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论房地产项目股权收购的风险控制与防范
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银行防范股权质押风险措施有哪些?
来源：互联网整理,仅供参考
热门城市：&& && && && && && && && 银行在进行股权质押的时候会面临很多风险，其中就有股东的道德风险，以及一些法律风险，比如说公司的股东可能会利用股权质押来进行圈钱，这时候就需要银行在进行质押的时候对公司的实际情况进行调查，文中为大家介绍了一些关于银行防范股权质押风险的措施，以供大家参考。一、银行防范股权质押风险措施(一)质权人应慎重选择目标股权对于目标股权的选择,质权人应当极为慎重。首先,如果质押股权为瑕疵股权,则存在较大的风险,日后可能给质权人带来麻烦,因为瑕疵股权虽然其股东资格成立,但是在其转让过程中存在相当多的限制性规定,因此需要对瑕疵股权的选择极为慎重。其次,对于的股权,应当注意其股权是限售股还是流通股,因为限售股存在解禁期,如果要进行强行平仓,可能存在诸多困难而使得质权人的利益受损。再次,对于各个公司应该认真考察其经营状况,防止因公司掩饰其经营状况而使质权人利益受损。(五)质权人应简化质押股权的操作程序在处置质押股权的过程中,如果质押股权的程序过于复杂,很有可能使质押股权不能得到及时处置,从而使质权人的利益受损。因此,有必要建立一个简单高效的质押股权处置程序,以最大化降低质权人的相关风险。(二)建立全国统一的非上市公司股权交易市场通过建立全国统一的非上市公司股权交易市场,可以在一定程度上解决非上市公司股权质押中存在的处置问题,并且通过规范交易市场的准入条件、管理规定、监管措施等手段使其逐步趋于完善。(三)政府应加强对相关法律的修订对于质权人存在的相关法律风险,一个切实有效的途径就是建议有关部门修订相关法律法规,以保护质权人的相关权益。例如,对于优先受偿权的保障,可以在时在一定程度上加大对股权质押质权人的保障力度。（四）监管部门应加强对金融机构的监管加大对违规操作的处罚对于质权人,人民银行与银监会作为监管机构,应切实履行其监管职能。首先,应配合有关部门,完善相关制度与政策。其次,使用法律所赋予的权力,对质权人进行适当的处罚,从而规范质权人的行为,规范相应的行业秩序。这既是对质权人的一种威慑,更是对质权人风险的一种行之有效的防范措施。同时,可以避免过多的银行资金进入股市,降低整个金融系统的风险,保障银行的资金安全。二、银行防范股权质押风险来源就股权质押本身来看，它是市场中的一个产品，必然会有被平仓的风险。既然设有平仓线，为何惧怕平仓呢?股权质押、融资融券、场外配资等无杠杆或带有杠杆的融资投资本应该顺应市场、服从市场、尊重市场、敬畏市场、恪守契约精神。不恰当的行政手段过度干预不仅仅会扭曲市场、损害投资者利益，也会破坏市场中最重要的契约精神。契约精神、重合同守信用的诚信意识培养建立起来耗费时间很长、非常困难，若破坏了，危害性将很大。把正常的市场行为、市场现象和市场交易都当作是对市场的冲击，这是对市场机制的误解，也是对股权质押、大股东减持、注册制、熔断机制缺乏常识性的认识。如果一个股票市场连这些正常的市场交易行为都无法承受，足以看出其脆弱性和不成熟。这就应该从市场自身反思，而不是把板子打在其他方面。类似于大股东减持、股权质押等都是有期限的，这是契约约定的。一个完善周密的市场，分析机构早就有准确的市场研判，对减持、质押到期的时间、顺序、时段、额度提前就有市场提示提醒。而投资者也会有市场预期，明白正常的买卖行为或者供需变化不会对市场造成大冲击。大股东减持、股权质押到期平仓、注册制等都是再正常不过的市场行为，千万不要用利好利空来丈量。并不是到期了或者大盘跌到平仓线了就会造成恐慌失色、如临大敌。而且，若媒体肆意放大，市场遭受的冲击当然会很大。可以看出银行防范股权质押风险可以从三方面来进行防范，首先国家应该加大对金融部门的监管，，对于一些质押的相关法律应当进行修订和完善，银行自身也应该慎重地选择质押的股权标股权目标，如果是存在瑕疵的一些股权可能存在的风险较大，这时候就应当慎重地选择是否要给予质押。想了解更多相关知识您可以咨询律师365。延伸阅读：
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无锡债权债务律师
律所：江苏智和律师事务所
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擅长债权债务
律所：江苏裕安律师事务所
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擅长合同事务
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股权收购中或有负债的防范和处理
21:22&&来源：焦慧君 |
作者：焦慧君，北京市京师（郑州）
来源：京师律师（微信号：jingshlawyer）
最近一百多年，全球已经掀起了五次大的企业并购浪潮，而我国都未曾赶上。第五次企业并购浪潮的规模和交易额之大前所未有，仅2000年，全球企业并购金额就创下34600亿美元的历史纪录。投融资领域专家都认为，第六次并购浪潮，将是中国企业大展身手的时候，而这也为律师施展才能提供了巨大的舞台。笔者有幸看准企业并购领域并深入耕耘，且成功为多家企业并购提供专业服务，从而积攒了不少理论及实务经验。纵观国内外企业并购纠纷，企业并购过程中最大的风险莫过于股权收购中的或有负债。因为或有负债难以发现并难以预防，很可能导致收购方目的落空，且背上巨额债务。笔者搜集资料，并结合自己的实务经验，对股权收购中涉及的或有负债问题进行了总结，望能与诸位读者分享，以期共勉。
一、股权收购中或有负债的界定
我国法律并未对&并购&做出明确的界定，律师实务中，企业并购主要采取资产收购、股权收购两种形式。资产收购往往涉及到巨额的交易税费，且不足以获得目标公司完整的生产能力或者盈利能力，实践中单独进行资产收购的情况并不多见。股权收购过程中的税费相对较低，且可以通过控制目标公司的股权获取或者掌控目标公司完整的生产能力或者盈利能力，因此股权收购成为企业并购中的常用手法。但由于股权收购之后目标公司本身没有改变，目标公司应当概括承受以前的全部债权债务，这就导致收购股东面临巨大的或有负债风险。
通俗地说，或有负债是指在企业经营过程中的一种潜在债务，因企业过去的交易和事项而产生，其最终结果当期难以确定，损失金额不能可靠地计量，无法在资产负债表、利润表等正式财务报表中得到明确反映。或有负债具有如下特点：
1、隐蔽性：该义务发生在是股权收购基准日前，且往往只为目标公司公司高级管理人员知悉，无法在会计记录中查阅，难以发现和识别。
2、不确定性：该义务是否会发生、何时发生、数额大小都不能提前确定，必须依靠未来事项的实现予以证实，需要利用已有的证据对或有负债是否发生作出判断，并作出相应处理。
3、义务性：或有负债是企业的现时或者潜在义务，该义务的发生必然导致经济利益从企业流出。
4、危害性：由于对外担保、财产抵押、诉讼纠纷等或有负债常常具备金额大、后果严重等特点，一旦发生会严重影响目标公司的生产经营，给收购股东带来重大经济损失。
收购股东成功取得目标公司的股权后，这种潜在债务一旦爆发且数额巨大，目标公司不得不先行承担该等债务，这必然会对目标公司的财务运作产生重大影响。目标公司事后再向原股东追偿，很可能遭遇原股东没有偿付能力，而最终遭遇灭顶之灾。
二、股权收购中或有负债纠纷的案例
蒂森投资有限公司拥有大森有限公司100%的股权，日，奇胜有限公司、大地有限公司与蒂森投资有限公司签订股权转让合同，奇胜有限公司、大地有限公司以总价8000万元的价格整体受让大森有限公司100%的股权，奇胜有限公司占80%，大地有限公司占20%。股权转让合同约定，大森有限公司的所有债权、债务已经得到充分全面的披露，大森有限公司100%股权转让后，对上述的所有债权债务由大森有限公司享有和承担。上述产权交易正常交割完成后，日，里美科技有限公司向大森有限公司提起产品质量责任诉讼，称其2012年5月出售生产的塔吊设备于日发生断裂，造成人身伤害事故、企业停产，要求大森有限公司赔偿各项经济损失，法院认定该产品质量不合格，主要原因是塔吊塔架钢材质量不达标所致。法院据此判决大森公司承担赔偿责任。大森有限公司已履行了全部赔偿义务，现奇胜有限公司、大地有限公司提起诉讼，请求蒂森投资有限公司赔偿两原告经济损失9000余万元。在法院主持的调解程序下，原告最终与被告达成和解协议，被告向原告支付了8000万元经济赔偿金额。
在上述案例中，目标企业大森有限公司的产品存在严重质量问题，且未向收购方进行披露，导致在股权交割后，因产品质量问题引发目标公司巨额债务，使收购方遭受巨大损失，不得不与原股权出让人进行看旷日持久的诉讼。在股权收购实务中，类似该案例的或有负债纠纷屡见不鲜，但却无法杜绝，终归还是或有负债的难以发现难以预防所致。
三、股权收购中或有负债的前期审查
在股权收购实务中，应高度重视前期洽商阶段的财务、法律、商业等审慎性调查，以及早发现目标企业中隐含的各种或有负债风险。因为后续的交易结构设计、相应的风险控制手段、最终的协议签署，都以上述调查结论为依据，并围绕该结论展开。审慎性调查的核心是通过各种渠道获取信息并分析信息，尽最大可能发现目标企业可能存在的或有债务，重点可以从以下几个方面进行审查。
(1)注册资金是否到位。收购方在收购之前，首先必须明确目标公司原股东在投资该公司时注册资金已到位。否则，在收购方成为新股东后，在目标公司与第三方的债务纠纷中，收购方将承担注册资金不实的股东责任。具体应审查公司设立时是否验资，验资报告是否真实合法。特别需注意的是，作为注册资本投入的实物、房屋、土地、专利、商标是否合法验资、是否移交、是否办理产权过户。
(2)企业涉及诉讼情况。对目标企业最近五年内已经完结且执行终了的诉讼有关材料、企业现在正在进行的诉讼材料，应该认真审查。尤其对于通过和解协议了解的诉讼，更要加倍关注，务必确定和解协议在内容和程序上均合法、有效的，且已得到切实履行完毕。
(3)重大合同。对目前正在执行的及最近2年内已执行完毕的合同进行审查，包括购销合同、贷款合同、担保合同、等。
(4)税收、规费。通过财务审计，确定目标企业纳税、避税行为的合法性，确定不存在偷税、漏税，欠缴政府规费情况。
(5)劳动法方面审查。对目标企业拖欠职工工资、社保、劳动保护等问题进行调查，并对解决问题所需费用进行预测。
(6)环境保护。环境法追究民事责任行为是实行无过错责任原则，政府对企业经营行为的环保硬约束越来越多。收购方必须对目标公司的经营活动是否符合环保要求进行审查，必要时可聘请专业人员或政府主管部门进行审查，以确保目标公司在过去及未来一段时间内不存在潜在的环境保护方面的纠纷。
(7)产品质量和消费者权益保护。目标公司的产品质量及服务水平造成的或有负债较容易被忽视。收购方应对目标企业近年的理赔记录和消费者投诉记录进行审查，对其将来可能面对的有关产品质量法和消费者权益保护法而产生的诉讼及潜在的损害赌偿金额进行预测。
(8)企业规章制度的合法性及执行情况。公司规章制度中包含大量有关公司业务办理的程序，特别需留意章程的修订程序、公司股东会、董事会在内容和程序方面的合法合规等。
(9)企业运营资质。因各行各业运营资质迥然不同，所以对不同类型的企业审查内容也不一样，如生产性企业，需对企业经营所使用的专利权、商标权的合法性进行审查，而对房地产企业，需对企业经营房地产必须拥有的资质及主要经营项目所需的审批手续等进行审查。
(10)反垄断。如果是跨国并购，则必须注意目标公司所在国有关反垄断规定，以免因违反相关法律而遭到潜在的诉讼或使经营行为受到限制。国内并购，如果有可能构成垄断，也应该及早向有关部门征询意见，做出慎重决定。
(11)因企业性质不同需关注的其他审查内容。目标企业如为收购上市公司，需根据《证券法》等相关对上市公司经营行为进行法律审查。重点审查上市公司的信息披露的及时性、真实性、准确性。若目标公司为国有企业，要对企业职工安置、补偿作为进行重点审查。
四、股权收购中或有负债风险的控制和防范
经过前期审慎性调查，如果发现或有负债的风险非常严重，已经超过了收购决策允许的底线，应当尽早停止收购进程，退出本次交易。如有可能，也可以调整收购方式，改股权收购为资产收购，避免或有负债风险。如果必须进行股权收购，可以通过合同设计、担保安排、交易调整等方式最大限度地降低或有负债的风险。具体做法如下：
（一）分层次签订交易合同，降低交易的推进成本
很多时候，双方对交易条款的探讨深度不均衡，往往因为某一具体条款的分歧影响了交易的推进，需要推倒重来，甚至造成交易失败。如果双方按照循序渐进的原则，先签订框架协议，对保密事项、谈判进度、支付担保等条件作出基本安排，尽早开展披露和调查工作，在此基础上分层分项磋商交易细节，可以最大限度地降低推进成本。如果收购双方不具备签订实质性合同的条件，可以用备忘录的形式记载历次谈判的工作成果，包括已经达成一致的意见和双方的分歧，便于推动谈判进程；必要时可以声明该等备忘录仅为记录双方的谈判进展，对各方没有约束力，减轻双方的顾虑。
（二）通过交易背景和目的条款约定适当的终止退出条件
在收购合同中记载交易背景和目的条款，有助于阐明双方在本次交易中的共同目标和各自目标，证明各方除了解自己的交易目的外，对对方的交易目的也有所了解。如果收购方需要希望终止交易，可以援引中&不能实现合同的目的&的规定和收购合同中的目的条款要求解除合同。
（三）在收购合同中约定定金条款和违约金条款增加违约成本
收购合同的定金条款不能超过交易价格的20％，在一方根本违约的情况下另一方可以要求执行定金罚则。为便于区分履约瑕疵和根本违约，有必要在收购合同中对根本违约的情况作出界定。
违约金数额应当与违约方给对方造成的损失大致相当，如果过分高于实际损失，法院和仲裁机构可以进行调整，一般情况下违约金不宜高于实际损失的130％。实务中证明实际损失一般难度很大，有必要保留收购磋商中双方对收购项目预期利润的共同认定，作为核定实际损失的参考。
（四）要求原股东提供第三方的担保避免事后追偿落空
如果原股东执行能力不足，或者原股东的执行能力不稳定，不足以使收购股东放心，可以要求原股东提供第三方担保。该担保可以是银行保函，第三方的信用保证（最好是连带责任保证），也可以是第三方的财产抵押或者权利质押。如果设定抵押或者质押，应当约定抵押或质押合同签署后生效，抵押人和质押人有义务及时办理登记手续，逾期视同违约行为。
（五）调整支付进度，尽量分期支付或者延期支付
收购股东发现目标公司有未披露的或有负债，可以在目标公司承担责任的基础上根据收购合同的约定，要求抵扣未支付的相应交易价款。
（六）调整收购额度，改全部收购为部分收购
将全部收购改为部分收购后，原股东仍持有目标公司的部分股权，收购股东可以要求原股东以仍持有的目标公司的股权设定质押担保，一旦目标公司遇到或有负债风险，目标公司偿付后可要求原股东通过减少持有股权的方式进行补偿。
（七）调整收购进度，改一次收购为分期收购
经过诉讼时效保护期后，目标公司的或有负债风险将基本暴露，收购股东可以按照约定继续再收购剩余股权。
（八）鼓励目标公司的前管理层收购部分股权
如果目标公司的前管理层按照市场价格收购部分股权，可以减轻前管理层的道德风险。收购股东可以要求目标公司的前管理层持有的股权锁定一定的期间（参考诉讼时效期间），并为未披露的或有负债提供担保。
责任编辑：ang
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股东向公司借款应注意的风险识别与防范问题
来源：北京股权律师网& 作者：欧阳黎炯律师& 时间：
【导读】：当前，我国的民营企业正处于迅猛发展的过程中，但由于受到金融机构贷款门槛过高、手续繁琐等条件所限，很多民营企业直接向投资者借款以解决资金不足的问题。因此近年来出现了大量股东投入少量注册资本，其他投资所需全部由借款形式给付，造成变相抽逃资金，大大威胁了社会经济秩序的稳定和社会公共利益的维护。
一、关于公司股东向公司借款的相关规定
1、对于股东出资在前，借款在后的行为，早在国家工商管理总局给黑龙江省工商管理局的《关于公司股东以借款为名抽回注册资本是否属于抽逃出资行为的请示的答复》（企指函字【1999】第6号）中就明确规定："公司股东为规避法律法规的规定，以借款方式全额抽回其出资的，应按抽逃出资行为处理。
2、对于股东借款在前，投资入股在后的行为，日国家工商管理总局《关于虚假出资认定问题的答复》（工商企字【2002】第97号）解释如下：
公司利用本公司的其他银行账户将资金以借款名义借给股东，然后以股东名义作为投资追加注册资本，但实际上，公司未将资金交付给借款的股东，借款的股东也未办理资金转移手续，而是公司将股东所借资金在该公司银行账户之间内部转账，股东本身并未增加任何实际投资。此种行为可以认定为虚假出资行为。
3、国家工商行政管理总局在日《关于股东借款是否属于抽逃出资行为问题的答复》函告江苏省行政管理局（工商企字【2002】第180号），内容如下：依照《公司法》的有关规定：
公司享有股东投资形式的全部法人财产权。股东以出资方式将有关财产投入到公司后，该财产的所有权发生转移，成为公司的财产，公司依法对其财产享有占有、使用、收益和处分的权利。
公司借款给股东，是公司依法享有其财产所有权的体现，股东与公司之间的这种关系属于借贷关系，合法的借贷关系受法律保护，公司对合法借出的资金依法享有相应的债权，借款的股东依法承担相应的债务。因此，在没有充分证据的情况下，仅凭股东向公司借款就认定为股东抽逃出资缺乏法律依据。如果在借款活动中违反了有关金融管理、财务管理制度，应由有关部门予以查处。
4、《国家工商行政管理总局关于山东省大同宏业投资有限公司是否构成抽逃出资行为问题的答复》（工商企字【2003】第63号）对何为合法的公司和股东的借贷关系进行了说明：
借、贷业务是金融行为，依法只有金融机构可以经营。工商企字【2002】第180号文所指股东与公司之间合法借贷关系，是以出借方必须是银行或非银行金融机构（如信托投资公司或财务公司）为前提的。非金融机构的一般企业借贷自有资金只能委托金融机构进行，否则就是违法借贷行为。非金融机构的股东与公司之间如以借贷为名，抽逃出资，可依法查处。
5、《公司法》第116条明确规定，"公司不得直接或通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款"。如果公司直接或通过子公司向其董事、监事、高级管理人员提供借款，公司股东或者债权人可以主张该借款行为无效，公司因此遭受损失的，获得借款的董事、监事、高级管理人员以及对向董事、监事、高级管理人员提供借款负有责任的董事、高级管理人员应当依法承担赔偿责任。
6、日最高人民法院审判委员会第1504次会议通过的《最高人民法院关于适用《公司法》若干问题的规定（三）》（法释【2011】3号）其第十二条结合当前的司法判例明确规定如下，公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，法院应予支持：
（1）将出资款项转入公司账户验资后又转出；
（2）通过虚构债权债务关系将其出资转出；
（3）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；
（4）利用关联交易将出资转出；
（5）其他未经法定程序将出资抽回的行为。
7、《法释【2011】3号》第十五条还明确指出："第三人代垫资金协助发起人设立公司，双方明确约定在公司验资后或者在公司成立后将该发起人的出资抽回以偿还该第三人后又不能补足出资，相关权利人请求第三人连带承担发起人因抽回出资而产生的相应责任的，法院应予支持。
8、按照《公司法》的规定，股东不按照有关规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。出资者或公司违反《公司法》规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额5%-15%的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以5万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额5%-15%的罚款。公司成立后，股东不得抽逃出资。公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额5%-15%的罚款。
9、刑法第一百五十九条【虚假出资、抽逃出资罪】公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
二、公司股东的出资义务
众所周知，公司资本是由股东出资构成的，是公司对外承担债务的信用保障，股东应按其所认购的股份足额缴纳出资。
根据我国《公司法》规定，出资是股东对公司的基本义务，也是形成公司财产的基础。
股东的出资义务有双重性质：
一方面，出资是股东之间的合同义务。在有限责任公司，数人（自然人或法人）相约共同出资成立公司，作为合同一方当事人自当履行对其他当事人的承诺，按约向公司缴纳出资，没有按约履行义务的，应当承担违约责任。
另一方面，出资是公司法上的法定义务。公司依法登记成为社会经济活动的一个主体，公司股东即应根据登记的内容履行出资义务，以保障公司资本之真实和充实，没有适当履行法定的出资义务的，有关主管部门可以责令他改正，公司的债权人亦可主张其在出资不足的范围内，承担公司债务。
三、何为合法的公司和股东的借贷关系
1、认定构成抽逃出资的依据或者其基础，并非该借款通过了银行等金融机构这一表象，而是一旦这种借款通过了银行等金融机构，则可以认定该借款可能是真实存在的；
2、股东向公司的借款或拆借资金是否构成抽逃出资的认定，宜结合股东的主管方面加以综合权衡。若公司股东在设立公司之时，就准备在公司成立之后将公司的注册资本借回，而在公司成立之后，果然实施了将注册资本借回的行为，或者股东以借款或委托投资等名义，将注册资本抽回，并长期在公司往来帐上挂账而不将抽逃的资金返还公司，就可能涉嫌构成抽逃出资。
3、"合法"应当是指借款程序、借款内容、借款用途、债权债务关系合法等。如：股东借款在不违反公司章程的情况下应当经过全体股东同意，并履行法定程序，股东借款应当与公司签订借款协议，并依法履行借款人的权利、义务，按期还本付息，股东借款数额不应超过其股份数额，借款时间不宜超过1年，对于借款进行了必要的财务账务处理，股东的借款不应当出现有损于其他股东利益、公司利益和债权人利益的行为等。
四、股东向公司借款与抽逃出资
股东的出资，是公司设立并从事生产经营活动的物质基础，股东出资形成公司的全部法人财产，是公司对外承担责任的保证。
所谓股东抽逃出资是指股东将已交纳的出资又通过某种形式转归其所有的行为。其具体表现为，在公司财务账册上，关于实收资本的记载是真实的，并且在公司成立当日足额存入公司账户，后又以违反公司章程或财务会计准则的各种手段从公司转移为股东所有的行为。
因此，构成股东抽逃出资有以下四个前提条件：
第一，公司已有效成立。此际，股东出资已构成公司资本，股东抽逃出资是对公司资本维持原则的破坏;
第二，抽逃出资的直接责任主体一般为公司发起人，包括单位股东与个人股东;
第三，股东实际已经履行了出资义务;
第四，股东已经取得了资格的形式要件，即以股东名册、出资证明书、公司章程以及工商登记的文件等所表明的股东资格。
抽逃出资的表现形式多种多样。实践中，有股东通过向公司长期大额借款的形式变相抽逃出资，但也有股东确实是向公司合法借款，而不是恶意抽逃出资。如何将股东向公司借款定性为抽逃出资，法律没有规定具体的判断标准。
国家工商行政管理局日给黑龙江省工商行政管理局的《关于公司股东以借款为名抽回注册资本是否属于抽逃出资行为的请示的答复》(企指函字[1999]第6号)中明确规定：
"公司股东为规避法律、法规的规定，以借款方式全额抽回其出资的，应按抽逃出资行为处理。"。
日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第三条规定："不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。"。国家工商行政管理局作为国务院主管公司登记注册管理部门，有权对《公司法》的法律条文进行解释。
国家工商行政管理局于日给江苏省工商行政管理局的《关于股东借款是否属于抽逃出资行为问题的答复》(工商企字[2002]第180号)中又明确规定：
"依照《公司法》的有关规定，公司享有由股东投资形成的全部法人财产权。股东以出资方式将有关财产投入到公司后，该财产的所有权发生转移，成为公司的财产，公司依法对其财产享有占有、使用、收益和处分的权利。公司借款给股东，是公司依法享有其财产所有权的体现，股东与公司之间的这种关系属于借贷关系，合法的借贷关系受法律保护，公司对合法借出的资金依法享有相应的债权，借款的股东依法承担相应的债务。因此，在没有充分证据的情况下，仅凭股东向公司借款就认定为股东抽逃出资缺乏法律依据。如果在借款活动中违反了有关金融管理，财务制度等规定，应由有关部门予以查处。此前有关答复意见与本意见不一致的，按本意见执行。"。
国家工商行政管理局于日给山东省工商行政管理局的《关于山东省大同宏业投资有限公司是否构成抽逃出资行为问题的答复》(工商企字[2003]第63号)规定：
"借、贷业务是金融行为，依法只有金融机构可以经营。工商企字[2002]第180号文所指股东与公司之间合法借贷关系，是以出借方必须是银行或非银行金融机构(如信托投资公司或财务公司)为前提的。非金融机构的一般企业借贷自有资金只能委托金融机构进行，否则，就是违法借贷行为。非金融机构的股东与公司之间如以借贷为名，抽逃出资，可依法查处。"
以上的行政解释对于司法实践中的抽逃出资的认定具有参考作用。
五、公司股东向公司借款的风险防范
"资本三原则"是公司资本制度的三项重要原则，其中资本确定原则是指公司在设立时，必须在章程中对公司资本额作出明确规定，并由全部股东认可，否则公司不能登记成立。资本不变原则是指公司资本一经确定，不得随意改变，如需增加或减少必须严格依照法定条件和程序进行。根据公司法的规定，公司资本应是确定的，不得随意改变的，资本的改变应履行严格的手续。因此，关于公司股东向公司借款的风险防范，应注意以下两点：
1、完善上市公司接受股东借贷资本的信息披露制度
上市公司信息披露是指股票发行公司按照国家和证券交易所规定，公开企业重要信息，以有利于投资者进行判断的一种行为。凡影响股东、债权人或潜在投资者对公司的目前和将来作出理性判断并进而影响其决策行为的信息，都应按规范的标准公布于众。上市公司信息的恰当披露是资本市场有效运行的基础，如果披露信息虚假或不全面，就会扭曲股票的价值，扰乱资本市场的秩序，资本市场就很难健康发展。
目前，我国上市公司在信息披露中不愿披露企业详细、真实的信息，低估损失、高估收益，影响了上市公司财务信息的真实性。投资活动的参与人与投资市场提供的信息不对等，引发了"逆向选择"和"道德风险"，对资金投向、企业偿债能力、公司董事、监事及高级管理人持股变动情况等信息披露不充分。
因而，完善对上市公司的信息披露机制，包括接受股东借贷资本的信息披露制度，有利于保证股市的稳定与股票投资者的权益。
2、司法上应对借款与投资进行正确区分
在司法实务中，某股东对某公司的"投资"属于股东出资还是借款，法院应进行仔细区分。因为当投资关系发生纠纷并诉诸法院时，当事人出于维护自身利益，经常会故意混淆"投资"的性质，当公司赢利时，投资者希望将"投资"理解成股东出资，以便多获利；当公司经营状况不佳或亏损时，投资者当然希望给公司提供的是借款，从而避免股东应承受的风险。因此法院应综合各方面考察，打破投资者的双保险的如意算盘。
来源：江苏法院网、法律顾问工作室
作者：吴静，句容市人民法院
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