为对正确处理合同纠纷具有十分；段是债权行为即订约行为，其后果
2001年6月，泸州市纳溪区丰乐镇农业技术服务站（以下简称丰乐农技站）将本单位所有的一套面积90平方米的住房以3万元的价格出售给本单位职工李某，双方未签订房屋买卖合同，也未到房管部门办理产权过户手续，李某在付清购房款后于当月即搬入房屋居住。2003年8月，丰乐农技站因经营化肥、农药等业务需流动资金，遂将已出售给李某的那套住房和本单位另外两套房屋一同设置抵押担保向丰乐信用社借款10万元，借款期限为6个月。借款抵押担保合同签订后，借贷双方到房管部门办理了房屋抵押登记，丰乐信用社也依合同向丰乐农技站提供了10万元借款。借款到期后，丰乐农技站因经营亏损无力偿还借款本息，丰乐信用社多次催收未果。
2004年8月，丰乐信用社诉至法院，要求丰乐农技站及时偿还借款本金10万元及利息，并申请法院对丰乐农技站设置借款抵押的房屋采取财产保全措施。法院依当事人的财产保全申请在查封李某居住的房屋时，李某拿出自己交纳购房款的收据向法院提出执行异议，认为自己对其居住的房屋享有所有权，法院查封其房屋于法无据。
[分歧意见]
本案在审理过程中，对丰乐农技站与李某之间的房屋买卖合同的效力及丰乐信用社对丰乐农技站以李某已经购买的房屋设置抵押担保是否享有优先受偿权的问题存在不同意见：
第一种意见认为，李某与丰乐农技站的房屋买卖合同无效，丰乐农技站应向李某承担缔约过失责任，返还李某的购房款并赔偿相应损失。同时，应认定丰乐农技站与丰乐信用社的借款抵押担保合同成立，丰乐农技站不能清偿到期债务，丰乐信用社有权依担保法的规定，拍卖、变卖其抵押的房屋优先受偿。其理由是，依房地产管理法的规定房屋买卖应当签订书面转让合同，且应到房管部门办理产权过户手续才能生效，因李某与丰乐农技站之间的房屋买卖违反了房地产管理法的强制性规定，应认定双方的房屋买卖合同无效。由于李某与丰乐农技站的房屋买卖合同被确认无效，因此房屋的所有权未实际从丰乐农技站转移给李某，所以丰乐农技站有权以其所有的房产设置抵押担保借款。
第二种意见认为，李某与丰乐农技站的房屋买卖合同依法成立并生效。作为房屋出卖人的丰乐农技站未按合同法的规定向买受人李某过户房屋产权属违约行为，本应责令出卖人为买受人补办房屋产权过户手续，以使李某在支付购房款后获得房屋的所有权。但由于丰乐农技站已将出售给李某的住房设置抵押担保，并办理了抵押登记，因此，丰乐信用社对丰乐农技站出售给李某那套房屋享有抵押担保物权。对同一套房屋，李某基于买卖合同享有债权，而丰乐信用社基于房屋抵押登记享有担保物权。根据物权对债权的优先效力原则，应确认丰乐信用社对房屋享有的担保物权优先于李某对房屋享有的债权的行使。李某在丰乐信用社基于担保物权拍卖，变卖抵押房屋优先受偿后，只能要求丰乐农技站返还购房款并承担相应损害赔偿责任。
笔者赞同第二种意见。从法理角分析，本案既涉及到合同法上房屋买卖合同成立，生效的问题，又涉及到物权法的物权变动的公示，公信原则的问题，具有一定的典型性，现作如下分析：
一、签订书面房屋买卖合同和办理房屋产权过户手续不是房屋买卖合同依法成立、生效的要件。我国《合同法》第七条第二款规定：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”我国《房地产管理法》第四十条也规定：“房地产转让，应当签订书面转让合同。”这些法律规定似乎意味着成立房屋买卖合同必须采取书面形式，否则房屋买卖合同将被确认为不成立。但这种认识显然是片面的，合同形式是合同当事人所达成协议的表现形式，仅是合同内容的载体，我国《合同法》对合同形式采取了相对宽松的规定，合同形式可以是口头形式，书面形式和其他形式，充分体现了合同形式自由的理念，其宗旨是鼓励、保护、促成市场交易的实现。《合同法》第三十六条规定：“法律，行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。如果一方当事人已经按照约定履行完成了合同的主要义务，另一方已经接受，说明双方交易已经既成事实。此时，若国家公权力再以合同未采取书面形式为由强行宣布合同不成立，不但无任何实质意义，反而会破坏《合同法》鼓励、保护和促成市场交易的宗旨。就本案而言，丰乐农技站接受了李某3万元的购房款，且付李某交付了房屋此应认定双方均履行了房屋买卖合同的主要义务，对方也接受了这种履行义务，因此这个合同是成立的。
合同成立与否仅仅解决了一个事实判断的问题，即仅仅解决了合同当事人是否就合同主要条款达成合意的问题。合同成立意味着在当事人之间完成了要约和承诺的订立程序，双方意思表示一致。但合同成立后，能否发生法律效力，能否产生当事人所预期的法律后果，则需要由法院和仲裁机构对已成立的合同作出法律价值判断，以确认合同是否生效。《合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”该规定就区分了合同成立和合同生效两个不同的概念。那么就房屋买卖合同而言是否是以房屋产权过户登记为生效要件呢？笔者的回答是否定的。《合同法》第四十四条第二款规定：“法律，行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的依照其规定。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条进一步明确规定：“法律，行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准，登记手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准，登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律，行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”虽然我国《房地产管理法》第三十条规定：“房地产转让，抵押当事人应当依照本法第五章的规定办理权属登记。”但《房地产管理法》这一规定，显然没有把办理产权过户手续与房屋买卖合同是否生效挂起钩来照最高人民法院关于合同法的上述司法解释，房屋买卖合同的当事人未办理产权过户手续，不应影响合同的效力，仅仅产生作为合同标的物的房屋所有权不能转移的法律后果，由此可见，我国现有法律或行政法规并未将房屋产权过户登记作为房屋买卖合同生效的要件加以规定，因此只要房屋买卖合同中不具有合同法第五十二条、第五十三条规定的法定无效的情形，即使未办理产权过户手续，也不会影响房屋买卖合同的效力。
二、房屋产权过户登记和房屋抵押登记是物权变动公示，公信原则的具体体现，是典型的物权行为而非债权行为。物权变动是指物权的设立、变更和消灭。物权变动的公示原则是指物权变动必须从一种客观的为社会公众知悉的方式加以展示，方能产生法律效力。由于物权是排他性的绝对权利，其变动常常会影响其他人的利益，如果没有外界可以知悉其变动征象则会使第三人承受不测之损害。故而物权的设立、移转必须公开、透明，以维护物的占有秩序和交易安全，因此物权不能由当事人随意创设。法律规定，动产物权以占有为公示方式，从占有的移转即交付为其变更的公示方式；不动产物权则从登记和登记的变更作为权利享有成变更的公示方式。物权的公信原则是物权公示原则的必然结果，即物权变动经法定公示后，即使标的物的出让人事实上无处分权，信赖公示的第三人仍被法律承认其和真正权利人交易相同的法律效果。
区分债权行为和物权行为对正确处理合同纠纷具有十分重要的意义。债权行为是指直接引起债权关系成立，变更或消灭的民事行为。而物权行为则是直接引起物权取得，变更或消灭的民事行为。不论是从转移标的物的所有权为目的买卖合同，还是借款抵押担保合同，订立合同行为本身不能直接导致标的物所有权的转移和担保物权的设立，因此订立合同的行为是债权行为。而动产的交付和不动产的过户登记与抵押登记才是直接导致物权变动的物权行为。可以说，就上述两种合同而言都在逻辑上存在着两个相互衔接却又不同的阶段：第一阶段是债权行为即订约行为，其后果是导致债权债务关系的产生；第二阶段是物权行为即房屋产权过户登记和房屋抵押登记。这两个阶段的行为相互联系，缺一不可，债权行为是物权行为的前提和基础，物权行为是债权行为的要求和后果。区分债权行为与物权行为的意义在于，由于债权系相对权，不能对抗合同以外的第三人，一般情况下与第三人无关，因此无须公示。而所有权和担保物权是对世权，可以对抗合同以外的第三人，所以才有公示、公信的要求。
就本案而言，丰乐农技站先以其所有的房屋作标的物与本单位职工李某签订房屋买卖合同，其后又以同一房屋作标的物与丰乐信用社签订抵押担保合同，以此作为借款合同的担保。前一房屋买卖合同，作为买受人的李某以支付购房款，接收房屋的债权行为履行了房屋买卖合同的主要义务，对方也接受了这种履行，因此应认定该房屋买卖合同已经依法成立并生效。但由于该房屋买卖合同的双方当事人未到房管部门履行办理产权过户登记的物权行为，因此，不能产生房屋产权由出卖人丰乐农技站转移给受买受人李某的法律效果。李某仅能要求丰乐农技站承担返还购房款并赔偿相应损失的违约责任。后一抵押担保合同，抵押人丰乐农技站与抵押权人丰乐信用社不仅签订了书面的抵押担保合同履行了债权行为，而且还到房管部门办理了抵押登记，履行了物权行为。因而双方设置的担保物权，符合物权变动的公示，公信原则，应为有效。
事实上，正是由于李某与丰乐农技站在完成房屋买卖交易后未及时到房管部门办理产权变更登记，才使善意第三人丰乐信用社基于对房管部门颁发房权证的信赖，相信丰乐农技站是房屋的产权人，而与之设立了担保物权，丰乐信用社不可能知道无义务知道该房屋实际已经转让给了李某，而法律必须承认丰乐信用社与丰乐农技站设立的担保物权有效，且有优先于李某债权的效力。这就是物权变动的公信原则保护了交易中的善意第三人，维护了交易的安全和市场交易秩序。
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小产权房买卖合同是否有法律效益？
来源：房天下 &&发布时间：
一般具有占用、地域性、没有“”、开发主体多样化、权利受到限制、价格低等特点。目前有关小产权房的纠纷主要有、纠纷、纠纷、房屋侵权纠纷、离婚、继承纠纷等。而对于小产权房合同的效力问题，也是众多学者和实务工作者们共同争论的一个话题。
一、各地法院如何处理 由于没有关于小产权房买卖方面的具体法律法规，现阶段各地法院对于有关小产权房买卖案件的处理也不尽相同。其中影响比较大的案件就是画家村宋庄小产权房案，2002年7月,画家李女士以4.5万元的价格购买了北京通州区宋庄村民马某的房屋，双方签订了。2006年，因房价上涨和传闻该房要给付高额拆迁补偿款，马某以上的房屋出售给集体经济组织以外的居民违反了法律禁止性规定为由，起诉要求判决购房协议无效，返还房产。该案经过两审，最终北京二中院认为，根据现行土地管理法律、法规、政策规定，应当认定小产权房的无效，但出卖人明知其所出卖房屋及属禁止流转范围，在出卖多年后又以违法出售房屋为由主张合同无效，应当赔偿买受人的依赖利益损失。 以上是关于小产权房买卖合同纠纷的影响较大的一个案例，虽然只是个案，但非常具有代表性。有关小产权房买卖合同效力问题，全国没有统一、明确的法律规定和司法解释，各地法院为了地方审判的需要，相继出台了适用于当地审判实践的意见。日，一等人民法院公布的《关于农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会纪要》认为：“此类合同的效力以认定无效为原则，以认定有效为例外，例如买卖双方都是同一集体经济组织的成员，经过了宅基地审批手续的，可以认定合同有效。”2006年中级人民法院青中法[号《审理农村宅基地房屋买卖纠纷案件相关问题的意见》中规定，“城镇居民购买集体经济组织所有宅基地上的房屋的，认定合同无效，非同一集体经济组织成员之间购买宅基地上房屋的，认定买卖合同无效。”日，中级人民法院组织市区两级法院、郑州市国土局、房管局有关部门负责人以及律师、专家学者召开了“小产权房纠纷审判实务研讨会”，与会者对于小产权房买卖合同的效力看法不一，未形成一致意见，但多数认为可以借鉴其它法院经验，原则上认定合同无效。从以上可以看出，当前多数法院是以认定小产权房买卖合同无效为原则，以认定有效为例外。 二、小产权房买卖合同效力剖析 （一）认定小产权房买卖合同无效的理由 1、农村的取得有严格的身份限制 小产权房中有一部分是农户在自家宅基地上建房出卖，这自然就出现了宅基地使用权可否转让的问题。宅基地使用权是指农民以户为单位利用集体所有的土地，在规定的地点享有用房、添置生活设施、在种植树木、永远居住的权利。宅基地使用权的主体是该集体经济组织的成员，这是一个严格的身份限制，是基于集体经济组织成员的身份而享有的权利，而城镇居民显然不具备集体经济组织成员的身份，也就不能取得宅基地使用权，小产权房买卖合同因为标的无法履行而无效。 2、农村集体所有土地的使用权不得流转 《中华人民共和国土地管理法》第六十三条：“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”我国房地产管理法规定，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。也就是说我国对于房屋的转让实行的是房地一体主义，这是我国房地产交易中普遍遵循的法理。基于房地一体主义，小产权房的买卖必然会导致房屋所占用土地的使用权发生转移，而这与《中华人民共和国土地管理法》的规定是相违背的，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效”。所以小产权房买卖合同因为违反法律的强制性规定而无效。 3、国务院等有关部门的文件也禁止小产权房买卖 关于小产权房的问题，国务院等国家有关部门出台过许多相关规定，比如1999年国务院办公厅发出的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》，原国家土地管理局［1990］国土函字第97号《关于以其他形式非法转让土地的具体应用问题请示的答复》，国土资源部发［号《关于加强农村宅基地管理的意见》，日国务院发布的《关于深化改革严格土地管理的决定》，2008年1月，国务院下发的《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》等等，都规定了禁止城镇居民到农村购买小产权房、禁止城镇居民在农村购置宅基地。虽然这些文件都不是以法律、法规的形式出现，但它们代表了国家的政策导向，而且这些规定的出台致使小产权房无法办理房产证，房产无法实际转移。根据这些规定的精神可以看出，小产权房买卖合同应当是无效的。 （二）认定小产权房买卖合同有效的理由 1、认定合同是否有效，应当以《中华人民共和国合同法》中规定的合同有效要件为标准，符合合同有效要件的合同有效，否则无效。 小产权房买卖合同归根结底是合同，要遵守《中华人民共和国合同法》的规定，只要符合合同的构成要件且不违反禁止性规定，就应当认定合同有效。根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人订立合同应当有民事行为能力；意思自治；且不违反法律、行政法规的强制性规定和社会的公序良俗。 较高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第四条规定，合同法实施后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。而现行的法律和行政法规没有一部明确对小产权房做出禁止性规定，无论是国务院下发的通知、决定，还是国土资源部下发的意见，都不是法律也不是行政法规。所以只要当事人具有民事行为能力且意思自治，小产权房买卖合同就应当被认定为有效。 2、小产权房买卖合同不违反《中华人民共和国合同法》第五十二条禁止性规定。 根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。 对于小产权房买卖来说，双方订立合同处分自己的财产，不存在恶意串通或胁迫订立合同的问题，即使有一方隐瞒了真实情况，实施了欺诈行为，也只是损害了另一方的利益，而没有损害国家利益。小产权房的买卖同样也不会损害集体和第三人的利益，基于一户一宅的规定，房屋卖出后，就不能再申请宅基地，所以不会对集体和第三人的利益构成危害，现今的农民在宅基地上通常是盖建楼房，除了自己居住的一两套房屋外，还留有多套空闲的房屋，将这些空闲房屋出卖给第三人，并不会使农民失去其赖以居住的土地，相反的，小产权房的建设和买卖增加了农民的收入。小产权房的买卖双方一方是寻求自身经济的增长，另一方是为了满足自身住房的需求，这些目的不能算是非法。至于损害社会公共利益更是无从谈起，除非小产权房对社会公益设施构成威胁或侵害了不特定多数人的利益。至于该条的第五款，前面已叙述过，没有任何一部现行的法律、行政法规对小产权房做出禁止性规定。 综上，小产权房买卖并不违反《中华人民共和国合同法》第五十二条的禁止性规定。 3、如果认定合同有效，符合诚实信用原则，有利于保护守信方的利益，有利于促进交易安全。 现行的小产权房买卖合同纠纷中，要求确认合同无效的一方通常是出卖方，起因大多是因为房屋卖出后，由于当地房价上涨或政府拆迁补偿费远远高于当时的出卖价格，出卖人觉得吃了亏，遂以买卖合同违反国家禁止性规定为由要求法院认定买卖合同无效。这种在合同签订并履行后，因利益驱动而产生悔意，并试图通过以确认合同无效的方式要回房屋的行为，不具有正当性。小产权房买卖因违反国家规定而无法过户办证，对于出卖人来说是明知的，出卖人在卖出房子后，又以合同违反规定要求确认无效，这是一种恶意抗辩，如果认定了合同无效，无疑是对不诚信者的纵容，不利于保护交易安全，同时也是对诚实信用原则的违反。 4、从《中华人民共和国物权法》的相关规定中可以看出，认定小产权房买卖合同有效是符合《中华人民共和国物权法》精神的。 《中华人民共和国物权法》第三十条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。第三十一条规定，依照本法第2十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。从以上规定可以看出，只要房屋是合法建造的，自房屋建成之日起物权就产生了，物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。村民在宅基地上建造房屋，自房屋建成之日起，就对其建造的房屋享有所有权，所有权是一种最完整的物权，是所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。既然所有权人有权处分自己所有的不动产，那么其买卖小产权房就是合法的，只是在未经登记的情况下，不发生物权变动的效力，但买卖合同本身是成立并生效的。
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[2016学位论文].以借贷为目的的共有房屋买卖法律效力之认定-析某公司诉房屋共有人买卖合同纠纷仲裁案_袁烈_[西南政法大学]
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房屋先卖后押，抵押效力如何确定
作者：张敏
谭海燕&&发布时间： 14:38:42
&&& 1999112120007,2001110
责任编辑：张敏
辖区法院站点群
沙坪坝区法院江北区法院北碚区法院合川区法院长寿区法院铜梁区法院潼南区法院万州区法院云阳县法院奉节县法院巫山县法院开州区法院忠县法院丰都县法院垫江县法院武隆区法院黔江区法院石柱县法院彭水县法院酉阳县法院南岸区法院九龙坡区法院巴南区法院永川区法院江津区法院綦江区法院设有抵押的房屋买卖合同的效力如何认定
审判中，是否支持设有抵押权房屋转让过户？条件
如何成就？
――张XX与徐X、某银行房屋买卖纠纷案
编写人&广州白云区法院
【问题提示】
案件裁判是否应当支持设有抵押权房屋的转让过户？如果可以，应当符合哪些条件才能转让过户？若过户不成，责任如何承担？
【要点提示】
目前，我国《民法通则》实施意见、《担保法》及其解释、《物权法》等对抵押物的转让有不同的法律规定。根据新法优先的原则，应适用《物权法》第191条关于有条件转让的规定。
在二手房买卖纠纷中，限于卖方之恶意违约和银行对提前还贷条件、流程要求的原因，善意买方往往无法独立成就转让条件。因此，法院应行使释明权，通过在判项中直接赋予买方代位清偿债务的权利与义务的方式，帮助买方实现设有抵押权房屋的最终转让。
【案例索引】
一审：广州市白云区人民法院（2010）云法民四初字第1459号民事判决书（日）
二审：广州市中级人民法院（2011）穗中法民五终字第1805号民事判决书（日）
上诉人（一审被告）：徐X。
上诉人（一审被告）：牛XX。
被上诉人（一审原告）：张XX。
原审第三人：某房地产代理有限公司。
原审第三人：某银行股份有限公司白云支行。
广州市白云区人民法院经审理查明：被告徐X和被告牛XX于日登记结婚，现为夫妻关系。广州市白云区九石岭路的涉案房屋于日登记于徐X名下。日，徐X与第三人某银行股份有限公司白云支行（以下简称某银行）签订《楼宇按揭合同》，约定由徐X将涉案房屋抵押给某银行借款600000元等。双方办理了抵押登记手续。日，原告张XX（买方）与被告徐X（卖方）、第三人某房地产代理有限公司（经纪方，以下简称中介公司）签订《房屋买卖合同》，约定：买卖物业地址位于广州市白云区九石岭路，建筑面积199.33平方米；卖方持有该物业之房产权属证明，并保证对该物业拥有完整的处分权，且物业在交易时没有产权争议，没有被查封、没有被冻结，如果有抵押权人，卖方保证通过赎楼涂销抵押或转按等合法手续与买方办理过户手续，因卖方的原因，造成该物业不能办理产权过户登记或发生债权债务的，由卖方承担全部违约责任并赔偿由此而给买方及经纪方造成的全部损失；买卖双方同意该物业的成交价为1700000元；卖方收齐房款同时将该物业及钥匙交给买方装修、使用；付款方式为一次性付款。日前买方向卖方支付首期房款（不含定金）500000元，约十个工作日后（即交税过户当天），买方须一次性付给卖方购房余款1200000元等。同年8月2日，张XX向徐X支付了首期房款500000元。
后因房价上涨，徐X不想继续交易，拒绝办理赎契与抵押登记涂销手续。原告张XX遂以徐X违约为由起诉要求：1、《房屋买卖合同》有效；2、徐X协助办理广州市白云区九石岭路321号1201房的过户手续；3、徐X赔偿损失5994元。经法院释明，张XX同意向某银行代位清偿徐X拖欠的抵押贷款。
2011年1月5日庭审，涉案房屋交易的中介方经办人李XX到庭作证，（略）。
广州市白云区人民法院认为：证人李XX与被告徐X有利害关系，其证言不可信。张XX在本次房屋交易中是善意的，其与徐X签订的《房屋买卖合同》是当事人的真实意思表示，合法有效，对此予以确认。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款的规定，因抵押而产生的债务被清偿后，抵押的房屋就不存在转让的限制，现张XX明确表示愿意替徐X清偿涉案房屋的抵押贷款，故张XX要求代位清偿涉案房屋的抵押贷款和涂销抵押登记，并由徐X协助办理过户手续的请求合理合法，予以支持。上述清偿的贷款及费用数额应在未支付的房款余款中扣除，剩余房款徐X可另案起诉张XX予以清付。至于张XX要求徐X赔偿5994元的请求，因缺乏事实和法律依据，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、张XX与徐X于日签订的《房屋买卖合同》有效；二、在本判决生效之日起五日内，张XX直接向某银行清偿涉案房屋尚欠的抵押贷款本金元（暂计至日）及相关提前还贷的费用；三、在张XX清偿上述判决第二项的本金和费用后的五日内，某银行和徐X协助张XX办理涉案房屋的抵押登记涂销手续；四、在涉案房屋的抵押登记涂销手续办妥后五日内，徐X协助张XX办理涉案房屋过户至张XX名下的登记手续；五、驳回张XX的其他诉讼请求。
一审宣判后，徐X和牛XX不服，向广州市中级人民法院提起上诉。
广州市中级人民法院认为：上诉人主张徐X与张XX签订合同时，徐X与李XX均已告知张XX合同需牛XX签字才生效，提供的证据为其本人陈述及证人李XX的证人证言。依据《最高法院关于民事诉讼的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人提供的证据仅为徐X本人陈述及李XX的证言，李XX是本案合同中介方经办人，与上诉人有利害关系，依照上述《规定》第六十九条第（二）项规定，单凭其证言不足以认定上诉人主张的事实，对上诉人的上述主张依法不予支持。依照《合同法》规定，依法成立的合同，自成立时生效，故本案所涉《房屋买卖合同》应为有效。原审依据该合同内容，并结合考虑保护第三人某银行的权利作出的判决合理合法，予以维持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
一、设有抵押权的房屋允许有条件转让的理论和法律依据
（一）抵押物转让制度上的学说。在设计抵押权转让制度时，需要考虑两个因素：其一，如何实现“物尽其用”的价值目标；其二如何在抵押权人、抵押人与受让人之间实现利益平衡。实现物尽其用和利益平衡原则的协调，自然会产生不同的制度安排。通常而言，抵押物转让制度有以下两种模式：
1.价金物上代位主义模式。在这种模式下，抵押权人是通过将其支配权的客体从物转移到价金来实现抵押权，因此，受让人可以排除追及效力的影响，获得对抵押物的完全权利，从而不需要借助其他途径来对其利益予以特别保护。该模式下实现平衡的关键在于抵押人在追及效力制度中所获得的额外利益被取消，他不能通过抵押财产的转让实现担保债务到无担保债务的蜕变获得资金利益，而仍然受到抵押权的制约。在理性转让抵押物的场合，抵押人可以确定地获得他所能期待的合理利益。由此，该模式实现了各方当事人之间的基本利益平衡。但是，若价金不足以清偿抵押权人的债权时，依然坚持价金物上代位，抵押权给债权人带来的安全性就会丧失，动摇整个抵押权制度的正当性基础。
2.抵押权追及效力模式。在这种模式下，受让人享有涤除权，可以在抵押权人实现抵押权之前提出一个涤除金额。如果抵押权人接受涤除金额，则可以消灭抵押物上的抵押权效力；如果抵押权人不同意涤除金额，则可以申请拍卖。该模式的优点在于平衡了抵押权人与受让人之间的利益冲突；缺点在于这种看似平衡各方利益的做法，实际上是以损害抵押权人和受让人的利益为代价的，因为它只是将追及效力导致受让人承担的不利益的一部分转嫁给了抵押权人。
（二）我国抵押物转让立法的演变轨迹。在抵押物转让制度上，我国立法从民法通则——担保法及其司法解释——物权法，经历了一个从严格限制到逐渐宽松的演变过程。
1.《最高人民法院关于贯彻执行&中华人民共和国民法通则&若干问题的意见》第115条规定：“抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，其行为无效。”显然，该规定通过限制抵押物的转让来保障抵押权人的利益，在一定程度上妨碍了对抵押物的有效利用。
2.《中华人民共和国担保法》第49条对上述规定作了一定的改变：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”由此可见，《担保法》虽然对抵押人行使处分权有一定的限制，但从根本上说，是允许抵押人在抵押设定后，将抵押物所有权让与第三人，但抵押人的转让有三点限制：一是有将抵押物的转让情况告知抵押权人的义务；二是有将转让物上存在的抵押负担的事实告知受让人的义务；三是抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。
《最高人民法院关于适用&中华人民共和国担保法&若干问题的解释》对此又有所突破，其第67条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”这就承认抵押权具有追及效力，同时规定受让人享有涤除权，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。
3.《中华人民共和国物权法》第191条第一款规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让财产的，应当将转让所得的价款向抵押人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。第二款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”可以看到，上述规定从物尽其用和利益平衡的角度出发，充分发挥价金物上代位制度的优点，并通过追及效力来弥补其局限性，从而实现了制度的最优组合：以转让价金物上代位为主导、抵押权追及效力为补充的抵押物转让制度，从而及贯彻“物尽其用”之原则，又平衡了抵押权人、抵押人和受让人的利益。
（三）结论：设有抵押权的房屋允许经判决有条件的转让。《中华人民共和国立法法》第83条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。在上述法律规定中，《物权法》是最新颁布的法律，故本案应适用其关于抵押物转让的规定。
根据《物权法》第191条的内涵，设有抵押权房屋的转让是有条件的。第一款规定，抵押物实现转让的前提条件是：抵押权人同意转让，但转让后抵押人转让抵押财产的价款要么向抵押权人清偿，要么提存，但其自己却不能利用，除非抵押财产转让的价金高于所担保的债权额；第二款规定，在抵押权人不同意的情况下，抵押物实现转让的前提条件是：受让人代位清偿债务。
二、抵押权人不同意情况下房屋转让条件的司法成就
本案中，原告买方最初只是直接提出过户的诉讼请求，完全没有提及房屋上设立的抵押权应如何处理，这种忽略抵押物转让条件的诉讼请求在二手房买卖纠纷中是非常典型和常见的。通过请求权基础分析，原告要求过户是基于房屋的继续转让。根据《物权法》第191条的规定，原告转让请求的实现必须具备上述分析的相应条件。因此，该类诉讼请求的审理逻辑应当是：转让条件是否成就——成就则支持过户，而前者是审理的重点。
在转让条件成就与否的审理过程中，曾出现三种观点的分歧：第一种观点认为，根据不告不理原则，经查原告要求转让过户的条件在本案中未成就，应直接对其诉讼请求予以程序驳回；第二种观点认为，法官应该行使释明权，告知原告实际向银行代位清偿债务后，涉案房屋才具备转让的条件，故转让条件未实际成就前，原告的诉讼请求应予程序驳回；第三种观点也即本案采纳的观点认为，法官应该行使释明权，询问原告是否同意代位清偿债务，如原告同意则可在判项中直接赋予原告上述权利和义务，并判决在上述权利和义务履行后涉案房屋过户至原告名下。笔者同意第三种观点，理由如下：
1.释明权的行使是促成转让条件成就的推动力。司法实践当中对释明权问题的重视主要源于2002年4月开始施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题规定》。该规定涉及释明权规则的条款主要有三类：一是《证据规定》第3条第1款、第33条第1款规定的法院告知当事人举证责任分配、举证时限等内容的举证指导；二是《证据规定》第8条第2款规定的法官适用拟制自认规则时的询问、说明义务；三是《证据规定》第35条第1款规定的法院告知当事人变更诉讼请求的职责。虽然上述规定为我国法官行使释明权提供了基本依据，但目前我国民事诉讼立法体制当中并未真正确立释明权制度，上述零散的规则尚不能形成体系，因此容易造成释明权职责落空。第一种观点认为应该直接驳回原告起诉，就是建立在无法找到释明权法律依据的基础之上的。
本案中，原告在转让条件尚未成就的情况下提出直接过户的诉讼请求，明显是因为不清楚《物权法》第191条的规定而造成的。笔者认为，释明权就是使不明确的事项变得明确。从民事诉讼角度，释明权是指法院为了明确争议的事实，就事实上及法律上的相关事项向当事人发问或促使当事人提出主张与证据的活动。简单而言，就是指法院协助当事人收集诉讼资料的权能与责任。因此，第一种观点是对当事人主义诉讼模式的机械理解，法院在本案中必须释明《物权法》第191条所规定的转让条件，引导当事人提出适当的诉讼请求。
2.司法强制是实现转让条件成就的重要保证。第二种观点和第三中观点的共同之处在于法院向原告释明了设有抵押权房屋的转让条件，区别在于：第二种观点要求原告必须在诉讼中实际代位清偿，第三种观点则在原告同意代位清偿的情况下，用判项的方式赋予原告相应的权利和义务。判断两种观点的可行性，关键在于现实生活中提前还贷的流程。目前，银行内部规定的提前接受清偿抵押贷款的流程是：卖方与银行签订提前还贷的文件——银行从卖方的账户中扣划未清偿的抵押贷款余额——银行将房产证和同意涂销抵押登记的证明交给卖方——卖方持上述文件到房管部门办理涂销抵押登记手续——房管部门根据银行通过内部电子通道发送的同意涂销抵押登记的信息以及卖方持有的上述文件为房屋办理抵押登记涂销手续。上述流程表明，办理清偿抵押贷款以及抵押登记涂销手续的参与方只有银行和卖方。
本案中，虽然《物权法》第191条规定了买方代位清偿的权利与义务，但银行在诉讼中明确表示，鉴于上述流程，其绝不接受买方的私自代位清偿；卖方在恶意违约目的驱使下，即使买方同意出钱赎契，也不协助办理还款和抵押登记涂销手续。事实证明，买方在现实生活中是根本无法独力成就上述转让条件的。因此，第二种观点认为买方必须在诉讼中独力实际代位清偿债务，显然是空中楼阁。第三种观点下，原告通过法院判决的方式取得直接向银行代位清偿和涂销抵押登记的强制执行依据，突破了转让条件实现的现实障碍。实践证明，本案原告最终就是通过强制执行的方式，代位清偿涉案房屋抵押贷款并涂销抵押登记后，才获得房管部门的产权过户登记。
（一审独任审判员：崔颖华；二审合议庭：徐炜、岳为群、张浩）
最高人民法院物权法研究小组编著：《&中华人民共和国物权法&条文理解与适用》，2007年3月第1版，第571页。
抵押权的物上追及效力，是指第三取得人所取得的所有权因负有抵押权而遭到抵押权人追及行使抵押权的危险，其所取得的所有权处于极不稳定的状态。
涤除权，它是指在实行抵押权之前，抵押标的之第三取得人以向抵押权人支付一定的代价而对抵押权人提出消灭抵押权的要求，在抵押权人同意这一要求时，抵押权消灭，而在抵押权人不接受要求时，由抵押权人承担一定责任的制度。
请求权基础分析方法是德国法学界比较推崇的民法学上的一种独特的方法，这种方法又称请求权规范基础检索法或归入法、涵摄法，是指通过考察当事人的请求权主张，寻求该请求权的规范基础，从而将小前提归入大前提，最终确定请求权是否能够得到支持的裁判结论。载王利明：“民法案例分析的基础方法探讨”，《政法论坛》2004年第2期。
唐磊、朱传生：《释明权：幽灵还是精灵》，载《社会科学研究》2006年第5期，第90页。
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