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违反招标导致建设工程合同无效的法律分析
违反招标导致建设工程合同无效的法律分析
四川君合律师事务所&&郑书宏主任律师团队&&唐小俊
来源：建设工程法律实务参考
最高人民法院于日下发的法发第42号文件《关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》第4条“加大对招标投标法的贯彻力度”指出：“要依照《招标投标法》和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称司法解释)的规定，准确把握“黑白合同”&的认定标准，依法维护中标合同的实质性内容;对案件审理中发现的带有普遍性的违反招标投标法等法律、行政法规和司法解释规定的问题，要及时与建设行政管理部门沟通、协商，共同研究提出从源头上根治的工作方案，切实维护建筑市场秩序。”最高院这一指导意见对司法实践中贯彻《招标投标法》提出了一个亟待引起重视的法律问题。作者认为：要准确把握“黑白合同”的认定标准，必须准确界定违法招投标导致建设工程施工合同无效与黑白合同的区别，这是目前司法实践中的一个突出的法律问题，值得引起司法机关、行政部门和当事人等各方面的共同重视。
一、因违法招投标导致建设工程施工合同无效的两种情形。
按我国立法体系，合同无效由《合同法》规定，建设工程施工合同涉及《建筑法》的规定，而《招标投标法》主要调整的则是招标投标行为，这三部法律本各自独立。司法解释第一部分“关于施工合同的效力”第1条“合同无效的情形”第(三)款规定：“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，”施工合同无效。这是把上述三部法律的相关规定融为一体的新规定，也是处理司法实践中因违反《招标投标法》导致施工合同无效的一个突破性的新规定。
1、依法必须公开招标的工程项目而未招标的情形。
(1)法律规定必须公开招标的建设工程项目的标准和范围。
开发建设项目一般可以由作为平等主体的当事人双方签订施工合同，但有些建设项目，涉及社会公共利益，为保护国家利益、社会公共利益，规范招投标活动，《招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;
(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;
(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”
由于《招标投标法》的该条规定不能把必须公开招标的具体的范围和标准都一一明确，故法条同时明确：“前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”
(2)国家计委3号令的规定是上述法条的具体化。
根据《招标投标法》的上述规定，日国家计委以三号令的方式，对以上法律已明确范围的各类工程建设项目的具体范围和规模标准作了详细的、明确的规定;同时对工程项目涉及到的投资数额也作了明确规定。例如，《招标投标法》本身并未明确列明，但三号令把“商品住宅”项目纳入“关系社会公共利益、公众安全”范围，明确规定“商品住宅”项目必须公开招标。由于国家计委的规章，其制订依据来自法律本身的明确规定，因此，三号令的效力与《招标投标法》相同。
(3)必须公开招标的工程先开工后补办招标及中标手续不改变合同无效。
现实中，许多建设工程项目已经开工，甚至已经建设完成，发包人才办理规划许可、招标投标、施工许可等前期手续。补办招标及中标手续后，承发包双方再次订立建设工程施工合同并履行备案手续，由此形成前后两份施工合同，这两份合同是否有效力问题?
浙江某建设集团有限公司(下称施工单位)被某房地产开发有限公司(下称开发单位)起诉要求支付工期逾期竣工违约金及相关损失。该施工单位委托本人担任其解决争议的诉讼代理人。为有效化解开施工单位在本案中的被动地位，本人建议其向审理法院提起反诉，请求法院认定双方签订的《补充协议》、《建设工程施工合同》及《补充协议附件》无效。
结合事实和法律规定，该案所涉的工程包括的商品住宅工程系依法必须招标工程，但双方早在2006年12月就已对合同实质性内容进行谈判、签订补充协议、各自支付了保证金及预付款。该工程在日举行了奠基仪式，施工单位随后进场实际施工。此后，开发单位在开工后的3个月即日发布《招标文件》，通过虚假邀请招标(实际被邀请单位均由施工单位联系落实，投标文件由施工单位制作)，于&日与施工单位再次签订一份《建设工程施工合同》。本案例中双方经过虚假招标、中标后，尽管签订了《建设工程施工合同》，但双方实际仍依《补充协议》履行。根据《招标投标法》及《司法解释》第1条，上述协议及合同依法均应确认为无效。
2、因违法招投标造成中标无效而致建设工程施工合同无效。
按司法解释等一条第(三)款的后半部分的规定，因违法招投标造成中标无效也导致建设工程施工合同无效。关于中标无效，按《招标投标法》的规定共有六种情形：
(1)招标代理机构违反《招标投标法》第五十条规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，影响中标结果的;
(2)根据《招标投标法》第五十二条规定，依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，或者泄露标底的，影响中标结果的;
(3)根据《招标投标法》第五十三条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的;
(4)根据《招标投标法》第五十四条规定，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的;
(5)依法必须进行招标的项目，招标人违反《招标投标法》第五十五条规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的;
(6)根据《招标投标法》第五十七条规定，招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法&必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。
以上六种情形均会导致中标无效，根据司法解释的规定导致建设工程施工合同无效。根据《招标投标法》的规定，依法必须进行招标的项目因发生上述情形的导致中标无效的，应当依法从其余投标人中重新确定中标人或者依照该法重新进行招标。
结合司法实践，准确执行司法解释上述对违法招投标行为导致施工合同无效的规定，是贯彻最高院法发第42号文件提出的“加大对招标投标法的贯彻力度”要求的重要内容，也是准确执行最高院对违法招投标致施工合同无效的突破性新规定的主要实践。
二、“黑白合同”的法律后果以及认定“黑白合同”的构成要件。
司法解释既在第1条对因违法招投标致施工合同无效作了规定，同时对另一类与招投标有关的“黑白合同”问题也作了相应规定。司法解释第五部分“关于工程结算标准和工程量的确定”第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该条司法解释的标题是“黑白合同的认定”，区别黑白合同的要件有二：一是看是否经过招投标并已有中标手续;二是看是否已经过行政主管部门的备案。显然，认定“黑白合同”的法律后果只是涉及到合同关于工程价款的约定能否作为结算的依据，而不涉及合同本身的效力问题。
1、操作实践中出现大量黑白合同的现状及成因。
“黑白合同”在当前建设工程施工合同的司法实践中普遍存在。所谓“黑白合同”，是指合同当事人出于某种利益考虑，对同一建设工程签订的工期、质量、价款等实质性内容存在明显差额或者履行方式存在差异的两份合同。“白合同”为建设单位、施工单位按照《招标投标法》的规定，依据中标通知书签订的、并在建设工程管理部门备案的建设工程施工合同。其主要特点为：经过合法的招投标程序并已中标，该合同在建设工程管理部门备案，形式合法。“黑合同”则是合同双方为规避政府管理，未经过合法的招投标程序且该合同未在建设工程行政管理部门备案，是当事人就同一个建设工程私下签订的建设工程施工合同。当事人一般通过签订黑白合同来规避政府部门的监管，以及掩盖当事人之间不规范的施工行为。
现实中，当事人为了规避法律规定、行政监管或政府收费，通常以补充合同方式签订黑合同：有的在招标前，先进行内部招标签订“黑合同”，然后再让中标人组织招标;有的在中标后签订“白合同”的同时，又签订一份废止白合同的内部协议和一份“黑合同”作为承发包各方实际履行的依据;有的在“白合同”签订后，“同一建设工程”并无法定变更情形，以补充协议的形式对中标合同的条款作出包括缩短工期，质量、造价等实质性内容进行改变。
从建筑市场特点来看，目前建筑市场竞争激烈，建设施工行业属于劳动密集型行业，市场准入门槛相对较低，导致建筑市场存在着僧多粥少、供大于求的情况。不少建设方利用自身的优势地位，对施工方提出种种苛刻的要求，在招投标竞争后已发出中标通知的基础上还要求承包单位垫资施工、继续压低工程价款、缩短工期而无赶工措施费用、提高质量标准而无费用补偿、肢解工程另行发包等等。而施工方为了先取得施工工程项目，只能同意在备案合同之外，再签订补充协议，或另行签订双方实际履行的合同。实践中，也有施工者反过来利用发包人工期紧等因素要求对招标投标文件、中标结果进行修改，另行签订有利于自己的“黑合同”。
2、黑白合同形成在同一个建设工程项目的招投标过程中，因法定事由发生的合同变更签订的补充合同不属于黑合同。
黑白合同表现于签订时间、形式及内容虽然多种多样，但由于认定黑白合同的一个关键是：投标人经过招标已获中标通知，且不论业已发生的招投标是公开招标还是邀请招标。因此，衡量“黑白合同”的界限，在于黑白合同的情形，只发生在同一合同标的的同一个建设项目在招投标的过程中出现的不同的合同，其实质性内容及履行方式存在明显差异;以及有无完成了备案手续。如果项目的设计已发生变化、合同标的已不尽相同，即便合同实质性内容不同也不属于黑白合同，而是合同的变更。而在工作建设实践中，发生设计变更是正常的，不发生设计变更是不现实的。施工合同履行过程中，如果发生了设计变更导致“同一个建设工程”的客观条件已经发生变化，因此签订与中标合同实质性内容不一致的补充协议依法属于合同的变更，其关键是因为已出现了变更合同的法定事由，当然已发生变更的合同同样需要办理备案手续。在这种情况下即便当事人没有办理重新备案手续，也不会导致出现黑白合同。
此外，根据《合同法》第54条的规定，因重大误解订立的;在订立合同时显失公平的以及一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销，在上述《合同法》规定的三种情形下，即使双方的合同因行使撤销权或变更权而使合同发生了实质性的变更，也不属于黑白合同。
3、黑白合同只涉及计价约定的效力高低，并不导致合同无效。
在司法实践中，当事人在案件涉及“黑白合同”问题时往往会认为黑合同无效，这就混淆了合同无效和黑白合同的区别。司法解释第21条规定的黑白合同的效力区别，只是“以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”即以白合同作为结算工程价款的根据，换言之，黑合同的相应约定则不能作为结算工程价款的依据。因此，“黑白合同”只涉及合同的结算工程价款的约定能否作为计价的依据，也即黑白合同只有效力高低的区别，而不涉及合同的无效。
针对非依法必须招标或由当事人直接发包的工程，如果当事人也签订了两份合同，这也不属于黑白合同的范畴。根据《合同法》的规定，签约有时间先后的，以后签订的合同为准，后一份合同应该视为对前一份合同内容的合法变更;没有时间先后或不能证明时间先后或虽有时间先后但双方实际履行的是先签订的合同的，则以实际履行的原则处理，以当事人实际履行的合同的为准。
三、因违法招投标致施工合同无效与黑白合同的区别，以及应注意的相关法律问题。
因违法招投标致合同无效与黑白合同是两类不同的法律问题，司法解释有不同的规定，其构成要件和法律后果均不尽相同，因此在实践操作中必须从法律上明确相应的界限，分清两者的区别。
1、因违法招投标致合同无效与黑白合同的区别。
(1)从有无法律效力性强制性规定看两者的法律依据不同。
因违法招投标导致建设工程施工合同无效，和因黑白合同导致相应约定不能作为工程价款结算的依据，都是因为违反《招标投标法》的相关规定所致。那么为什么前者导致合同无效而后者只是影响效力的高低呢?其原因在于：根据我国《合同法》第52条第(5)款的规定，只有违反法律的强制性规定才导致合同的无效，而我国法律规定的强制性规定分为两种，一种是管理性强制规范，违者只承担行政法律后果，不必然导致合同的无效;另一种则是效力性强制规范，违者损害国家利益或民事主体利益，则导致合同的无效，行为人应承担行为无效的民事责任。因违反招投标的有关规定导致施工合同无效，其法律依据是《招标投标法》中关于必须招标工程范围和中标无效情形的强制性规定，同时根据最高院《司法解释》第一部分“关于合同的效力”第1条的明确规定。
而黑白合同，则是违反了《招标投标法》第46条规定，这是一条管理性强制规范，违者的法律后果按《招标投标法》第59条的规定，仅承担“责令改正”或“罚款”的行政责任。同时按司法解释第&21条的规定，其法律后果仅涉及到黑白合同能否作为“结算工程价款的根据”的效力高低的区别。
(2)从是否已展开招标投标程序看操作过程不同。
因违法招投标导致的合同无效不一定已展开了招标投标程序，例如必须公开招标的项目未进行招标就已开工建设，其造成合同无效的根本原因在于必须招标而没有招标。
而黑白合同的情形只发生在一个业已进行的招标、投标、中标的过程中，衡量其黑和白的界限在于是否有中标通知书。
(3)从有无法律效力和效力高低看法律后果不同。
违法招投标因违反了法律的效力性强制规定，根据《司法解释》第1条，导致建设工程施工合同无效。而合同无效则导致合同的全部无效，且从一开始就无效。根据《合同法》第58条的规定，因无效合同取得的财产应当返还，不能返还的应当折价补偿，有过错方还应当赔偿对方的损失。
黑和白的合同只有效力高低的区别。签订黑白合同的当事人都有双方的签字盖章，形式上都符合合同的构成要件，只要合同内容不违反法律、法规的强制性规定，都是有效的。一般情况下，签约双方的权利义务事实上会是按照“黑合同”来履行，“白合同”仅仅用来备案。但是，一旦发生纠纷，根据最高院司法解释第21条规定，在工程价款结算的根据上，若“黑合同”与“白合同”的实质性条件不一致，以“白合同”为准。
2、界定因违法招投标造成的合同无效与黑白合同应注意的相关法律问题。
(1)不论何种原因均不能规避法律对必须公开招标的强制性规定。
《招标投标法》第3、第11条规定了必须公开招标的情形。作为效力性强制规范，一旦当事人进行了规避，双方签订的合同都将被归为无效。
本人作为常州仲裁委员会仲裁员，曾被常州仲裁委员会指定为一个工程纠纷案件的首席仲裁员。该案中发包方要求承包方支付工期延误违约金三千多万元，承包方提出双方签订的施工合同为无效合同，因而对方不能据此要求工期延误违约金。最终，仲裁庭认为申请人与被申请人在未办理招标手续的情况下签订建设工程施工合同，造成了必须进行招标的项目没有经过招标就签订了合同，违反了《招标投标法》的规定。该行为应当被认定为无效，签订的建设工程施工合同也应当被认定为无效。据此，因《建设工程施工合同》系无效合同，双方在该无效合同中的相关约定也是无效的。因此，开发方依据该无效合同向承包方追究工期逾期违约责任、主张违约金，没有合法依据，不被支持。这是一个典型的案例，通过这个案例，可以看到规避法律对必须公开招标的禁止性规定会给当事人造成巨大的损失。在实践中，应该吸取教训，防范该情况的出现。
(2)招、投标双方及代理机构均应切实预防中标无效的情形。
根据本文之前所述，中标无效的情形一共分为6小条。工程合同效力管控涉及企业的生存和发展的重大利益，企业要确保预防合同管理中产生的无效行为。
对招标方与投标方而言，一旦中标无效，就需从其余投标人中重新确定中标人或者重新进行招标，既浪费时间精力，又浪费金钱。且如果已签订了合同，合同将因为中标无效而无效，根据《合同法》规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方当事人还应该赔偿对方因此所受的损失。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
对代理机构，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，影响中标结果的，也要承担相应的责任。
(3)从黑合同不作为工程价款结算依据的法律后果吸取教训。
依据《招标投标法》第46条的规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”虽然黑合同并非无效合同，但是属于违法合同，如果当事人最后对工程结算不能达成一致，一方向法院提起诉讼，法院最终只会以白合同作为结算的根据，而这也必然与一方的预期有矛盾，因而造成无法估计损失。
同时，《招标投标法》第59条还规定：“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正;可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”
因此，无论对招标方还是中标人，中标并备案的合同与实际履行的合同应相一致，都应杜绝黑白合同，以保障其以合同约定结算工程价款的合法权益。
(4)合同履行过程中发生的合同变更的法定事由以及办理相应的备案手续应注意的操作问题。
合同履行过程中发生的合同变更的法定事由包括因重大误解订立的，在订立合同时显失公平的以及一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立合同。
当事人签订中标合同后，如果出现了变更合同的法定事由，双方协商一致后可以变更合同;但是合同变更的内容，应当及时到有关部门备案，如果未到有关部门备案，就不能成为结算的依据。
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施工合同被认定无效，约定的管理费处理问题|施工合同案件
核心提示非法转包的认定，导致转包人与实际施工人之间的转包合同（关系）无效，当实际施工人以发包人作为被告提起诉讼主张支付工程款时，实际施工人是否需向转包人支付约定的管理费？作者：史鹏舟 建纬律师来源：微信公众号 建纬律师基本案情上诉人（原审原告、反诉被告）李×。上诉人（原审被告、反诉原告）上海××建筑安装工程有限公司（下称上海公司）。经审理查明：2005年4月23日，上海公司被确定为昆城豪庭1-3区、地下人防项目的中标人，招标人为昆山市××××总公司（以下简称昆山公司），中标价为人民币（以下币种均为人民币）22,911,176元，下浮率5.29%。2005年4月27日，昆山公司与上海公司签订《建设工程施工合同》，约定昆山公司将上述工程发包给上海公司，合同中约定合同价款按实际工程量结算，总造价下浮3%等。之后，上海公司将工程转包给李×，上海公司与李×之间没有明确的施工合同，李×提供一份说明证明上海公司将昆山昆城豪庭工程全部土建、安装、室外等工程给李×承包，上海公司向李×收取14%的管理费（包括税收及规费），工程由李×自负盈亏。上海公司对李×是实际是工人及应由李×向上海公司支付14%的管理费（含税收）也予以认可。后李×完成施工任务，工程已投入使用。2009年1月7日，上海公司法定代表人张×与案外人陈×系业主方昆山公司代表）签订预分配方案，该方案载明，盈利额639.734万元。由以下3部分构成：1、转入公司工程款3,562.5万元-土建款3,156.4万元-借款利息312万元-差额税收24.366万元=69.734万元；2、汇入上海公司账面利润450万元；3、在昆山公司账面上120万元。该方案还对预留款及张×和陈×按该协议6：4分配各自所得的金额、房源、车位等有明确约定。现上海公司法定代表人张×与陈×之间就昆城豪庭项目利润已经分配完毕。因未按期支付材料款，供应商起诉上海公司支付材料款的四起案件，分别以判决和调解结案。上海公司之后通过执行履行了相关义务。该四份生效法律文书分别为上海市宝山区人民法院（2009）宝民一（民）初字第6225号、（2009）宝民一（民）初字第6224号、（2009）宝民二（商）初字1312号民事调解书三份、江苏省昆山市人民法院（2008）昆民二初字第3642号民事判决书一份。此四起案件确定的欠款本金总额为702,499.50元，其中两起调解案件调解协议中载明如未按期履行调解书约定的金额，上海公司另须向材料商各赔偿经济损失4万元。除以上两笔款项外，四案上海公司还支付了欠款利息、诉讼费等执行款61,649元。四案上海公司总计支付执行款844,148.50元。2011年9月，李×向上海市宝山区人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：上海公司支付工程款1,000万元及2008年7月28日至实际支付日的利息。上海公司提起反诉，请求：驳回李×的诉请，对李×实际施工进行审价，按审价结果多退少补。原审法院根据上海公司的申请，委托上海大华工程造价咨询有限公司（以下简称大华公司）对李×施工工程造价进行审价，鉴定意见为27,140,331.62元。原审法院认为，上海公司与李×虽然未签订书面合同，但根据查明的事实以及当事人的陈述，可确定上海公司将昆城豪庭工程主体转包给李×的事实，双方之间已建立实际的工程承发包关系。基于李×并不具备施工资质，且上海公司违法转包系争工程，故上海公司与李×之间的工程施工合同关系应为无效。关于工程造价，李×坚持以上海公司出具的结算书以及开具的发票作为依据。但根据查明的事实，上述结算及开发票的行为，均发生在上海公司与昆山公司之间，并不能直接适用李×结算工程款；上海公司作为总包方对系争工程制作结算书，不仅包含李×完成的项目，还包含了桩基等其他分包项目；况且上海公司还举证证明其以昆山公司名义开发昆城豪庭项目的事实，如简单以上海公司开具发票的金额作依据，结算李×的工程款，有违客观事实。为此，法院委托专业机构对李×施工工程造价进行审核，根据鉴定意见，工程造价为2,700余万元，与李×提出的金额相差甚远。综上，依据客观、公平的原则，法院难以采纳李×以结算书、发票金额作为基础计算工程款的意见，在本案中应以鉴定意见为参考，确定系争工程的造价。鉴定人作为专业机构，其对鉴定意见的相关意见，法院均予以采纳。鉴定人表示在鉴定意见的基础上，应扣除围墙150米费用58,557.41元，增加商铺大理石材料补差12,870元、地下室扶手1,827元、地下人防工程通风安装中设备支架主材1,000元，予以确认。经计算，系争工程造价为27,097,471.21元。鉴于双方间的施工合同关系无效，因系争工程已完成并投入使用，根据相关规定，上海公司应参照双方的约定向李×支付工程款。但事实上上海公司与李×未签订书面合同，对工程款的约定并不明确，双方虽确认曾有14%管理费的约定，该标准对施工方而言较高，且上海公司已实际支付2,468万元，在付款时理应进行合理性审查，符合实际发生的工程款数额。因此，法院根据查明的案件事实，在李×自认5.33%税费的基础上，依据公平原则，酌情确定上海公司应向李×支付工程款2,550万元。李×自认已领款2,468万元，可予扣除。上海公司因涉其他民商案件而支付的相关款项，已由法院审理并出具生效法律文书，法院予以确认，鉴于相关款项均在系争工程范围之内，李×作为实际施工人应当承担，所涉844,148.50元应予扣除。上海公司所付的维修费用、对业主的补偿费用，均无法确认相关款项的合理性及关联性，法院难以支持。综上，上海公司已超付工程款，李×还应返还上海公司24,148.50元。同时，李×要求上海公司支付工程款及利息的请求，以及上海公司要求李×返还5,961,510.79元其余部分的反诉请求，法院均不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条的规定，判决如下：一、李×与上海××建筑安装工程有限公司就昆城豪庭工程发生的施工合同关系无效；二、李×于判决生效之日起十日内，向上海××建筑安装工程有限公司返还工程款24,148.50元；三、李×要求上海××建筑安装工程有限公司支付工程款1,000万元及利息的诉讼请求，不予支持；四、上海××建筑安装工程有限公司的其余反诉请求，不予支持。法院观点一、转包人与实际施工人之间的施工合同关系无效。虽李×与上海公司间没有明确的书面合同，但依据本案查明的事实及当事人双方的陈述，可以确定李×与上海公司间存在施工合同关系，因李×不具备建筑工程施工资质，其与上海公司间的施工合同关系违反了有关法律、法规的强制性规定。依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，其合同关系无效。二、即使转包人与实际施工人之间的施工合同关系无效，如转包人提供了一定的管理或服务，实际施工人仍应支付约定的管理费。虽然认定李×与上海公司之间的施工合同关系无效，但本案中上海公司有证据证明其组织了一定的人员对李×的施工进行管理，如黄××对现场的管理，财务对工程款的管理等等。根据公平原则，李×理应支付一定的管理费。结合双方的约定，二审法院认为李×应支付上海公司14%的管理费（含5.33%税费和规费）。据此，二审法院判决如下：1、维持上海市宝山区人民法院（2011）宝民三（民）初字第1454号民事判决主文第一项；2、撤销上海市宝山区人民法院（2011）宝民三（民）初字第1454号民事判决主文第二、三、四项；3上海××建筑安装工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付李×工程款1,457,493.37元，及该款自2011年9月27日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算之利息；4、对李×的其余诉讼请求不予支持；5、对上海××建筑安装工程有限公司的反诉请求不予支持。相关案件一、湖北中民建筑工程有限公司与胡俊雄、中国化学工程第十六建筑公司建设工程施工合同纠纷案。裁判观点：一审法院认为：中民建公司因支付胡俊雄的工程款为962万元，扣除已支付的工程款379万元、胡俊雄领取的柴油款扣款1368421元、税金310600 元、中民建公司应得管理费135万元，合计6819021元，中民建公司还应支付胡俊雄工程款2800979元。重审后认定：中民建与胡俊雄约定的管理费为240万元，按照胡俊雄实际完成工程量的比例应收取146.4万元（240/962×586.8），胡俊雄已交管理费105万元，还应交中民建公司 41.4万元。二审法院认为：一审法院认定胡俊雄还应向中民建公司交纳管理费41.4万元不当，予以纠正，判决中民建公司返还胡俊雄交纳的管理费105万元。最高人民检察院抗诉称：胡俊雄向中民建公司交纳的105万元管理费，系违法分包所得，是典型的非法所得，无论是判归中民建公司还是返还胡俊雄，都没有法律依据，应当予以收缴。最高院认为：虽胡俊雄不具施工资质，相应合同关系无效，但胡俊雄组织几十名民工施工，最终完成了挖运工程，切验收合格，理应获得施工的劳务费，如果将该105万元管理费予以收缴，则胡俊雄仅得525万元劳务费，与其付出的劳动不相符，因此二审判决充分考虑了司法解释本意和本案具体情况，适用法律正确，应予维持。二、谢剑标与四川路航建设工程有限责任公司、谢工建设工程施工合同纠纷案。裁判观点：二审法院认为，谢剑标与路航公司在有关会议纪要中明确约定管理费按工程造价的5.5%比例计取，对此，实系路航公司为履行合同所发生的必需的开支，属于工程价款的一部分，即使合同无效，双方亦应根据合同履行情况按实进行结算。因此，谢剑标应按工程造价的5.5%比例向路航公司支付管理费。最高院再审认为二审对管理费的认定并无不当，驳回谢剑标的再审申请。 三、开封市兴育房地产开发有限公司、开封市教育建筑工程公司与王军、曾朝江、田化庆、耿振瑞、第三人开封市兴杰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案。裁判观点：二审法院认为，鉴于教育公司对工程进行了施工管理和组织工作，依照公平原则，酌定以工程款元为基数，参照教育公司发包小额工程按照造价2%收取管理费的实际情况，按照工程价款1.5%的比例确定管理费。最高院再审认为二审对管理费的判决公平合理。四、中太建设集团股份有限公司与余松坚、黄泽喜、高升荣建设工程分包合同纠纷案。裁判观点：一、二审法院确定中太公司按结算价22%收取税金、管理费减为11%。最高院再审认为，此笔管理费、税金的法律性质主要是转包诉争工程渔利费用，属违法所得，不宜认定为合同无效后应当据实结算的工程款，尽管此约定是当事人真实意思表示，但合同被认定为无效后，如何分配此笔费用属审判权即自由裁量权调整范畴；一、二审判决根据案件实际情况决定各半分配并无不当。五、腾达建设集团股份有限公司与姚汉昭、姚汉林建设工程施工合同纠纷案。裁判观点：二审法院酌情确定姚汉昭、姚汉林向腾达公司支付施工管理费55.6241万元。最高院再审认为，本案中所涉及《工程施工合同》因属非法转包而无效，合同自成立时起不具有法律约束力，因此该合同中约定腾达公司转包后可向实际施工人姚汉昭、姚汉林收取施工管理费的条款亦无效，故腾达公司根据合同中约定请求姚汉昭、姚汉林支付管理费用，不予支持，但因腾达公司在施工过程中派出了工作人员参与管理和协调，原审判决酌情确定姚汉昭、姚汉林向腾达公司支付施工管理费55.6241万元，并无不当。六、姚某与湖北琪发家俱有限公司、湖北楚城建筑有限公司健身工程施工合同结算纠纷案。裁判观点：湖北省汉川市人民法院认为，被告楚城建筑公司依据姚某与其签订的的内包合同所收取的管理费应予收缴（另行制作收缴决定书）。七、黑龙江省建工集团有限责任公司江苏分公司与陈家群、原审第三人南京化工贸易管理服务有限公司建设工程施工合同纠纷案。裁判观点：一审法院认为，黑建集团江苏分公司与陈家群就本案工程签订项目经济管理责任状，因双方间从未有过劳动合同关系且陈家群不具备项目经理资质，故黑建集团江苏分公司将本案工程交由陈家群施工，属于违法分包，双方间的合同无效。黑建集团江苏分公司收取的管理费，依法应予收缴。故一审法院判决收缴黑龙江省建工集团有限责任公司或其江苏分公司应得的管理元，前述二公司与判决生效后15日内向一审法院缴纳。二审法院称，关于双方约定由陈家群向黑建集团江苏分公司缴纳的管理费元，原审法院已经另行作出制裁决定书，不应以判决主文形式重复处理，相应判项应予撤销，黑建集团江苏分公司亦已对制裁决定书提出复议申请，本院将在相应程序中予以处理。律师点评综合本文所论案例及上述7个参考案例，在我国司法实践中，对于施工合同因违法行为被认定无效的，约定的管理费的处理，主要有三种方式：1、因转包方（或违法分包方、被挂靠单位）为其转包（或违法分包、挂靠）出去的工程提供了一定的管理或服务，依据公平原则，虽合同（关系）无效，但实际施工人仍应按约定支付其管理费；2、因转包方（或违法分包方、被挂靠单位）非法转包、违法分包、挂靠，实际施工人无施工资质，导致合同（关系）无效，继而支付管理费的条款一并无效，因双方均存在过错，但转包方（或违法分包方、被挂靠单位）同时又存在一定实际的支出，法院具有自由裁量权，依据实际情况对管理费进行一定的调整，酌情予以支付；3、因违法行为导致施工合同无效，管理费属于非法所得，应当予以收缴。一、施工合同因违法行为被认定无效的，约定的管理费并非非法所得，但却具有一定的非法性。在我国司法环境下，非法所得通常指的是犯罪所得。犯罪，有犯罪实施方和受害方，犯罪实施方通过法律禁止的手段方式侵害了无过错方的权益，获得的相应利益，方称之为非法所得。而实际施工人与转包方约定的管理费，双方均违反了法律、法规的相关规定，均为过错方，且该管理费的约定为双方真实的意思表示，并不存在相应的加害行为，反而互为受益方。因此，管理费并不等于非法所得，不应当予以收缴。本文所论管理费虽非非法所得，但其本身依旧具有一定的非法性，其存在的前提是转包方（或违法分包方、被挂靠单位）通过违反法律、法规的强制性规定，将工程转包（或违法分包、挂靠）给不具有施工资质的单位或个人。因此，施工合同因违法行为被认定无效的，约定的管理费具有一定的非法性。二、因转包方（或违法分包方、被挂靠单位）为转包给实际施工人的工程提供了一定管理或服务，而依据公平原则，认定实际施工人仍应按约定或下调比例支付管理费，不能体现该管理费的非法性。因转包方（或违法分包方、被挂靠单位）与实际施工人均违了反法律、法规的强制性规定，均存在过错。因此，若依据公平原则，认定实际施工人仍应按约定或下调比例支付管理费，不能体现出该管理费的非法性，不能反映出转包方（或违法分包方、被挂靠单位）与实际施工人存在过错，此处的公平原则，仅代表其双方内部以双方投入为基本考量的事实上的公平，于外部大环境无法体现其公平，容易造成即使违反法律、法规强制性规定，依旧不影响过错主体付出一定非法成本获取更大收益的现象，不利于市场的健康走向，更不利于法律权威的建立。三、借鉴“不法原因给付”理论，同时在管理费率畸高情况下适当予以干涉，能让管理费的处理更趋合法、合理。不法原因给付是指基于违反强行法规或公序良俗的原因而为的给付。该制度源于罗马法。“当实行给付或允诺是为了他人不实施不道德的和不合法的行为时，可提起‘因受讹诈的要求返还之诉’。如果该债因的可耻性不仅与接受给付方有关，而且同给付方也有关，则不能提起这种要求给付之诉。在这种情况下，被给付标的的占有者获胜。”这就是不法原因给付的雏形，也是后来大陆法系国家不法原因给付制度的源头。不法原因给付的基本原则即不得要求返还。从罗马法伊始，便有“不道德原因不生诉权”及“双方不道德时，占有人占优势”的说法，而法国的法学家将之演绎为“任何人不得以其恶行主张权利”，德国的法学家也认为拒绝不法原因给付物的返还是“对不体面意图的诉讼的处罚”，或驳回请求“以保护国家的管辖权免受故意的犯罪分子的滥用”，在英国，也有法谚认为“入衡平法庭者，须自身清白”。我国现行民事立法并没有不法原因给付的概念，但司法实践中存在着类似“不法原因给付”的判例，最常见的类似于民间的“高利贷”。在多数司法判例中，借款人支付了出借人高于法律强制性规定的利息数额，向法院起诉要求出借人返还超出部分的，法院一般不予支持；借款人尚未支付出借人借款利息，以借款利息高于国家强制性规定为由，要求法院予以调整的，法院一般予以支持。此即体现了“双方不道德时，占有人占优势”及不得要求返还之原则。但最高人民法院于2015年8月6日发布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对于以上处理原则进行了适当调整，该规定第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”该项规定说明法院对于对于年利率24%至36% 部分的利息，采用了占有人占优先的原则。同时，法院考虑到利率畸高情况下借贷双方的利益平衡，对借款人已支付的超出年利率36%部分的利息，未采用“不法原因给付”的“双方不道德时，占有人占优势”及不得要求返还之原则。笔者认为，对于无效施工合同下的管理费，因转包方（或违法分包方、被挂靠单位）与实际施工人均违反了强制性规定，借鉴“不法原因给付”的前提成立，借鉴“不法原因给付”理论处理无效施工合同下的管理费，不仅能将该管理费内化为交易成本，同时也能体现该管理费的非法性，告知外部大环境，即转包方（或违法分包方、被挂靠单位）与实际施工人之行为是违反法律强制性规定的，此行为将牺牲自身的诉权（不道德原因不生诉权）且由给付标的的占有者获胜，除非法律另有规定，未占有者不得要求返还。笔者同时认为，在实际操作过程中，考虑到在我国目前建筑市场中，实际施工人属于相对弱势的一方，为避免双方利益的严重失衡，我国立法机构可以借鉴《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对借贷利率畸高情况下的处理原则，规定当工程存在转包、违法分包、挂靠情况下，如转包人（或违法分包方、被挂靠单位）收取的管理费率超过了一个相当高的比率（如10%），超出部分的管理费应予以退还，以平衡转包人（或违法分包方、被挂靠单位）与实际施工人的利益，在上述比率范围内的管理费则采用“不法原因给付”的“双方不道德时，占有人占优势”及不得要求返还之原则。
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