论被保全房屋上的抵押权实现方式
聚焦命中&& 转第条
显示法宝之窗
隐藏相关资料
【期刊名称】
论被保全房屋上的抵押权实现方式
【英文标题】 On the Way of Realizing the Mortgage Right of the House Being Preserved
【作者】 【作者单位】
【分类】 【中文关键词】 保全；抵押；实现方式；变价清偿
【文章编码】 16)06-0050-03【文献标识码】 A
【期刊年份】 【期号】 6
【页码】 50
【摘要】 房屋抵押后，又被其他债权人申请保全查封，债务人无力偿还抵押所担保的债权也无力履行保全案件的生效裁判，抵押权人和保全申请人均寄望于房屋价值实现债权，因目的竞合和实现方式差异而不可避免产生利益冲突。在目前立法“抵押权优先”的制度框架下，保全申请人的利益蒙受更大的现实危险。从民法的基本原则、保全制度功能等层面综合分析，禁止处于优先地位的抵押权人与抵押人以“协议折价清偿”方式实现抵押权，而采用人民法院拍卖或变卖的“变价清偿”方式实现抵押权，是兼顾各方利益、避免恶意串通等规避行为的合理设计。
【全文】【】 &&&& 　　一、抵押权实现和保全财产执行发生冲突的现实可能性
　　(一)目的性竞合引发冲突
　　抵押权和保全分别从实体法、程序法两个不同视域着眼，最终殊途同归，都是为了保证权利人的权益实现。当抵押权人和保全申请人即胜诉原告同为一人时，两者并行不悖、相得益彰，基本不会发生冲突，也大多不会同案出现，一方面是抵押权人享有的有效担保物权足以控制所涉抵押物及其上权利不会流失，另一方面是抵押权人可选择更为经济、高效的《》第十五章第七节规定的“实现担保物权案件”特别程序维权。但当抵押权人与保全申请人非为一人时，如标的物价值足以满足两个或更多债权诉求尚可顺利协调：《》157条规定“人民法院对抵押物……可以采取财产保全措施，但不影响抵押权人……的优先受偿权”，即人民法院保全查封抵押物，债务人不偿还抵押担保债权也不履行法院生效裁判时，由人民法院依法拍卖或变卖抵押物，所得价款按先抵押权人后保全申请人的顺序清偿即可；而一旦标的物价值不足以清偿多个债权主张，两者在适用上因均要求权益实现最大化的目的性竞合和标的物重叠则可能发生冲突。
　　(二)差异性方式引发冲突
　　抵押权的实现方式依《》195条共有两种即：抵押权人与抵押人协议折价清偿，或拍卖、变卖所得价款变价清偿；如未能达成协议，则抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押物；折价或变卖应参照市场价格。该规定“同时采用了当事人自救主义与司法保护主义……克服了《》以当事人提起诉讼的方式实行抵押权导致的复杂与耗时的问题，使抵押权实现兼顾了公正与效率双重价值”{1}。
　　保全最终“兑现”判决的方式即：裁判生效后未能主动履行，胜诉的保全申请人申请强制执行，诉讼保全依《》(以下称《民诉法解释》)第168条自动转为执行强制措施，债务人在指定期间仍不履行，人民法院依《》247条“应当拍卖”查封抵押物，所得款项对应裁判结果和迟延期间利息等其他合法费用的部分交付申请人执结。
　　保全的抵押物如采用人民法院拍卖或变卖方式变价，即使未必物价相称，但至少程序完善，结果相对公平，抵押权人和保全申请人无论实现权利多寡应无太多异议。但抵押权实现方式中的“协议折价”，目前却不在生效法律规范框架之下，通过协议折价方式“做空”保全之可预期价值的可能性客观存在。
　　(三)实务冲突的现实表现
　　日，甲房地产开发公司因资金紧张向乙小额贷款公司借款300万元，约定借期4个月、利率3%/月，并以所开发某项目中15套住宅房屋(销售挂牌均价约30万元/套)设定抵押担保，分别签订了《借款合同》和《抵押担保合同》，并将房屋办理了他项权利登记。借期届满后，甲公司未能如约还本付息。日，因拖欠大额电费，甲公司被所在地电力公司起诉，受案人民法院依电力公司申请于日对包括前述房屋在内的25套房屋裁定保全查封。日，电力公司一审胜诉，甲公司需给付拖欠电费及赔偿损失710万元，乙公司未上诉也未主动履行判决。日，电力公司申请强制执行。日，甲乙公司签订折价清偿协议，以抵押担保的15套房屋作价408万元抵偿所欠全部本息。日，乙公司向执行人民法院提出异议，请求解除对该15套房屋的查封措施。电力公司坚决反对。
　　二、实务冲突的法律解析
　　(一)直观理解
　　乙公司对甲公司享有借款债权和15套房屋抵押权。其中借款债权中的利息依《》26条存在1%/月的部分无效情况，但有甲公司自愿履行而按照“自然债务”发生有效支付的效果；主债权的诉讼时效和抵押权的行使期限依《》135条、《》202条，应截至于日。日甲乙公司签订协议是在主债权诉讼时效期间内，也在抵押权的行使期限内，且双方达成一致意见并签约，属“协议折价清偿”的正当方式，结果是抵押权实现，15套房屋转归乙公司所有，债权和抵押权消灭。
　　电力公司对甲公司享有债权且经生效裁判判定，依法申请财产保全、在法定期限内申请强制执行，可以通过获得强制执行结果的方式获得最终权益实现。
　　人民法院依申请保全25套房屋，进入执行程序后自动转化为执行强制措施，后续可依评估拍卖等程序收取执行费用并执结电力公司的债权。现乙公司以房屋原在先担保物权人和新权利人的身份提出异议并请求解除15套房屋的查封，人民法院也没有充分的驳回理由，极有可能依《》227条审查并裁定“中止”对该15套房屋的执行。
　　(二)需要研究的问题
　　第一，甲公司15套房屋抵押又被查封后，是否形成处分权的双重限制，是否还可自由与乙公司协议折价清偿债权？
　　“折价清偿协议”实质上就是财产处置性质的民事合同，奉行《》“自愿”原则，但也应以处分权充分为前提。该协议系为乙公司抵押权实现所为，对抵押权权利的处分限制不生影响。但该协议对保全申请人电力公司则显然可能产生各种影响，当协议放弃或部分放弃甲公司本可享有的抗辩权、扩张乙公司权利范围、低价折抵等情形出现时，将对电力公司合法权益在事实上产生相当不利。如甲公司本可主张依24%/年计付利息和逾期利息抗辩，从而将债权总额控制在372万元而不是408万元，再如可主张房屋总值核算在450万元而不是408万元，甚至可能经充分协商说服乙公司放弃部分利息权益。凡此种种，都可使电力公司获得不同额度的房屋余值执行清偿。而如上这种自由协议显然使电力公司“吃了哑巴亏”。
　　第二，乙公司享有抵押权的房屋被查封后，抵押权的实现方式是否受到限制，还能否与甲公司自由协议折价？协议时是否有权以36%/年的利息标准实现权利？
　　如前所述，先抵押后保全，抵押权并不受影响。就目前法律制度而言，协议清偿的抵押权实现方式也并未因此予以否定，尤其在双方诚信协商、公平折价的情况下更无可厚非。但随意性、主观性极强的如前述之类协议内容，或显失公平的折抵协议等，确实存在保全申请人客观上蒙受不利的可能，形成抵押权人和保全申请人“苦乐不均”的失衡状态。前述协议中36%/年的利息标准首先于法无据(仅在已支付已受领状态下可有保持力)，其次足以因此造成电力公司36万元左右预期可得利益的落空。
　　第三，甲乙两公司以“折价清偿”实现抵押权为目的签订的协议是否有效？
　　抵押权人与抵押人之间就抵押物的变价处分达成协议，属于订立新的合同，自有《》加以规范和适用的余地{2}，其效力评价当然也要遵循《》规定的客观标准。应当认为：该协议并不具有《》52条规定的无效情形因而不属无效合同；当然，如甲乙两公司恶意串通，以损害电力公司正常情况下可得利益(即合理变价与乙公司合法债权之差额)为目的故意提高利息标准而降低房屋折价额度，则属无效合同。该协议不具有《
　　??????法宝用户，请后查看全部内容。还不是用户？；单位用户可申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】 &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
【参考文献】 {1}王旭光，范明志.物权法适用疑难问题研究[M].济南：山东人民出版社，.
　　{2}刘智慧.中国物权法释解与应用[M].北京：人民法院出版社，.
　　{3}江伟.民事诉讼法学[M].北京：北京大学出版社，.
&北大法宝：()专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料，。欢迎。法宝快讯：&&&&
本篇【】 &&&&&&关注法宝动态：&
法宝联想【共引文献】 　葛锦标&《法学杂志》&1995年&第6期&　林新祝&《法学杂志》&1996年&第3期&　张为一&《法学杂志》&1999年&第4期&　张建华&《法学杂志》&2000年&第5期&　林清高&《法学杂志》&1997年&第4期&　邹三元&《法学杂志》&1998年&第3期&　邹三元&《法学杂志》&1997年&第6期&　张广荣&《法学杂志》&2000年&第6期&　柳经纬；林秀芹；吴克友；林兴登&《中国法学》&1997年&第6期&　卞昌久&《中国法学》&1997年&第4期&【相似文献】 　王申&《法学》&2002年&第3期&　洪秋生&《福建政法管理干部学院学报》&2003年&第1期&　王敬藩&《政法论坛》&1998年&第1期&　刘保玉&《中国法学》&1999年&第2期&　关涛；樊静&《中国法学》&2002年&第5期&　申卫星&《中国法学》&2000年&第2期&　贲寒&《中国法学》&2003年&第2期&　温世扬；周B&《当代法学》&2005年&第1期&　彭诚信；祝杰&《当代法学》&2004年&第2期&　解志国；王雪霞&《当代法学》&2004年&第1期&【作者其他文献】 　《黑龙江省政法管理干部学院学报》&2013年&第3期&　《黑龙江省政法管理干部学院学报》&2017年&第3期&【引用法规】 　　　　　　　被法院申请财产保全的房产,可以再去抵押贷款吗 被保全后的房产还能进行抵押吗
你正在浏览： & >
被法院申请财产保全的房产,可以再去抵押贷款吗
被法院申请财产保全的房产,可以再去抵押贷款吗
银行本身就不具备拍卖资格债务人欠银行钱同时也欠个人钱任意债权人起诉进行保全，在法院判决生效前谁都没有权利拍卖如法院判决书下来进行拍卖银行为第一受益人个人权益就很难保障
被法院申请财产保全的房产，不可以再去抵押贷款。
不可以，相当于被查封了
不可以，因为无法抵押了。
办不成的。
银行本身就不具备拍卖资格 债务人欠银行钱同时也欠个人钱 任意债权人起诉进行保全,在法院判决生效前谁都...～～～
房子被财产保全,但把房子又给别人卖了,算犯法,违反《中华人民共和国民事诉讼法》。 诉讼参与人或者其他...～～～
1、已经办理他项权证(抵押权)的房屋,也可以申请法院采取保全措施。 2、对于已经办理抵押登记的房屋,...～～～
在民事诉讼的财产保全中,被申请人可以向法院申请用房产担保置换法院冻结的现金,但是否同意要由法院来裁定...～～～
一定期限内执行,也可以决定由本院执行或者指令...你赶紧向法院申请财产保全吧 然后你们叫法院找开锁....～～～
对不动产的保全一般只是冻结了产权的转让行为,继续使用对价值没有重大影响,可以不禁止被执行人的使用行为...～～～
1、抵押,是指债务人或者第三人不转移某些财产的占有,将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权...～～～
可以的,保全担保只是法院为了保证保全程序的正确实施,在诉讼实行中有很多保全错误,从而给被保全人带来损...～～～
保全唯一房子的话,确实实践中执行起来比较困难。但是价值最值得。可以在选择保全之前通过一些途径查一下他...
你可能感兴趣的内容？被保全后的房产还能进行抵押吗 是否可以用另外房产做
被保全后的房产还能进行抵押吗 是否可以用另外房产做
被保全后的房产还能进行抵押吗
被保全了，说明住房已经被法院暂时冻结了产权。那么，房主就不能把已经保全的住房买卖，转让，暂时不属于房主所有，抵押，更名 被保全了，说明住房已经被法院暂时冻结了产权。那么，房主就不能把已经保全的住房买卖，转让，暂时不属于房主所有，抵押，更名
被保全后的房产还能进行抵押吗：
被保全后的房产抵押,需要征得债权人的同意,提供担保后解除保全才能抵押。既然法院判决了,和原告协商用房...
被法院申请财产保全的房产,可以再去抵押贷款吗：
银行本身就不具备拍卖资格 债务人欠银行钱同时也欠个人钱 任意债权人起诉进行保全,在法院判决生效前谁都...
已经被抵押的房屋能保全吗?：
根据该条规定,对已抵押的财产可以进行财产保全,但不能对抗抵押权人的优先受...那银行在公示三个月之后...
已经在银行进行抵押的房产被保全后银行可以债权转让吗：
银行可以债权转让的。 首先,需要设法弄清房产被抵押在银行的具体情况,比如房产所有权人与银行之间存在何...
房子先抵押,后保全,抵押到期还能继续抵押吗：
【1】法院,对房子诉讼保全。 【3】在诉讼保全期限内,不能再参加房屋抵押。 【4】根据《民事诉讼法》...
对方房子在银行抵押贷款了 我还能进行诉讼保全吗：
已经在银行办理抵押贷款的房产可以申请法院进行诉讼保全。 法条依据:《民事诉讼法》第一百二十七条第一款...
财产保全的具体条件是什么?房屋抵押之后还能申请财产保全吗?：
具体条件是到法院申请,需要以同等或高于债务的财产或现金做担保。不知道你说的房屋是你想申请保全的房屋还...
已经抵押的房子起诉时还要做财保吗：
对于已经抵押的房子,在向法院起诉时是否还要申请财产保全,要根据具体情况分析: 1、如果原告本身就是该...
被告在房产保全后就去抵押登记手续：
某县房管局询问:我县董某因追讨工程款,已在外市法院立案,董某要求对被告人的财产进行诉讼保全,但法院要...我拿我的房产抵压保全欠债方的财产,我的房产别人还能保全吗?
提问者:热心网友
您可能对以下关键字也有兴趣：
您好，不可以了！这个只能保全一次，因为保全的财产将来很可能都要强制执行的，你也保全，他也保全，将来把财产执行给谁呢？希望能帮到你。望采纳！
相关问题：>>
交房过户中
购房完成后
账号不能为空
密码不能为空
验证码必须4位
用户名4-20位数字字母中文下划线
密码不正确且不能为空
*确认密码:
确认密码和密码不一致
验证码必须4位
我已阅读并同意
周边二手房：
热门城市房价：悬赏5积分我来回答
提问者:&&TA15&|[吉林省 ];& 12:52:00
全国最大免费法律咨询中心，等您法律在线咨询！
回答者专区
系统自动回复
尊敬的用户您好，如果您的问题还没有律师回复，或者当前律师的回复还没有解决您的问题，建议您直接找或者电话咨询（请说明来自中顾法律网），快速解决您的问题。您也可以拨打全国免费法律咨询热线：400-000-9164，进行电话咨询。
等待您来回答
请输入问题标题！(至少含有6-60个汉字)
注：请选择事情发生的地区
专业律师推荐
专业破产解散律师咨询
明星吸毒已经不是什么新鲜的
十二届全国人大三次会议全体
中顾法律网版权所有 Copyright
国家信息产业部备案 鲁ICP备