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论承租人优先购买权的废止
作者：崔蔚&&发布时间： 10:47:56
在司法实践中，由于有关对承租人优先购买权制度的规定十分简略，造成不同法院对优先购买权纠纷作出完全不同的判决，严重损害了司法的统一性与权威性。如房屋承租人以优先购买权受到侵害为由，向法院提起诉讼要求撤销出租人与第三人之间的房屋买卖合同、要求确认出租人与第三人之间的房屋买卖合同无效，或是向出租人主张赔偿，对于相似的案情，有的法院判决该合同有效；有的法院判决撤销该买卖合同；有的法院不但判决撤销该买卖合同，而且还同时判决出租人与承租人之间成立买卖合同。&
一、优先购买权的基本溯源
优先购买权是民法上的一项重要的民事权利。正如王泽鉴先生所说：&优先承买权云者，谓特定人依约定或法律规定，于所有人（义务人）出卖动产或不动产时，有依同样条件优先购买之权利。&承租人的优先购买权是民法上一项较为重要的优先权制度。我国《合同法》第230条规定：&出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。&据此，承租人优先购买权是指房屋承租人在租赁合同有效期内，当出租人出卖租赁房屋时，依照法律的规定在同等条件下优先于其他购买人购买租赁房屋的权利。
对于承租人优先购买权的性质，一直以来，众说纷纭。在学理上主要存在四种学说：&期待权&说、&形成权&或&附停止条件的形成权&说、债权说、物权说、双重性质说。其中认为承租人优先购买权是一种物权（或准物权）或具有物权的对抗效力，其依据大多是最高院《民通意见》第118条规定，但自最高院废除了这一规定后，在我国现行法律法规之中就找不到关于承租人优先购买权具有对抗第三人效力的规定。而现在其已经作为一种债权规定在《合同法》中。类比我国关于按份共有人的优先购买权的规定是在《物权法》中明文规定的，但&此种优先购买权仅仅具有债的效力，不得对抗善意第三人。&因此，承租人优先购买权应当是请求权，即优先权人对出卖人的房屋买卖合同缔约请求权，而依缔约请求权的法理，承租人出价后，买卖合同尚须经出卖人之承诺才能成立。因此，在优先购买权被侵害的诉讼中不宜直接判决承租人与出租人的买卖合同成立。
二、承租人优先购买权废止的必要性分析
（一）设立的历史基础已经改变
&&& 承租人优先购买权制度设立之初，主要是针对承租公有住房的承租人规定的。对承租公有住房的承租人而言，尤其是一些低收入者，为保障他们基本的生活需求即生存权利，国家在政策上予以优惠，赋予其对所承租的原公房优先购买权，是完全必要的，是国家推行住房改革的必要成本，是一项社会福利政策的有限保留，确实有其理论价值，而且在一定时期发挥了保障公民居住权利，维护社会稳定的作用。但现在，随着社会主义市场经济的发展，国家深化住房制度改革，实行住房分配货币化，由公民根据自身需要和财力状况，自主从市场上购房、租房，因此私房买卖、出租交易活动日益活跃，私有房屋将逐渐成为房屋所有权关系的主流，出租人与承租人是平等的民事主体，并不像消费者保护法领域中消费者个人与生产者之间这种个人与组织之间那样地位很不平等，应当按市场规则运作，尊重所有人的意思自治，没有必要再对私有房屋出租人的出卖行为作法律上限制。而且现在的房屋承租人并不当然地处于弱势地位，如果其真正处于弱势地位，其是否有能力行使购买权值得怀疑，因此承租人优先购买权制度已失去了其制度价值。
（二）理论基础与现行法律制度相冲突
1、与合同自由原则和所有权自由原则相抵触
&&& 优先购买权是对所有权的一种限制，而所有权是一切财产权的基础，具有对世性和完全性。其行使应当是自由的，原则上应不受干涉，这是契约自由、私法自治的应有之义。意思自治原则被奉之为支配整个私法领域的&最高原则&、&民法之基础&、&私法根本价值之所在&等。契约自由意味着契约就是法律。在合同法领域，合同自由原则是指当事人依法享有自愿意订立、变更、解除合同和确定合同内容等的权利，任何单位或个人不得非法干预。其主要内容包括：缔结合同的自由、选择相对人的自由、决定合同内容的自由、变更和解除合同的自由、选择合同方式的自由、选择地域管辖的自由、选择适用法律的自由、选择解决合同纠纷方式的自由。正如余延满老师指出的一样，&合同自由被认为是仅在同等经济实力的当事人间且在不损害社会公共利益的范围内，才是一种社会理想。&反之，在私法领域，只要当事人具有同等经济实力而且不损害社会公共利益，合同自由原则就是应当被尊重的，财产所有人出卖财产时，有权选择交易的对象，而承租人的优先购买权却限定了出卖者只能与指定的交易对象成交，这是对契约自由原则的践踏，也违背物权的特性和基本理论。
&&& 当然民法中也包括一定的强制性规范。一般认为，私法上之所以设有强制性规定，主要是为加强对公共利益、第三人利益、交易安全、家庭幸福、经济上弱势群体以及无经验者的保护需要。但是，我国法律关于承租人优先购买权的规定并无上述强制性规范的特征。
2、不具备其他优先权制度所具有的人合性
承租人与出租人之间并没有其他法定优先权关系中的人和性。我国的法定优先权主要有以下几种：按份共有人之间的优先购买权、有限责任公司股东的优先购买权、合伙人之间的优先购买权等。通过整体比较不难看出，后者的几种法定优先权，都具有一个非常典型的特征，即当事人之间具有较强人和性，具有依赖利益，有共担风险，共享利益的紧密关系，因此，对其所有权或知识产权的转让给予一定限制，赋予优先权人以优先权是合理和必要的，而出租人与承租人之间的关系则不具有上述特征。尤其是现在房屋租赁市场的发展，出租人与承租人之间是随机的、暂时的，双方并非因信赖而缔结租赁合同。
同时，通过考察我国优先购买权的历史渊源也可以得出优先购买权需具有一定程度的人合性特征。我国古代法律所确立的优先购买权主要包括亲属优先购买权、邻地优先购买权与佃户优先购买权等，其内容与房屋承租人的优先购买权并不一致。其设立具有一定的历史背景，都是为保证处于特殊地位的公民最基本的居住权利。这些优先权利的主体都与出租人之间存在一定的人身依附性，都因本身身份而对不动产具有期待利益。
3、承租人优先购买权的制度价值已缺失
任何一项法律制度的确立，都必然反映立法者对该项制度的价值认识。当两项合法权利发生冲突，优先保护哪一方就取决于立法者的价值取向，通过对二者中的取舍，以达到平衡利益，实现公平、正义、秩序之法律价值。一项法律制度如果能带来积极的社会效果，即使以对民事主体的权利有所限制为代价，亦有存在价值。反之，如果法律制度限制某些民事主体的自由意志，却得不到积极的社会效果，其存在的价值就值得怀疑。
一直以来普遍认为，承租人优先购买权制度之所以建立，主要考量在于法的秩序价值和效率价值。秩序价值方面，即认为，&先买权制度与时效制度的意义一样，都是在一定程度上承认既存的社会关系，以稳定社会经济秩序。还有学者指出，先买权制度可以消除既存的社会关系，使出卖物所有权主体单一化，而减少纠纷的发生，经济生活秩序便得以稳定。&
效率价值方面，认为由承租人取得房屋，可以比其他承受人更能实现房屋的使用价值，做到物尽其用。优先购买权有利于发挥物的经济效益表现在以下两方面：一是使承租人利用人基于优先购买权的合理预期尽最大努力维护该物；二是可以简化物上法律关系，提高对物的使用效率；三是有利于降低交易成本，包括所有权人寻找交易对象的费用、履行成本等。
但是事实上并非这样。首先，&就秩序价值而言，法对经济秩序的维护，应体现对财产所有权的保护，对经济主体资格的必要限制以及经济活动的调控。法对正常的社会生活秩序的维护则体现在明确权利义务，避免纠纷和&以文明手段解决纠纷&。&承租人通过房屋租赁合同取得的租赁权的利益指向应当是使用承租房屋，并因使用房屋而受之利益，并非取得承租房屋的所有权，这是租赁合同与买卖合同的根本区别。由于存在&买卖不破租赁&规则，出卖人出卖出租房屋，原租赁合同在租赁期限内对承租人和受让人继续有效。因此，即使不赋予承租人优先购买权，承租人的利益在租赁期限内也不会因租赁房屋的买卖而受到损害。至于租赁期满，出租人是否继续出租，承租人是否继续承租，皆由双方自愿协商。无论是出卖人，还是受让人都有不再续约的可能，这种无法续租的风险不因租赁物所有人的改变而改变。承租人通过房屋租赁合同取得的租赁权的利益指向应当是使用房屋而非取得租赁房屋的所有权。
其次，根据&买卖不破租赁&原则，所有人的变更并不影响租赁合同的效力，即使没有优先购买权，但租赁合同有效期内，承租人的居住权益仍然可以得到保证。但由于承租人优先购买权的存在，则会使出租人、承租人与第三人之间的利益发生冲突。这三者为了各自利益，均有可能联合其中任何一方做出危害第三方利益的事。
最后，由承租人取得房屋并不当然地更能发挥物质的经济效益。如承租人承租该房屋是用于存放货物，而其他人租住该房屋则是可能为了居住，居住利益显然要高于货物存放的利益；又当租住房屋是为了直接用于生产经营时，后者的使用价值明显要大于前者。
（三）、立法的冲突与模糊导致实务中承租人优先购买权制度形同虚设
1、立法的模糊导致承租人优先购买权缺乏可操作性
&&& A、合理期限的认定
承租人的优先购买权须在合理期限内行使，该期限的长短，体现了对维护承租人居住安全利益、稳定财产占有关系、保护善意第三人交易安全三者间的价值衡量。如果将出卖人通知承租人的合理期限定得过长，最终结果极有可能是出租人坐失商机，这本身与日益快捷的不动产交易实际情况不相符。我国《民法通则》没有规定承租人优先购买权制度，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题意见（试行）》第118条（该条已废止）规定的合理期限为3个月。我国合同法第230条只规定出租人应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，但没有明确具体时限。国务院《城市私有房屋管理条例》（已废止）第11条为三个月。《最高人民法院〈关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释〉的理解与适用》第24条,规定为15日。实践中，依据合同法第55条对可撤销合同的撤销权和第75条对债权人撤销权规定的除斥期间1年的规定，多将优先购买权行使的合理期限类推适用除斥期间1年的期限。即自出卖人与第三人订立有效合同之日起计算，逾期1年权利归于消灭。由此看来，法律规定之间、以及法律规定与实践之间存在冲突。优先购买权合理期限的认定往往更易引发争议。
B、同等条件的认定
同等条件是承租人优先购买权的实质要件，是对承租人行使优先购买权的限制。对同等条件的把握体现了立法者对出租人和承租人之间利益的不同倾向，也是司法实践中的老大难。对于同等条件的认定，主要存在四种观点。一是绝对同等说，认为承租人提供的认购条件应当与其他买受人绝对相同和完全一致。二是相对同等说，认为承租人购买条件与其他买受人条件大致相等即可。三是认为同等条件主要是指价格的同一，如果出租人基于某种特殊原因给予了其他买受人一种较为优惠的价格，而这些特殊原因能以金钱计算，则应折合金钱加入价格中，如果不能以金钱计算，那么应以市场价格确定同等条件。四是认为在一般情况下，同等条件即为同等价格，如果法律规定另有规定的，同等条件还包括法律法规规定的限制条件。当事人原来在合同中有明确约定的条件，也可以成为同等条件的组成部分，但约定不得违反法律规定。
上述四种观点，均有其可取之优势，同时也具有其不可回避的缺陷。绝对同等说过于严格与机械，相对同等说过于宽泛而缺乏可操作性，第三种观点灵活性有余，但忽略了出租人出卖房屋时可能附带的特殊利益，而这些附带利益能否完全用金钱衡量则是该学说的致命伤。而第四种观点则过分依赖于法律法规对同等条件的约束，缺乏可操作性。
所谓的同等条件实际上很多时候无法衡量也不能保护特定的法律关系和照顾到出卖人特殊的情感需求，即在出租人与第三人之间存在有其他关联利益时，同等条件的衡量是个大问题。王利明教授对这一问题的解答是：&主张优先购买，就必须以市价购买&，但是作为不动产，每一间房产都是特定物，难以有一个完全精确的市场价格，房屋的成交价格也只能在买卖双方之间不断的搏弈中方能产生。因此同等条件认定的根本性问题亦没有解决。如果只是给予承租人以谈判的机会，则优先购买权制度本身就失去了&优先&之涵义，这一权利对承租人而言可以说毫无价值。其与其优先购买权相比，权限并不一致。在现代社会中，交易日趋复杂，仅仅用平等价格已不能完全包括当事人在交易中可能获得的对价。而且所有权人处分房产，也不一定就单纯为了对价，可能还有特定的利益追求，如何考虑和照顾到所有权人的这一特殊的情感需求，是优先购买权行使中必须注意的问题。
2、法益的冲突导致承租人优先购买权归属主体不一
我国《合同法》对承租人优先购买权的规定相当粗泛，在实践中产生了很多问题，导致究竟谁享有优先购买权当租赁房屋合法转租时，谁享有优先购买权？在承租人对租赁房屋占有，由承租人享有优先购买权是现行法律规定的应有之义。但在承租人合法将房屋转租给次承租人时，由于承租人不实际占有租赁物，次承租人又不是租赁合同的相对方，承租人优先购买权的基础是有效的租赁合同，根据《合同法》第224条的规定：&承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效。&据此，主承租人享有优先购买权，但次承租人实际租住房屋，其生存权更需要保障，但其是否能够依次租赁合同而享有优先购买权？反对次承租人优先购买权的主要从合同相对性原理出发，认为次承租人并非房屋租赁合同的当事人，与出租人原则上无任何权利与义务关系，因此其不享有优先购买权。但笔者认为这种观点又稍欠周全。因为次承租人系对房屋进行收益、使用的真正主体，且该转租关系先于买卖关系存在，赋予次承租人以优先购买权有利于简化交易程序、降低交易成本、增加效率，发挥物的最大效用，符合承租人优先购买权制度的初衷。&只有占有租赁物，承租人才能对租赁物进行使用收益，从而才能形成对租赁物的依赖关系，而这正是立法赋予承租人优先购买权以稳定承租人与出租人之间的法律联系，确保承租人对租赁物的依赖从而维护承租人利益的原因所在。&但是承认次承租人的优先购买权，又引发新的问题：在房屋发生多次转租人情形下，数个承租人之间顺位如何排序？主承租人与次承租人们之间谁的优先权更优？还是说承租人与次承租人们共同享有呢？抑或是出租人有选择权？这样无形之中加重了出租人的负担，出租人可能不知最终承租人是谁的情况下，如何履行通知义务？
同时，还存在着其他立法上难以解决的问题。如群租、合租，数个承租人能否同时享有优先购买权？如果多人均愿意购买时，谁的更优先？或是可以按份额？短租、长租均享有优先购买权吗？如果是长租，是否考虑1年的标准？是以租赁合同约定的租赁期限为标准进行判断还是以实际承租人期限进行判断？如果承租人与出租人只是以短期租赁合同的方式实现长期租赁呢？在转租的情况下，承租人与次承租人到底谁享有优先购买权？这些问题用现行的法律规定并不能完全解答，相反，还会引发更多的纷争。
4、实践中可轻易规避致承租人优先购买权形同虚设
现实中，出卖人规避法律，侵害优先购买权的情况甚为严重，导致承租人优先购买权形同虚设。主要行为表现如：（1）出租人事先不通知先买权人就将标的物出卖给第三人，或已经通知但在先买权行使期限内先买权人未作出是否购买意思表示之前，就将标的物出卖给第三人；（2）出租人与第三人恶意串通，将出卖标的物的价格假意抬高，使得先买权人无力竞争，只好放弃，而事后出卖人却将标的物以低价卖给第三人。由于优先购买权行使条件的不易把握和可操作性与切实保护措施的欠缺，使得出租人轻易就可以规避法律规定，侵害承租人的优先购买权。首先，法律仅规定对承租人优先购买权侵害时，&承租人可以请求出租人赔偿&，但是否可以有其他救济措施则不明了，而且赔偿的数额如何计算并没有一个合理的、易操作的标准；其次，这一条款本身也存在明显的缺陷。因为承租人的优先购买权被侵害后，承租人并不能当然地实现先买权。承租人如果要购得先买权的标的物，就必须向出租人请求将标的物卖给自己，而这时出卖人会以不再出卖为由予以拒绝（因标的物的所有权归出卖人，他有权拒绝）。而事后出卖人完全可以通过解除租赁合同后再将标的物出卖给第三人。这样，承租人优先购买权保障租赁权益的目的就不能实现5、累赘的制度设计制造更多讼争冲突
许多学者指出，承租人优先购买权有利于稳定已有的社会关系，维护社会秩序，但事实上，大量的承租人优先购买权纠纷涌现，而且案情大多复杂，当事人的讼争欲望强烈，不愿意调解，即使调解后，也很有可能不主动履行，大大加重了法院的办案压力。
实践中，主要有以下几种常见的情形：第一，当第三人善意取得房屋所有权后，出卖人反悔并与承租人串通，让承租人主张优先购买力权，请求法院要求行使优先购买权，在法庭上出卖人咬定法律意识淡薄，没有告知承租人，第三人无法举证，极有可能使善意的第三人遭受巨大的损失。
第二，当房屋所有人与买受人串通，即使承租人胜诉，胜诉的结果也并不必然导致优先购买权的实现，房屋出租人往往因与承租人的矛盾加剧而不愿把房屋卖与优先购买权人，他可表示房屋不卖了，或另出价钱出卖房屋。
第三，如果承认房屋承租人可以行使优先购买权，就极有可能使房屋所有人坐失良机而支付巨大的机会成本。
第四，承租人滥用优先购买权损害第三人合法利益。实务中存在以下问题：一是举证责任的分配问题。关于第三人是否善意，究竟由谁负举证责任。按照证据法一般原理，承租人主张第三人非善意，则其应当就第三人非善意即第三人知道或应当知道承租人优先购买权存在这一事实进行举证，但这在实际生活中是非常困难的。此外，第三人在购买房屋时，是否负有&审查承租人是否放弃了优先购买权&的注意义务。有人认为，第三人应充分注意买受的标的物上是否存在租赁权及承租人放弃优先购买权，否则具有重大过失，不构成善意取得。但是过分苛求第三人的注意义务，不仅于法无据，其合理性也存在怀疑。这样做不利于交易的达成与商品的流转，与现在市场经济时代的交易优位理念相违背。另外，虽然《城市房地产管理法》第53条和《城市房屋租赁管理办法》第13条规定，房屋租赁实行登记备案制度，当事人签订、变更、终止合同的，应当向房地产管理部门登记备案。事实上，大量的租赁合同并未登记备案，而且签订租赁合同的当事人是否到房屋管理部门办理登记备案手续，是当事人的自由选择，《城市房地产管理法》第53条和《城市房屋租赁管理办法》第13条的规定是否具有强制性的效力，也存在疑问。对第三人课以如此高的注意义务是非常不合理的。
&&& 以上这些问题目前在司法实践中都比较常见，由于法律没有明确规定或有规定但比较模糊，操作起来极为不便，令当事人头疼，也给法官照顾人情，滥用自由裁量权留下了隐患。
三、承租人优先购买权废止的可行性分析
（一）从立法变化来看，承租人优先购买权已有废止趋势。
&&& 我国《民法通则》没有规定承租人行使优先购买权制度。最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见第118条规定：出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求法院宣告该房屋买卖无效。该条也是司法实践中普遍被引用于裁判文书上的法律条文。但日公布的《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》已将该条释款废止。最高人民法院公布决定废止该条款的原因是因其与《物权法》的有关规定相冲突。日起施行的《中华人民共和国物权法》第4条和第5条规定了物权法定原则，即物权只能由全国人大以法律的形式作出规定，而其他规范性文包括最高人民法院作出的司法解释也没有创设物权的权限。《民通意见》第118条赋予承租人得以请求房屋转让合同无效的权利，违背了物权法定原则，故废止。这就给承租人优先权制度的废止开了口子。而日起开始施行的《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第21条规定了承租人可以向出租人主张赔偿，而不论第三人是否善意。明令禁止了承租人向法院申请确认房屋出卖合同无效的权利，笔者认为，这确实是承租人优先购买权的弱化，反映出立法的趋势，承租人优先购买权的废止也成为可能。
（二）其他制度的完善可以完全补足可能引发的不足
1、买卖不破租赁原则的完善
&&& 笔者认为，出卖人利益出卖出租房屋时，应充分尊重出卖人的意愿，赋予其自由选择受让人的权利。对于承租人，出卖人仅负在合理期限内提前通知义务即可，使承租人亦有机会参与购买或在不愿购买于租期届满时搬出的准备，而不必受承租人优先购买权的限制。这里承租人的优先购买权应转化为&在不损害出卖人利益的前提下，给予其一个可以成为买受人的机会或称为交易信息。也就是仅仅是交易机会，而不应是条件的优惠或时间优先。&如果在房屋买卖相对方本身身份并非出租人的考量因素时，即使无优先购买权存在，若卖与承租人交易成本更低、更有利，出卖人自然会作出对自己有利的判断，而选择与承租人交易。承租人与出租人双方的利益都得到了保护，而省去了因承租人法定优先购买权存在时，出租人、承租人、第三人恶意规避或滥用优先购买权利的现象发生，也是市场之手调控经济活动的重要表现。如果出租人要出卖房屋或第三人要收回房屋，必须给予承租人以一定期限供其找寻新的住处。即通过对&买卖不破租赁&原则的完善从租赁权的角度来实现对承租人最大的保护。
2、变法定优先权为约定优先权
&&& 如前所述，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第21条规定了不论第三人是否为善意，承租人均可以向出租人请求赔偿，这相较于《民通意见》第118条来说，是很大的进步，但同时又产生新的问题，即承租人滥用优先购买权，在放弃优先购买权后，又再次向出租人主张赔偿。而实践中，大量的出租人出卖房屋前，只会口头通知承租人，而如果承租人口头表示放弃后，出租人将房屋已出卖给第三人时，承租人跳出来要求出租人赔偿，对出租人而言，是极为不公的。所以，笔者认为，与其赋予承租人以请求赔偿的权利，不如尊重交易主体的意思自治与市场经济规律，只需在立法中提示出租人可与承租人就房屋出卖时承租人享有优先购买权进行约定，法律保护这种约定。从而变承租人的优先购买权由法定权利为约定权利。
&&& 房屋承租人优先购买权理论上与民法基本原则相冲突，存在难以克服的缺陷，制度之价值令人质疑；实践中又遭遇立法难以解决的出卖人规避的问题，引发司法实务中的混乱，立法者的制度设计之目的难以实现而致权利虚设。其设计之初的确曾经起到了维护社会稳定、保护公民居住权的作用，但随着市场经济的深入发展，承租人也不再必然处于弱势地位，出租人与承租人的法律地位相同，没有对承租人进行特别保护和对出租人设置强制缔约义务之必要，只要不损害国家利益和社会经济秩序，应当充分尊重当事人选择交易对象的权利。因此，承租人优先购买权制度已失去意义与价值。同时，对于出卖人，在租赁期内出卖租赁房屋时对承租人仅负有提前通知义务，使承租人有参与购买的平等机会即可，如此便能平衡出卖人、承租人利益，维护私法自治与法律秩序。故承租人优先购买权之立法应予废止。
来源：三中院
责任编辑：宣传处
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2017试析侵害承租人优先购买权的赔偿问题
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　　论文摘要　现有法律对房屋承租人优先购买权规定较为简单致使实践中操作不一。对此，本文在对相关现状进行分析的基础上，发现所存在的问题，并对侵害承租人优先购买权的赔偿依据、条件以及范围进行分析研究，以期对司法实务有所帮助。
　　论文关键词　房屋承租人　优先购买权　赔偿
　　一、研究背景及问题的提出
　　近年来，因承租人优先购买权遭受侵害而提起的诉讼尤为常见且各地法院处理标准不一，令人深思。 　　（一）研究背景 　　近年来，人民法院受理的房屋租赁合同纠纷案件日益增多，由于相关法律规范比较原则化，法院在审理此类纠纷案件中面临很多具体适用法律的难点问题。 　　1．立法层面。房屋承租人的优先购买权是指当房屋承租人转让房屋时，房屋承租人在同等条件下，依法享有优先于其他买受人而购买房屋的权利。我国最高法院于29年6月22日通过了《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），在该《解释》第2l条至24条，对承租人的优先购买权问题作了规定。此前，相关规定主要有，《合同法》第23条、《城市私有房屋管理条例》第11条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题意见（试行）》（已废止）第118条。但相关立法都过于简单，缺乏可操作性，以至于在司法实践中，处理此类纠纷常出现偏差，既无法保护当事人的合法权益，也没有达到立法者的预期目标。 　　2．理论层面。与之相对的，立法的模糊也反过来使得理论界对承租人的优先购买权定性认识不一，主要有以下几种：（1）形成权说及附条件形成权说。前者认为，优先买权人在具备了法律规定的条件的情况下，只须依自己一方意思表示，即可形成与出卖人之间的买卖关系。而后者认为，先买权人可依单方之意思形成以出卖人与第三人同等条件为内容之契约，无须出卖人同意，但此形成权附有停止条件，必须等出卖人出卖标的物给第三人时才能行使。（2）期待权。即承租人的优先购买权是指承租人对其所租赁的房屋的优先取得有期待的权利，“权利尚未现实化，只处于期待权状态”，待一定的条件成就即出租人出卖房屋，便可在同等条件下优先取得房屋的所有权。（3）物权说。即承租人优先购买权具有对抗第三人的物权效力，应于物权法中规定。在此种情况下，优先购买权具有对抗第三人的效力。（4）债权说。即优先购买权实质上是一种债权，是优先购买权人所享有的一种请求权，其实现依赖于出卖人将自己的财产出卖时，承租人具有请求与出租人就租赁物订立买卖合同的请求权，在同等条件下，出租人有承诺的义务，应当转让给优先购买权人。如果出租人不通知承租人而直接与第三人订立合同出卖租赁物时，承租人只能对出租人主张损害赔偿，而不能主张优先购买租赁物。 　　对此，笔者认为，只要承租人在同等条件下表示购买，即可成立买卖合同，进而取得房屋所有权，符合形成权的特征，因此，承租人的优先购买权是形成权；另外，承租人优先购买权具有不可转让性，而期待权是可以转让给他人的，故而承租人的优先购买权并非期待权；我们知道物权法定，从实然的角度看，现行的《物权法》并未将承租人的优先购买权归入其中，另外，从应然的角度看，物权具有支配特定物的权利，即可以处分该物，但是我们清楚，承租人的优先购买权只是相对限制出租人处分财物的权利，并不是承租人对此享有处分权，因而，物权说亦不符合；对于债权说，笔者持赞成意见，这样一方面放松了对出租人行使处分权的限制，另一方面，也对承租人行使优先购买权起到一定的保护作用，当优先购买权得不到保障时，承租人可以基于债权请求对方给予赔偿，而且，《解释》也已经确定了承租人优先购买权的性质为债权。 　　（二）问题的提出 　　《解释》为如何保护承租人优先购买权提供了一种新的解决思路，以解决《物权法》实施后承租人优先购买权的保护问题，规定了承租人在优先购买权受侵害时可以获得损害赔偿的权利，为承租人在该权利难以得到实现时请求获得赔偿提供了法律依据，但该《解释》对承租人要求损害赔偿的请求权依据及在何种情况下可获得赔偿等均没有明确规定，故而有必要对侵害承租人优先购买权的赔偿问题进行研究。对此，本文主要从以下几个方面进行研究。
　　二、侵犯承租人优先购买权之赔偿依据
　　《解释》第二十一条规定：“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他损害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任，人民法院应予以支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。”这里的承租人要求出租人承担赔偿责任是基于何种责任，目前亦看法不一，主要有：侵权责任说、缔约过失责任说、违约责任说和独立责任说等四种。笔者更倾向于缔约过失责任说，理由如下： 　　（一）分析其他责任学说 　　1．对于侵权责任，《解释》已将承租人的优先购买权定性为债权，若适用侵权责任说的话，则即是侵犯承租人的债权，但侵犯债权的主体必须是债之外的第三人，出租人为债的相对人，而非第三人，因此，侵权责任说不符。 　　2．对于违约责任，《解释》第二十一条中明确规定承担“赔偿责任”，而违约责任有继续履行、采取补救措施、违约金等形式，解释中连违约责任最为重要的责任形式违约金都没有规定，说明此处的赔偿损失并非违约责任，且在实践中，当承租人的优先购买权受到侵害时，常要求出租人赔偿房屋出售的价格差，这是违约责任所无法解释的。 　　3．对于独立责任说，我们知道，最高法院进行解释的权限为对法律、法令具体应用的解释，该《解释》并不能创立新的责任形式，只是对现有法律的解释说明，因此，独立责任说也行不通。 　　（二）分析缔约过失责任说
　　以上三种学说都难以解释承租人优先购买权受损的赔偿问题，而对于缔约过失责任说，承租人的优先购买权是指在出租人卖房时，承租人请求与出租人订立房屋买卖合同的一种权利，是一种先合同的权利，而对出租人来说，履行通知义务也是在其与承租人签订房屋买卖合同之前，属于一种先合同义务。出租人未履行通知义务侵害承租人优先购买权的，侵害的是承租人的信赖利益，而不是履行利益。因此，承租人与出租人之间的房屋买卖合同并未成立，不能要求出租人承担违约责任。另外，适用缔约过失责任，也能更好地保护承租人的利益，因为缔约过失责任的赔偿范围比违约责任要广。一般认为，缔约过失责任之赔偿范围，应以不超过履行利益为原则，但根据具体情况也可不以履行利益为限。这就给法官一定的自由裁量权，可以根据具体案情来确定损害赔偿的范围。对此，笔者认为，《解释》第二十一条所说的赔偿责任为缔约过失责任。转贴于 看准网
　　三、侵害承租人优先购买权的的赔偿范围
　　在上文中，已将赔偿责任定为缔约过失责任，根据《合同法》的规定，赔偿的金额应该是相当于因违约所造成的损失，包括实际损失和可得利益损失，但是不得超过违反合同一方订立合同时预见或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 　　在出租人侵害承租人优先购买权之时，承租人只能请求财产损害之赔偿。而对于财产损害赔偿责任之范围，尚有不同意见。一种意见认为，承租人未购得房屋的损失，与房屋价格涨跌直接相关。另一种意见认为，给承租人造成的损失分为直接损失和间接损失，前者是迫使其在租赁期届满后另行购、租房屋而支出不必要的交易成本；后者是使承租人丧失以买受人同等条件购买房屋的机会，从而因房屋市场价格波动失去可得利益。本文认为，出租人侵害承租人优先购买权，应赔偿承租人的损失包括以下几个方面： 　　（一）直接损失 　　主要是指承租人为了行使优先购买权或要求出租人承担赔偿责任而支出的费用。如承租人为确定出租人是否出卖房屋进行的调查取证费用，为确定房屋价格而发生的鉴定费用，为与出租人交涉而产生的费用等。 　　（二）间接损失 　　主要是指房屋价差损失。具体分为以下几种情况：（1）出租人按市场价出卖房屋给第三人，但出卖房屋时的市场价格较低，而承租人要求赔偿时的市场价较高，这时承租人有权要求出租人赔偿两者的价差损失；（2）房屋市场价格维持不变，出租人以低于市场价的价格出售给了第三人，此时承租人有权要求出租人赔偿市场价与交易价之间的价差损失；（3）交易的价格高于承租人请求出租人赔偿时的市场价的，此时对承租人而言不存在价差损失。 　　对于价差损失的赔偿，可参照以下方式：双方协商确定的，从其约定；无法协商的，原则上可比照最相类似房屋的市场成交价与买卖合同成交价之差确定房屋涨跌损失；无最相类似房屋比照的，可通过专业机构评估确定房屋涨跌损失。认定损失的时间点应从保护承租人的利益出发，以承租人的请求为基合，租赁合同终止之日、房屋过户登记之日以及审理中房屋的涨跌情况等，合理确定。另外，还需注意：一是承租人的损失赔偿额应扣除必要的交易税费。房屋转让和登记过程中，必然会产生各种税金和登记费用，这些费用无论由出租人承担还是由第三人承担，均应从价差损失中予以扣除。二是现实交易中经常出现真实交易价格与在房地产登记部门备案的合同的交易价格不一致情况，此时应根据真实交易价格来确定，而不能依据备案合同的交易价格为基准来计算价差损失。 　　（三）附带损失 　　这里是指，在租赁期满后承租人另行租赁房屋所产生的相关费用。对此，应分情况而定，如果承租人已得到了房屋价差损失赔偿，此时租金若上涨了，一般不应给予租金价差的赔偿，因为此时承租人已经实现了房屋价差的损失，而租金来源于取得房屋所得到的收益，此时承租人已经确定的不能再取得房屋，当然就不能要求赔偿因取得房屋所产生的收益；如果承租人没有获得房屋价差赔偿，而此时租金若上涨的，从平衡双方利益的角度考虑，出租人应适当地赔偿承租人的租金价差损失。 　　（四）不予赔偿部分 　　在租赁期满后，承租人另行购买房屋的相关费用不在赔偿范围之内。因为，即使承租人实现了优先购买权，那么承租人在购买房屋并进行转移登记的过程中，也是必然会产生交易成本的，所以不存在承租人新增损失的问题，因此不应予以赔偿。转贴于 看准网
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