在新形势下最高人民法院工程合同司法解释等新规定对加强施工合同管理提出的新问题及新对策
我的图书馆
在新形势下最高人民法院工程合同司法解释等新规定对加强施工合同管理提出的新问题及新对策
上海市建纬律师事务所主任& 朱树英
2010年1月31日、2月1日
一、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》以及相关的新规定
（一）最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的主要内容
1、关于合同效力：
第一条：建设工程施工合同无效的情形；
☆第二条：合同无效，工程验收合格的处理原则；
☆第三条：合同无效，工程验收不合格的处理原则；
☆第四条：违法转包、分包合同的处理原则；
第五条：施工中取得资质的，按有效处理；
☆第六条：垫资原则上按有效处理；
第七条：劳务分包与工程转包。
2、关于合同的解除权：
第八条：发包人的合同解除权；
☆第九条：承包人的合同解除权；
☆第十条：解除合同后的处理原则。
3、关于质量问题：
☆第十一条：承包人拒绝修复的处理原则；
第十二条：质量缺陷的处理原则；
第十三条：未经验收擅自使用的处理原则。
4、关于工程期限问题：
第十四条：实际竣工时间的确定；
第十五条：质量争议期间工期的处理。
5、关于工程结算标准和工程量的确定：
☆第十六条：工程价款的计算标准；
☆第十七条：拖欠工程款应计付利息；
☆第十八条：根据实际情况确定利息起算时间；
☆第十九条：工程量计算；
☆第二十条：逾期不结算的后果；
☆第二十一条：“黑白合同”的认定；
☆第二十二条：按固定价格结算；
☆第二十三条：可以不全部鉴定；
6、关于程序问题的规定：
第二十四条：建设工程不适用专属管辖规定；
第二十五条：总承包人、发包人、施工人为共同被告；
☆第二十六条：实际施工人利益的保护；
第二十七条：保修责任。
7、生效时间：
第二十八条：解释的实施。
说明：以上打“☆”者共16条均与工程造价有关，是重点条款。（该司法解释见附件一）
（二）最高人民法院应对金融海啸发布有关工程合同的最新规定
1、上述司法解释施行三周年之际，最高院民一庭起草负责人、冯小光法官于2008年初发表《回顾与展望》（详见附件二），对各级法院准确执行该司法解释以及法官的自由裁量提出一系列的指导意见。
2、《最高人院关于适用〈中华人民共和国〉若干问题的解释（二）》（详见附件三）已于2009年2月9日由最高人民法院审判委员会第1462次会议通过，共有30条规定，自2009年5月1日起施行。
3、最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（详见附件四）于2009年7月7日颁布施行，共17条规定，分为慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系；依法合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题；区分可得利益损失类型，妥善认定可得利益损失；正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为；合理适用不安抗辩权规则，维护权利人合法权益等五个方面，对当前金融海啸前提下处理工程合同纠纷具有重要的指导意义。
4、针对当前金融海啸背景下的新情况，最高人民法院《关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》（详见附件五）于2009年7月9日颁布施行，共11条规定，其中第3、4、5、6四条规定对审理新形势下的建设工程合同纠纷案件的新特点作出有针对性的最新规定，这对施工单位的合同管理提出了新要求。
5、中共中央办公厅、国务院办公厅近日印发了《关于开展工程建设领域突出问题专项治理工作的意见》（详见附件六），并发出通知，要求各地区各部门结合实际认真贯彻执行。
6、江苏省高级人民法院已于2008年12月施行的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（详见附件七），共有29条规定，对于江苏省各级法院审理建设工程施工合同案件具有现实的、有针对性的指导作用。
7、浙江省高级人民法院正在起草、修改《关于审理建设工程施工合同案件适用法律若干问题的指导意见》（详见附件八），共有47条规定，对于浙江省各级法院审理建设工程施工合同案件具有现实的、有针对性的指导作用。
二、国家应对金融海啸推出的建设工程合同管理的新规制
1、应引起高度重视的发改委等九部委施行的2007版《通用合同条款》
国家发改委等九部委联合于2007年11月1日颁发，2008年5月1日试行的标准建设工程通用合同条款，主要用于政府投资工程建设项目，铁路施工合同也应适用该合同条款。该合同条款共24条121款，既不同于国内的示范文本，也不同于国际通用的菲迪克合同文本，而是一种适用于当前面对金融海啸，政府加大投资基础设施建设以拉动内需的全新的合同文本。
该文本以下的新规定对施工企业的法律事务提出了一系列的新要求。
* 不同于示范文本的工程师的监理人制度以及监理人的权力扩大化设定；
* 增加与菲迪克合同条件相同的签证和索赔条款可要求索赔利润的新规定；
* 增加工程通过竣工验收，颁发工程接收证书的新制度；
* 增设质量缺陷责任期制度，缺陷责任期届满颁发缺陷责任期终止证书；
* 改变原示范文本的索赔规定，承发包双方均实行默示推定为放弃权力；
* 增加与菲迪克合同条件接轨的当事人提出仲裁或诉讼的前置争议评审制度，确定由争议评审员在过程中随机解决争议。
2、九部委的标准建设工程通用合同条款的第24.3款《争议评审》（详见附件八），提出的一个与国际接轨的解决争议的前置程序，这给施工企业的法律事务工作提出了新要求。
* 担任争议评审员的条件，要求由熟悉建设工程合同管理或具有工程实践经验的专家组成。企业的合同管理人员和法务人员可以申请成为评审员；
* 按新规定，如已约定采取争议评审的，当事人未经争议评审不能提起仲裁或诉讼。执行此规定客观上需要企业大量法务人员完成施工过程中的法律事务；
* 按规定，当事人不服评审意见14天内即应把争议提交仲裁或诉讼，企业的法律事务应在施工过程中随时作好相应准备工作。
2、国家颁布专用于国有基础设施工程合同的2008清单计价规范
（1）、为加强国有投资基础设施项目的工程造价管理，由国家建设部以63号文件，于2008年7月8日颁布、2008年12月1日起实施国标《建设工程工程量清单计价规范》，国标编号为gb，该计价规范是2007版通用合同条款的配套计价规范，实施该规范使国有投资建设项目的合同条款和计价方式管理配套。
（2）、2008清单计价规范分为总则、术语、工程量清单编制、工程量清单计价四大部分内容，其中第四部分计价内容对招标控制价、投标价、工程合同价款的约定、工程计量与价款支付、索赔与现场签证、工程价款调整、竣工结算工程计价争议处理作了明确规定，其中有15条强制性规定
（3）、2008版计价规范的价格性质是国家标准，是以固定清单计价方式的政府指导价。该规范第1.0.3款明确规定全部使用国有资金投资或国有资金投资为主（以下两者简称“国有资金投资”）的基础设施工程建设项目，必须采用工程量清单计价。因此，该规范是国家规定的国有资金投资的基础设施项目建设投资计价的强制使用标准。
（4）、为防止最低价中标，国标清单规定由分部分项工程量清单、措施项目清单、其他项目清单、规费项目清单、税金项目清单五部分组成，其中的措施项目清单中的安全文明施工费不得作为竞争性费用。
三、工程项目管理在实践中出现的新情况、新问题。
1、为项目中标而在投标时无序最低价中标引起的施工质量安全问题。
近年来，建设工程领域招投标实际发生的绝对的、无序的、原始的最低价中标结果的现象越演越烈，投标人的投标文件被迫承诺放弃预付款、开办费、甚至措施费屡见不鲜，投标价最低或下浮率最高即成为中标的主要依据。最低价中标法已从非政府投资的一般房屋建筑工程扩大到政府投资的基础设施工程，并已成蔓延之势。
最低价中标引起重大安全质量事故已是不争的事实：
（1）早在1997年7月12日，浙江常山县发生纺织局宿舍楼倒楼事故，楼里有39人，被压死36人，重伤3人。其原因主要是经招投标最低价中标，工程概算造价每平方米360元，经招投标以214元中标，承包人中标后在施工中偷工减料所致。
（2）2008年1月16日，南京漂水县“碧水云天”住宅项目发生劳务工与分包单位因工价争议，发展为施工现场械斗导致劳务工王超被砍断左手事件，引起全国轰动。其原因仍与工程造价过低不能确保分包单位的劳务用工工资直接相关。
（3）2008年11月15日，杭州在建的地铁一号线湘湖站施工过程中发生基坑塌陷事故，21名施工人员被埋致死。据媒体报道其主要原因：承包单位经招投标以低于成本6000万元至7000万元中标，工程施工无法确保安全质量的措施费投入，应不少于300吨撑力的钢支撑实际使用的不到200吨。新华社记者采访浙江省负责工程的主要领导时披露：浙江省前些年推行的最低价中标确实影响了工程的安全和质量。
（4）2009年6月27日，上海闵行发生闻所未闻的“湖畔花苑”在建小高层倒塌事故，也因堤坝施工单位投标价并不高而不愿意将挖出的土方先运离现场待需回填时再运回，导致堆积十多米高的土方侧压力在楼房施工地下车库时推倒已完工楼房的情况发生。
2、项目经理个人或项目经理部履约越权产生的表见代理及其法律后果。
表见代理是指由于行为人的过失或基于行为人与无权代理人之间的特殊关系，善意第三人确信无权代理人享有代理权而与之发生的民事行为，其代理行为的法律效果直接归行为人承受的一种特殊的无权代理。
我国关于表见代理的立法宗旨，在于维护代理制度的信用与稳定，确保交易安全和善意第三人的合法利益。因此，第三人有理由相信无权代理人有代理权，是表见代理的成立条件。如果第三人因疏忽大意而未对代理人身份及权限予以必要审查，以致误信无权代理人有代理权，则表见代理不能成立。
建设工程项目经理负责制中发生表见代理的特定条件和承担的法律风险。
（1）、国家提倡建筑施工企业推行各种形式的内部承包负责制，项目经理负责制成为目前施工企业项目承包负责制的主要形式。
（2）、项目经理负责制在操作实施过程中，由于管理不善引起项目经理的越权或无权的民事行为，造成事实上的工程转包和违法分包，形成“项目经理生病，所在企业吃药”的局面，一旦出现质量或安全事故，其后果都由施工企业承担。
（3）、项目经理越权或无权的民事行为造成表见代理后，其法律后果由企业承担。例如：中铁某局三公司在成都中院的14个案件，因项目经理的签名全部被法院判定为表见代理而败诉，企业受到重大损失。又如，上海某二级资质的施工企业，由于项目经理个人签名发生的材料赊购和对农民工的欠条，共有13个案件都被法院判定为表见代理而败诉，企业损失1350万元，企业更担心还不知有多少案件会发生。
3、项目经理或项目经理部有权不用丧失履约抗辩权而由企业承担违约责任。
建设工程合同：是承包人以约定的期限和质量等级标准完成工程建设，发包人支付价款的合同，包括勘察、设计、施工合同。建设工程合同的履约顺序有先后，承包人作为先履行义务一方依法享有履约抗辩权。
对施工企业行使履约抗辩权，《合同法》第283条有明确的规定，99版施工合同示范文本通用条款第26条有明确的规定。法国某国际工程公司作为承包人在上海浦东某重大工程案件中，因发包人未按期支付一个月的进度款行使抗辩权，先停工、后解约、再通过司法程序提出损失赔偿请求，索赔分为“已完工程价款”、“终止合同前后的直接损失”、“终止合同引起的预期利益损失”三大部分，19个小项。第一大部分“已完工程价款”包括：“已完工程款”、“已开始未完成工程价款”、“开办费”3个小项；第二大部分“终止合同前后的直接损失”包括：“合同终结前工程延误损失”、“移走临时设施设备费用”、“合同终结后遣散期间开办费”、“履约保函延期手续费”、“未足额收回的政府规费”、“外籍员工提前终止住房租约的损失”、“未足额积累的人员遣散费”、“遣返人员待工费”、“未足额积累的机械设备费”、“分包合同解除费”、“材料仓储费”、“法律咨询费”、“利息损失”等13个小项；第三大部分“终止合同引起的预期利益损失”包括：“未完工程的总部管理费”、“风险费”、“利润的损失”3个小项，索赔请求共2543万美元。案件经审理，承包人最后获赔763万美元。国内施工企业应对发包人拖欠进度款，本案可作为借鉴的行使履约抗辩权的成功案例。
四、建设工程合同的基本特点和合约管理的主要环节
（一）建设工程合同的基本特点
1、建设工程合同：是承包人以约定的期限和质量等级标准完成工程建设，发包人支付价款的合同，包括勘察、设计、施工合同。
2、签订建设工程合同的法定前置程序——经招标投标过程中标。
3、建设工程合同的基本特点：
△ 标的特殊：履约周期长、涉及内容多、条款复杂、环节众多；
△ 派生连贯：建设工程合同（包括勘察、设计、施工三类）会派生出监理、建筑材料、设备采购、专业分包等合同；
△ 互为对价：承包人确保工期、质量，发包人支付价款；
△ 承包人处于明显的弱势地位，需要法律给予特殊的保护。
（二）建设工程合同纠纷产生的主要原因
1、建设单位在项目建设过程中，频繁进行设计变更、新增建设项目，导致实际发生的工程造价高于建设单位的预算造价，双方难以就签证价款达成一致意见,造成有关签证款的争议纠纷，以及建设单位资金短缺，无力支付施工单位相应的工程款；
2、建设单位与施工单位因有关预付款、进度款、签证款纠纷无法达成一致意见，造成施工单位停工待款并向建设单位主张相应的机械、设备、人员窝工损失，建设单位要求施工单位及时复工并向施工单位主张相应的工期、融资损失，导致双方发生索赔款的纠纷；
3、施工单位向建设单位提交工程结算报告及结算资料后，建设单位迟迟不能审定工程造价，并以施工单位未提交结算资料或提交的结算资料不齐全作为其拖延工程款结算的抗辩理由，造成工程结算拖欠的纠纷；
4、建设单位与施工单位在结算过程中，因对建设工程施工合同中约定的有关固定总价、固定单价、可调价的计价原则理解不同，造成有关结算款纠纷；
5、因施工企业的挂靠以及工期、质量确有问题，或者未及时依约交付竣工资料导致建设单位要建设单位与施工单位在结算过程中，因对建设工程施工合同中约定的有关固定总价、固定单价、可调价的计价原则理解不同，造成有关结算款纠纷；
6、建设工程交付使用后，因建设单位主张发生工程保修事宜，在未获得施工单位事先同意的情况下，直接委托第三方进行维修，施工单位要求返还工程质量保修金时发生工程保修金纠纷。
（三）施工单位加强合约管理的主要环节
1、关于合同签约管理的主要环节
△ 强化投标单位的资质控制；
△ 强化投标策略的进退应对；
△ 强化签约管理的风险防范；
A、谈判人员应负责合同的真实性、可行性；
B、审查人员应负责合同的严密性、合法性；
C、批准人员应负责合同的决策性、风险性。
2、关于合同履约管理的主要环节
△ 强化合同履约交底，让管理人员胸中有数：
△ 强化合同资料专管，使证据管理落到实处：
△ 强化履约过程检查，在实施过程预防疏漏：。
A、招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的；
B、依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的；
C、投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；
D、投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的；
E、依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的；
F、招标人在评标委员会依法的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。
本条例所称违法分包，是指下列行为：
（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
，对借用人员要加强考察，对人品不好、不守信用的要拒绝借用，要防止因用人不当引起的风险。因为按《民法能则》第43条的规定，法人的工作人员在经营活动中的民事责任应由人承担。
161引起的施工企业巨额亏损的问题，施工企业解决问题的应对思路和对策有：
* 合同价格固定且同时承包价格风险的，要看合同条款中与价格风险承包相对应的，是否同时有预付款和风险费的相应约定，如合同并无预付款和风险费的相应约定，有理由要求认定在签约时就显失公平。
* 合同价格固定且同时承包价格风险，发包方也已给予预付款和风险费的，一看预付款的比例，按行业交易习惯通常应预付合同年度总价款的25%，如预付款已达到工程总价25%的，应认定风险责任已经转移，此前提下承包人一般不能提出显失公平主张；二看风险费的比例，合同约定风险费只承担约定比例风险的，价格异动未超过约定的风险比例，一般也不能再主张显失公平。
* 地方政府主管部门有关价格异动的调整规定可作为衡量显失公平的标准。在现行法律、法规并无如何衡量显失公平标准的情况下，参考“价格法”的三种价格性质的相关规定，作为政府指导价，地方政府主管部门有相应规定的，可要求对作为市场价的固定价格进行调整的依据。
各地政府关于建筑材料价格调整的政策文件目录表（详见附件十）。
* 合同价格固定且同时包死价格波动风险（即风险费已含在总价中），看固定价格范围内事实上是否包含有风险费的组成，必要时可要求通过鉴定确认。
* 根据案情或已过除斥期间不能认定为显失公平的，还有一项对策是看发包方是否违约，发包人是否按合同约定及时支付进度款，是否因发包人的原因逾期开工或工期延长，逾期开工或工期延长与价格异动有因果关系的，可参照《合同法》第63、107条之规定，要求价格异动后果为违约所引起损失的组成部分，可要求由违约方承担价格异动的相应责任。
* 合同条款固定价格并对相关问题已作约定，由于价格异动造成承包人损失，承包人直接以相关约定有违公平原则要求解除合同的，因《合同法》第54、55条对此已有明确规定，以公平原则直接提出解约主张一般不会获得支持。
8、施工企业对项目部负责的垫资问题要建立有针对性的管理制度。
司法解释第6条规定垫资有效带来的包括垫资的种类（硬垫和软垫）、期限、占工程总价的比例（部分垫资和全额垫资）等相应法律问题，垫资利息的跨期限变化及其分段确定；垫资有效与黑白合同中黑合同的垫资条款不作为结算依据的界限，以及垫资有效对工程价款优先受偿权处理的影响。
9、项目部对实践中经常发生的业主指定分包要重视其法律风险。
属于业主指定分包的工程质量责任，司法解释第12条有明确规定。业主口头指定的证据可用录音或倒签证方式解决。但业主口头指定分包的付款义务由总包负责。
由业主招标但总包出面签订分包合同的，对分包商的付款义务看付款主体，由业主直接付款给分包商的，业主和总包对分包人负连带付款义务；由总包付款给分包商的，由总包承担责任。
《合同法》第286条规定了承包人工程价款的优先受偿权，最高院于2002年6月26日也下发过相应的司法解释。在当前金融海啸造成资金短缺的情况下，承包人提起诉讼时更应重视优先受偿权的依法行使。
A、施工企业与发包人签订有建设工程的承发包合同；
六、什么是签证？签证的法律特征
1、什么是签证：工程签证是工程承发包双方在施工过程中按合同约定对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议，互相书面确认的签证即成为工程结算或最终结算增减工程造价的凭据。
2、签证的法律特征：
(1)工程签证是双方协商一致的结果，是双方法律行为；
(2)工程签证涉及的利益已经确定，可直接作为工程结算的凭据；
(3)工程签证是施工过程中的例行工作,一般不依赖于证据。
3、新颁施工合同示范文本的签证规定：
(1)6.2款：（甲方）工程师签证的总规定；
(2)7.2款：（乙方）项目经理签证的总规定；
(3)4.1款：甲方交图签证；
(4)7.3款：施工遇紧急情况的签证；
(5)10.1款：施工组织设计签证；
▲(6)9.1.1款：委托施工图设计签证；
(7)11.1款：延期开工签证；
(8)12款：甲方暂停施工签证；
(9)13.1，13.2款：工期延误签证；
(10)14.3款：工期提前签证；
(11)17.1款：隐蔽工程验收签证；
▲(12)18款：重新检验签证；
(13)19.2款：工程试车签证；
▲(14)21.1款：安全保护措施签证；
(15)21.2款：危险施工安全防护措施签证；
(16)23.4款：价款调整签证；
(17)25.1款：工程量计量签证；
▲(18)26.3款：乙方同意延期支付价款签证；
▲(19)26.4款：乙方停工签证（通知）；
(20)27.2款：甲供料交料签证 ；
(21)28.1款：乙方采购材料及代用材料签证；
(22)29.3款：合理化建议的费用分摊及收益分享签证；
(23)31.1款：确定变更价款签证；
(24)32.1，32.2款：竣工验收签证；
(25)32.7款：甩项竣工签证；
(26)33.1,33.2款：接受竣工结算资料签证；
▲(27)36.2款：提交索赔资料签证；
▲(28)39.2款：发生不可抗力事件签证；
(29)42.1款：使用专利技术等申报签证；
(30)43.1款：发现地下障碍和文物的保护措施签证。
七、什么是索赔？索赔的法律特征
1、什么是索赔：工程索赔是工程合同承发包双方中的任何一方因未能获得按合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失的书面确认，在约定期限内向对方提出赔偿请求的一种权利，是单方的权利主张。
2、索赔的法律特征：
(1)与工程签证是双方法律行为的特征不同,工程索赔是双方未能协商一致的结果,是单方主张权利的要求，是单方法律行为。
(2)与工程签证涉及的利益已经确定的特点不同，工程索赔涉及的利益尚待确定，是一种期待权益。
(3)与工程签证一般不依赖于其他证据不同，工程索赔是要求未获确认的权利的单方主张，必须依赖于证据。
3、建设工程施工合同示范文本的索赔规定：
36.1当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。
36.2发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：
（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；
（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；
（3）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；
（4）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可；
（5）当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与（3）、（4）规定相同。
36.3承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人可按36.2款确定的时限向承包人提出索赔。
八、司法解释对工程签证索赔管理提出的新要求
1、提高和强化及时签证、依约索赔的意识和自觉性，把签证和索赔作为加强造价管理、降低成本和提高企业效益的最有效手段。
2、建立严格的文档记录和资料保管制度，加强专业的和有针对性的签证和索赔管理。合同履约管理的主要环节：合同交底；资料专管；过程检查。
3、明确工程负责人签证和索赔的量化管理责任，杜绝该签未签、该赔不赔的情况。一方不确认或拒绝签证的对策：宾馆发传真；快递送来回；挂号并公证。
4、严密注意提出签证和索赔的期限和程序，逾期提出可能会被认为放弃确认或索赔，凡是应该在施工过程中提出的均应按合同约定期限及时提出。
5、司法解释第6条规定的垫资开禁带来的签证管理的新要求，垫资工程更应加强月工程量报表申报和确认工作。
6、司法解释第16、第19条首次以有执法效力的法律文件规定了工程签证和索赔，按第19条要求搜集其他证据的方法和注意事项。
7、遇有合同有多人会签要求或招标文件附有签证管理办法的，当事人要深入研究应对措施以及化解因此产生风险的对策。
8、对于只确认事实而不确认增减工程价款的应作为索赔处理，要继续提供相应费用计算表和变更引起的价款的组成，以便在最终结算时双方核对或提交审价时有相应依据。
9、在约定期限内深入研究获得签证确认和成功索赔的方法和实际效果，友好协商和谋求调解是最重要和最有效方法。
10、签证和索赔均属于专业法律问题，有疑问应及时进行签证、索赔咨询，必要时应聘请懂行的律师或专业咨询、服务机构进行有效的签证和索赔的过程管理和控制。
最高人民法院
关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释
（法释〔２００４〕１４号）
（２００４年９月２９日最高人民法院审判委员会第１３２７次会议通过，自２００５年１月１日起施行）
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》已于2004年9月29日由最高人民法院审判委员会第1327次会议通过，现予公布，自2005年1月1日起施行。
二○○四年十月二十五日
根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；
（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第五条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。
第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。
第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。
第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；
（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；
（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；
（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
第九条发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
（一）未按约定支付工程价款的；
（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；
（三）不履行合同约定的协助义务的。
第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。
因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。
第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。
第十二条发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：
（一）提供的设计有缺陷；
（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；
（三）直接指定分包人分包专业工程。
承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
第十五条建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。
第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。
第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。
第二十三条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。
第二十四条建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。
第二十五条因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
第二十七条因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。
保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。
第二十八条本解释自二○○五年一月一日起施行。
施行后受理的第一审案件适用本解释。
施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。
回顾与展望
－－写在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》颁布实施三周年之际
作者 冯小光
一、取得的成绩
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）自2005年1月1日起施行，迄今已有3年余。回顾过去3年，地方各级人民法院严格按照最高法院部署，结合本地和个案的实际情况，认真全面贯彻《解释》，取得了显著成效，案件质量明显提高。具体体现在：从人民法院审判工作看，最高法院和地方各级法院明确和统一了执法思想和理念，统一了执法标准和尺度，法官行使自由裁量权的行为得到进一步规范，全面提升了法官审理此类案件的业务水平，政府建筑业主管部门、建筑业、房地产业及社会各界普遍认为《解释》内容务实、对法律解释的分寸得当，依此审结的案件社会认可，审判工作的公正与效率得到进一步提升。《解释》为规范整顿建筑市场提供了行之有效的法律保障，作出了应有的贡献。建筑业快速发展的同时也出现了一些问题，像拖欠工程款和农民工工资，建设工程质量缺陷和施工安全隐患等。这些问题不仅是法律问题，同时也是经济问题、社会问题、政治问题，对此，党中央、国务院予以高度重视，制订和采取了诸多治标治本的综合措施，多管齐下，综合整治，取得了显著成效。最高法院在司法领域、本质岗位上为配合党和国家规范整顿建筑市场经济秩序的大局服务，先后采取了制订《解释》、发出保护农民工合法权益的通知、派员参加国务院农民工工作联席会议、发布指导性案例等诸多行之有效的措施，强化指导该方面的审判工作，取得了显著成效，以实际行动自觉为大局服务，赢得了国家权力部门和社会各界的普遍好评。
面对现实，我们也应当看到，在不同地区、不同法官中贯彻实施《解释》的能力和水平尚不平衡，适用过程中也还存在这样或那样的问题，在法院系统也存在对个别条文理解上的不一致和适用上的差异，甚至存在理解上的偏差，需要进一步明确和统一思想。存在的上述问题是事物发展中出现的正常现象，分析和解决问题将是我们今后工作的重点和动力。3年来，建筑市场出现了许多新情况，对这些新情况我们了解和研究得还很不够，虽然针对许多个案具体作出了裁判，但尚未总结出相应的审判经验和审判规律，有些案件适用法律的分寸和尺度还值得研究和谈讨。《解释》本身远远不能解决审理建设工程施工合同纠纷案件中出现的所有问题，许多新老问题是《解释》不能涵盖的，仍需地方各级人民法院的法官充分发挥主观能动性，合理运用自由裁量权，依据法律规定或法律原则、精神裁判案件。有理由相信，条件成熟时，最高法院会适时以颁布司法解释、发布指导性案例或其他方式对施工合同纠纷案件中出现的新情况进行指导。
展望未来，应当看到，人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件还有很多事情急需做好，特别是要进一步配合党和国家的中心任务和针对建筑市场采取的专项整治措施，从讲政治，讲大局，讲稳定的高度审理好此类案件；为党中央、国务院、全国人大倡导的规范整顿建筑市场，制止拖欠工程款和保护农民工利益的阶段性政治任务提供了强有力的司法保障。目前建筑市场正处于深化改革，体制和机制创新的新阶段，改革措施必将不断出台，也必然反映到人民法院的审判活动中来，对此，我们也应有清醒的认识，应当时刻关注建筑市场的变化，认真分析形势，特别是将新情况、新问题中的法律关系剥离出来，剖析研究，准备处置预案，积极应对。目前，《建筑法》、建设工程施工合同范本、建设部规章都处于修订中，对建筑业法律规范的变化，也应当成为我们关注的重点。展望未来，我们应当具有与时俱进的进取精神，不断提升审理此类案件的能力和水平，努力实现审理建设工程施工合同纠纷案件的法律效果和社会效果的有机统一。
具体讲，执行《解释》成绩卓著，体现在：
（一）规范了执法行为，统一了执法尺度。
《解释》颁布实施前，由于法律规定过于原则，缺乏具体明确的执法依据，
各级法院对无效合同的工程结算标准、垫资条款效力、适用民事制裁措施的分寸和尺度、认定实际竣工日期的标准、欠付工程价款是否支付利息和计息标准、“黑白合同”的认定标准等涉及施工合同纠纷案件的主要争议焦点问题上认识不统一，法律适用的标准和尺度不一致。审理此类案件大量存在着“同案异判”或者“异案同判”现象，造成当事人无所适从。企业很难从裁判结果总结出规范经营行为的经验教训，当事人很难根据法院的裁判先例预测案件走向，存在的这些现象，直接影响了人民法院裁判文书的社会公信力。存在这些现象，主要不是人民法院或者法官疏于执法造成的，而是由于缺乏明确具体的执法标准造成的。由于法律规定不明确，法官行使自由裁量权的空间和余地必然很大，法官只能根据自己对法律的理解裁判案件；只要裁判结果符合法律原则、精神，裁判文书论理充分，法官作出的结果不同的裁判都应当受到尊重和维护。自由裁量权是审判权的灵魂，即使法律规范再详尽，也不能排斥法官的自由裁量权；裁量权只存在规范问题，不能限制或者取消问题。建筑市场上的许多建筑活动是依靠行业惯例和企业自律规范经营行为的。有些业内普遍认可，建筑企业习以为常的作法，实际属违法、违规行为，像转包、借用资质、“黑白合同”等。对于建筑业鱼目混珠的现实，有些法官难以甄别，在裁判时出现误差，这也是造成执法标准不一致的原因之一。因此，法官把握自由裁量权的分寸、尺度不一致是诸多原因造成的，出现“同案异判”也是必然的；但正常的审判活动所产生的不同的裁判结果，在当事人、法学家、社会公众就极端个案为例进行比对时得出的结论，就足以致法院于社会公众不理解、不信任的尴尬境况。《解释》颁布后，明确了审理建设工程施工合同纠纷案件的执法标准和尺度，对审判实践中普遍存在的疑点、难点问题作出解释，对规范人民法院的执法行为，规范法官的自由裁量权起到了积极作用。从《解释》颁布实施3年来的审判实践看，执法情况平稳，未出现重大争议，法院内部和与施工合同利益相关各行业及社会公众反映良好，基本达到了制订《解释》的预期目的，对此，我们感到欣慰。
（二）为贯彻执行党和国家规范整顿建筑市场秩序的中心任务作出了贡献。
建筑市场供大于求，属卖方市场，施工企业承揽工程的竞争十分激烈。施工企业为承揽工程不择手段，无序竞争的结果导致违法、违规现象十分普遍，“建筑市场的混乱，不仅严重危及工程质量和安全生产，影响投资效益的发挥，而且腐蚀了干部队伍…” [1]，表现为“工程质量和安全形势依然严峻，拖欠工程款和农民工工资严重，工程招投标中‘黑白合同’问题突出，建筑领域腐败行为屡禁不止”[2]。为此，国家权力部门加大了规范整顿建筑市场秩序的力度，取得了明显的成效。表现为： 2003年11月6日，全国人大常委会在对《建筑法》进行执法检查后作出了《全国人大常委会执法检查组关于检查&中华人民共和国建筑法&实施情况的报告》。国务院办公厅于2006年2月7日作出《国务院办公厅关于进一步整顿和规范建筑市场秩序的通知》，建设部也相应作出了《关于进一步整顿和规范建筑市场秩序的意见》和《关于进一步整顿和规范建筑市场秩序的意见》。这些措施形成了整顿建筑市场的组合拳，取得了显著成效。
从司法审判的角度看，建筑业与他行业相比较而言违法、违规的现象更普遍、更严重，除全国人大常委会决议所指出的违法、违规的表现形式外，还表现为：建筑市场上大量存在着拖欠工程款（包括专业分包、劳务分包工程款、材料供应款）、转包、违法分包、借用有资质的单位名义承揽工程、擅自使用未经验收的建筑工程、违反《招标投标法》规定从事不正当竞争行为、违反国家标准化法律的强制性规定，以次充好，降低建材质量标准等。这些行为严重扰乱了建筑市场的经营秩序，破坏了市场主体的公平竞争秩序，阻碍了建筑业的持续健康发展；同时，也连带影响其他行业的正常健康发展，像发包人大量欠付施工人工程款必然导致承包人欠付银行贷款、欠付材料供应商供货款、劳务分包企业工程款、劳务分包企业就可能欠付农民工工资等，形成了“三角债”，客观上阻碍与建筑业相关的其他行业的健康发展，最终形成了国民经济发展的一个死结。对此，国家权力机关早就有所认识，从讲政治、讲大局、讲稳定的高度，提出了规范整顿建筑业的方略，向各部门提出了具体要求。人民法院作为滞后处理纠纷的司法机关有义务和责任响应党和国家的号召，在审判工作岗位上为规范整顿建筑市场秩序有所作为。应当说，《解释》的颁布实施就是讲政治的具体体现，就是有所作为的表现形式之一。
从《解释》的内容看，《解释》第1条对施工企业超越资质等级、借用资质、转包、违法分包等及建设工程项目应当招标未招标或中标无效等违反法律、行政法规强制性规定，应当认定合同无效的情形列出来，予以凸现，体现法院对建筑市场上最常见的这些违法行为的特别关注。第4条规定施工合同主体违反民事实体法律应受到民事制裁。第13条规定工程未经验收，发包人擅自使用的，应承担相应的法律责任。第21条对“黑白合同”作出界定，意在以规范性文件形式帮助法官甄别“黑白合同”。上述两条规定，体现了以审判权制裁建筑业违法行为的鲜明态度。目前，建筑市场上发包人恶意拖欠工程款的手段主要表现为：工程竣工后发包人拖延验收，恶意阻止结算条件成就；施工人提交竣工结算文件后，发包人拖延不审价。对此，《解释》第14条对发包人以拖延验收作为拖延支付工程款手段的，加重了发包人责任。第20条对发包人拖延不审价的情况下，按照合同约定直接认可施工人报价的规定本身就是对发包人拖延审价的惩罚。第26条第2款对制止拖欠劳务分包工程款，为解决拖欠农民工工资问题提供了特殊的救济途径，体现了人民法院制止拖欠工程款，保障合同诚信履行的立场。第19条对施工签证的规定，客观上起到促进了施工企业内部改善经营管理机制的作用，同时，体现了尊重施工行业惯例的态度。
《解释》颁布实施3年的执法实践客观上促进了建筑业的健康快速发展，表现为承、发包企业管理向科学规范方向发展。以建筑市场上最常见的签证管理为例，甲方派驻工地的代表或乙方项目经理部对于签证的管理水平与《解释》颁布实施前相比而言，更加规范了，管理机制更加科学合理。有的甲方对签证实施分级管理制度，对小额工程量、小额工程款、3天内的短工期等小额变更事项，由甲方驻工地代表签证；对3天以上的工期、一定标准以上的工程量、工程质量、工程价款、设计等对工程价款影响较大的事项变更，则应先由乙方申报变更事由，由甲方驻工地代表审核后，再履行合同约定的审核程序审批。业主方对签证的分级管理机制，规范了签证管理权限，同时，也为日后可能发生的纠纷提供了明证，便于日后诉讼中，法院查明事实，分清是非。与此对应的是，施工企业也强化了工程项目经理部内部责任管理机制；在企业内部实施了管理层与施工层分离的经营机制；对企业与项目经理部之间的责、权、利之间的利益平衡关系作出更加精细、更加符合建筑活动规律的安排，施工企业的内部管理水平显著提升，建筑业呈现出由粗放型经营向集约型经营转化态势。应当说，促使发包人与承包人经营管理机制向好的方面的转变，《解释》功不可没；究其原因，企业经营行为要适应《解释》规定，要与司法机关的裁判思路吻合，这也是企业改革的动因之一。这种动因客观上促进企业向规范化、法制化方向转变，这也与最高法院制订《解释》，为规范整顿建筑市场的大局服务所追求的现实目标相一致。
二、建筑市场新变化及应对措施。
（一）取得的成效与存在的问题
《解释》颁布实施的3年也是建筑市场的日新月异发展变化的3年，期间，出现了许多新情况、新问题。客观情势的变化必然对建筑市场的经营管理行为产生影响，也必然对人民法院的审判工作产生影响。对此，我们应当了解情况，把握信息，统一思想，积极应对。这些变化有些是积极的，为建筑业发展带来了生机和活力；但有些变化是消极的，阻碍建筑业持续健康发展。体现在：
建筑业的积极变化：一是已经拖欠的工程款（包括劳务分包工程款）中的绝大部分得到偿还，新发生的拖欠行为大幅较少。多年来困扰国民经济正常健康发展的大量拖欠工程款问题，在党中央、国务院的强有力领导下，各项措施取得显著成效，历史遗留的拖欠款额基本得到清偿；新发生的拖欠行为也大幅减少，施工企业资信状况明显好转。二是建筑施工企业的管理水平明显提升，经营管理行为更加精细、规范。三是企业法律意识明显增强，企业内部的法务工作得到强化。像《解释》第20条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。建设部颁布的“建设工程施工合同范本”通用条款部分第33.3条规定的内容，不属于《解释》规定的“当事人约定”情形，不适用《解释》规定，不能按照承包人报价结算工程价款。对此，最高法院在(2005)民一他字第23号《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》中明确：建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的约定，不能简单推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致的意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。审判实务中，许多当事人按照建设部颁布的施工合同范本签订的施工合同中，以手书条款的形式，在施工合同上添加发包人拖延审价将以承包人报价作为结算依据的内容。最高法院作出的二审案件裁判文书中，也有依据《解释》第20条规定，按照当事人在格式合同中的特别约定，全面支持承包人主张按其报价结算工程款的先例。以此为例可以看出，在合同范本上添加手书内容的行为表明，相当一部分当事人法律意识很强，企业内部法务管理水平也很高。同时也应当看到，施工企业为追求利润最大化，意图将违法行为包装为合法行为的“法律意识”也很强，即意图规避法律规定的意识很强。像《解释》第7条规定，劳务分包合同不能定性为转包合同从而认定无效。审判实务中，大量存在施工企业意图将转包、违法分包等违法行为包装为劳务分包，意图使违法行为合法化，我们对此应当保持清醒认识。虽然建筑业经营管理水平和法律意识有所增强，但从行业整体形势看，建筑业远没有达到正规化、法制化的目标。
存在的问题及应对措施：一是建筑业违法、违规现象依旧普遍存在，并未得到根本改变。“黑白合同”数量进一步增大，签订“黑白合同”的手段更加隐蔽。招标投标中，招标人、招标代理机构泄漏标底，招标人、招标代理机构与投标人恶意串通，投标人之间恶意串通的不正当竞争行为大量存在。以挂靠、联营、内部承包等形式借用有资质的建筑施工企业的名义承揽建筑工程的情况更加普遍，转包和违反分包现象没有明显减少。总之，建筑业违法违规的现象依旧普遍存在，并未得到根本改变，有些违法、违规行为还有发展蔓延趋势，甚至有些违规行为还作为成功的经营模式得到强化和推广。
自党和国家开展规范整顿建筑市场经济秩序活动以来，各级人民政府强化了对建筑工程招投标的管理力度。各地政府对应当招标工程的最低造价额作出了明确规定，对不按人民政府要求履行招投标程序的施工企业，人民政府可能采取降低施工企业资质等级、不予颁发开工许可证等行政处罚措施。对此，建设工程的发包人为响应政府号召或避免受到行政处罚，主动或不得不到招投标有形市场上履行建设工程招投标的法律手续。从表象特征看，近100％开工项目均履行了招投标法定程序，建筑市场进一步规范，《招标投标法》得到了切实的贯彻实施；其实不然，履行招投标手续的工程项目中，有很大一部分属于“名招暗定”，实为签订“黑白合同”，违法行为以新的形式发展蔓延。“黑白合同”发展蔓延的主要原因在于承、发包双方当事人都意图通过订立“黑白合同”达到通过正常招投标程序不能达到的目的。按照《建筑法》第三十七条规定：评标由招标人依法组建的评标委员会负责。依法必须招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为5人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的2/3。前款专家应当从事相关领域工作满8年并具有高级职称或者具有同等专业水平，由招标人从国务院有关部门或者省市自治区直辖市人民政府有关部门提供的专家名单中确定；一般招标项目可以采取随机抽取方式，特殊招标项目可以由招标人直接确定。与招标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会；已经进入的应当更换。评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。第三十八条规定：招标人应当采取必要的保密措施，保证评标在严格保密的情况下进行。任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。上述规定表明，评标委员会组成及评标过程是招标人不能完全左右的，中标候选人是评标委员会推荐或者直接确定的。招标文件设有标底的，标底为合理低价，“合理”就是在施工成本之上保留了建筑企业的最低利润，施工企业不得以低于成本的价格竞标，从而保障了建筑企业的生存和健康发展。《招标投标法》第四十一条规定：投保人中标应当符合下列条件：能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准：能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。此条规定说明，招投标的标底不能低于成本。目前建筑市场是卖方市场，建筑施工企业承揽工程竞争十分激烈，同时，建筑业还是微利行业，行业利润只在工程造价的2％左右。市场供需关系决定了在招标文件确定的标底之下还有降价空间，还有许多建筑企业愿意以低于标底的价格承揽工程；同时，招标人也希望最大限度节省建房开支，愿意将工程发包给报价最低的施工企业。这样，意图通过低于合理低价的报价，甚至意图以低于成本的超低价中标的施工企业，与期待达到最大限度节约成本的发包人一拍即合，其结果就是双方签订“黑白合同”，以期达到双方共同追求的履行“黑合同”的签约目的。发包人在招投标程序之外与报价最低的施工企业签订低于合理低价或少于合理工期等的合同就是“黑合同”。如果人民政府对建筑市场规范整顿的力度不大，除《招标投标法》第三条规定的必须招标的情形外，招标、投标人之间可以通过自主协商的形式签订施工合同，当事人就无需签订两份价款等内容不一致的“黑白合同”。事实上，如无需履行招投标手续，只要施工企业愿意干，发包人就工程价款想签多低，就签多低；只是在政府执法力度加大后，承、发包当事人不得已以签订“黑白合同”形式达到各自目的。事实上，随着人民政府规范整顿建筑市场的力度加大，“黑白合同”数量不仅没有减少，而且呈发展蔓延趋势。目前，最高法院二审审结的施工合同纠纷案件中，有一半以上的案件存在“黑白合同”。可以想见，地方法院审理的施工合同纠纷案件也肯定存在着大量的“黑白合同”。
建筑市场大量存在的“黑白合同”给人民法院审理案件增加了难度。主要体现在：认定“黑合同”标准如何把握？两个以上的施工合同均为“黑合同”，工程竣工验收合格的，人民法院应当参照哪一份合同约定结算工程价款？对于“黑白合同”的差价人民法院应当如何处理？对于两个以上的施工合同均为“黑合同”的，人民法院应当参照哪一份合同约定结算工程价款？对于两份以上的“黑合同”之间的差价如何处理？招标文件、中标通知书、备案合同不一致的情况下，认定“白合同”的标准如何？招标文件、中标通知书、备案合同不一致的情况下，认定“白合同”的标准如何？承、发包双方当事人为规避签订“黑白合同”的法律后果，签订“黑白合同”方式更加隐蔽，像发包人为房地产开发商，施工人又以买房人身份以明显高于市场平均价的价格购买发包人（开发商）开发的房产；施工企业免费为发包人承建小区配套设施；中标后，承包人作出大额让利的承诺声明；承包人“自愿”作出为业主捐资助学的承诺等等。这些行为的本质都是将中标后签订的施工合同价款数额降低，都是背离中标通知书记载的实质性合同条件而另行订立合同的行为。审判实务中，“黑合同”的价款多数表现为低于中标价；有时也表现为高于中标价，其目的在于逃避法定税收。这些以隐蔽形式签订的“黑白合同”加大了人民法院认定和审理“黑白合同”的难度，对此，各级法院积极应对，制订和采取了许多行之有效的审判方案，成效明显。
二是《解释》适用过程中，对个别条文理解存在偏差。像《解释》第26
条第2款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。有关制订此款规定的背景和适用范围，2004年10月27日最高法院黄松有副院长就《解释》答记者问[3]中谈到此问题时已经予以明确。黄副院长明确：“《解释》第26条是为保护农民工的合法权益作出的规定”。在谈到合同相对性问题时，还讲到“按照合同相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。但是从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响农民工工资的发放。因此，如果不准许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护”。按照黄副院长讲话精神，《解释》第26条第2款的立法目的主要在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。《解释》之所以作出这样的规定，体现了民事审判工作以科学发展观为指针，为构建和谐社会和解决民生服务的社会主义法治理念，人民法院在现行法律框架内充分保护农民工利益，就是讲政治、讲大局、讲稳定的具体体现。肖扬院长代表最高法院向全国人大所作的法院工作报告中也讲到最高法院制定司法解释，为保护农民工利益提供特殊的司法救济途径，与黄副院长答记着问的精神完全吻合。
从法理上讲，债权合同的基础就是合同相对性，物权的基础是对世权。准许一审原告突破合同相对性向不具有合同关系的当事人主张权利，从法理和法律规定上讲是有缺陷的。《民法通则》第八十四条规定：债是按照合同的约定或者法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者法律的规定履行义务。也就是说，“特定的权利和义务关系”是在合同当事人之间产生的，债权所具有的相对性属性是债存在的基础。为弥补突破合同相对性带来的法理上的缺陷，适用《解释》第26条第2款规定是受严格条件限制的。首先，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼；只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。完整准确理解《解释》26条第2款规定，应当结合该条第1款规定一并解读，只有这样才能正确适用此条文。《解释》第26条第1款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。建筑市场上，实际施工人的合同相当人就是转包人或者违法分包人，他们之间就是合同相对人。合同相当人之间提起诉讼是正当的，符合《民事诉讼法》第一百零八条规定的案件受理条件，对此根本无需制订司法解释予以明确规定。《解释》第26条之所以在第1款中对无需解释的内容作出安排，并在该条第1款中予以明确，其目的在于提示各级法院原则上不准许当事人突破合同相对性提起诉讼，应当按照合同相对性原则有序诉讼，这是符合法律规定的主导诉讼方向。《解释》第26条第2款规定是有严格适用条件的，是为保护农民工利益作出的补充规定，不能因此款规定的存在而否认法定合同相对性的大原则。其次，适用《解释》第26条第2款规定时，原则上第一手承包合同与下手的所有转包合同均应当无效。《合同法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律、法规，在表述承包人概念时使用了以下几个概念：承包人、建筑施工企业、施工人、承包建筑工程的单位等，没有出现过“实际施工人”的表述。此表述为《解释》创设的新概念，意在表达无效合同中实际干活的单位或者个人为实际施工人，实际施工人可能是法人、非法人团体、个人合伙、自然人等。使用“实际施工人”的概念本身就意味着“实际施工人”参与签订的合同无效，实际施工人为无效合同当事人，包括转包、非法分包、没有资质借用有资质的建筑施工企业名义等违反法律、行政法规强制性规定的违法行为。有学者认为，合同无效后，其相对性弱化。适用《解释》第26条第2款的条件之一就是原则上施工总承包合同及所有下手转包、违法分包合同均无效，这样才能符合债权合同相对性弱化原理。如果总承包合同有效，按照合同法原则，有效合同就应当全面实际履行；发包人在有效合同中只对合同相对人负有履行义务，对合同之外的人不负担履行义务；如果不是这样，那么合同的效力就不完整，就有缺陷。合同相对人除负担合同义务外，还要负担合同以外的义务，这对合同当事人而言是不公平的，是签约时无法预料的，不能保障交易安全。施工合同与其他合同相比较而言，具有特殊性，特殊在于转包、违法分包合同与上手总承包合同比较而言，虽然属于两个独立的法律关系，但他们之间具有牵连关系。像转包合同与上手合同之间，一般而言，就是在工程价款上存在差异，其他内容，像施工范围、质量标准、工期、违约责任等合同主要条款均与上手合同基本相同。转包人、违法分包人为上手和下手两份合同的当事人，这些特征的存在为无效合同突破相对性后的处理方案打下了一定的基础。第三，不准许借用实际施工人名义，以适用《解释》第26条第2款为名，提起以发包人或总承包人为被告的诉讼，恶意损害他们的合法权益。目前，审判实践中出现了实际施工人并不存在投诉无门的情况，其合同相对人也具备支付工程款的实力，而原告只是为向发包人索要超出合同约定的高额不法利益，甚至原告与其有合同关系的相对人恶意串通，或者说就是合谋借机向发包人或者总承包人敲诈勒索，恶意提起以发包人或总承包人为被告的诉讼。由于发包人与实际施工人之间并不存在合同关系，有的发包人对工程被转包或被几经转包并不知情，对实际施工人的工作情况不了解，对工程支出的实际费用更是无从考证。此种情况下，以实际施工人名义提起诉讼的原告虚构事实，伪造证据，将工程量做大，工程费用提高，向发包人恶意主张高额工程款，企图通过恶意诉讼索取不正当利益，其中，甚至有些原告并未参与施工。由于发包人对转包、违法分包合同的履行情况并不知情，无法抗辩，诉讼结果极有可能损害发包人利益。应当明确的是，此类诉讼不属于《解释》第26条规定的案件受理条件，尚未受理的，应当裁定不予受理；已经受理的，应当裁定驳回起诉。对于总承包人欠付材料供应商的建筑材料款、借款等形成的债权债务关系，不属于《解释》第26条第2款规定的适用范围，施工人的债权人不是实际施工人，也无权适用《解释》第26条第2款规定，以发包人或者总承包人为被告向人民法院提起诉讼。
总之，《解释》第26条规定适用范围在司法解释条文的文义内容、领导答记者问、法律规定、法理等诸多方面看，对该条的适用范围是明确的，并不存在争议。不能扩大此条文的适用范围和适用条件，更不准许以此条规定作为恶意损害发包人或总承包人合法权益的当事人用以打人的一块砖头。
三是建筑业部门立法和多头管理给执法活动带来的困难。《建筑法》第二条第二款规定：本法所称的建筑活动，是指各类房屋建筑及附属设施的建造和配套的线路、管道、设备的安装活动。从上述规定可以看出，《建筑法》就是调整建筑和安装活动的法律，但是对修建码头、港口、公路，铁路及其附属设施，水利工程，电力设施，信息通讯设施等专业施工活动，是否属于建筑活动呢？按照一般人的认知程度，毫无疑问，这些活动与建房一样均属于建筑活动。但是为什么《建筑法》未将这些活动纳入建筑活动的范围予以调整呢？我理解这应当是部门立法的结果。在我国建筑活动按照建设项目的不同，分属于不同的部门管理，《建筑法》所称的“各类房屋建筑及附属设施的建造和配套的线路、管道、设备的安装活动”属于建设部主管。铁路工程建设属于铁道部分管，水利工程建设属于水利部分管，公路、港口建设属于交通部分管，通讯、网站建设属于信息产业部分管，军事设施属于军事机关管理。正因为同属于建设活动的不同的建设项目分属于不同的行政机关分管，《建筑法》作为建设部承办起草的法律，在界定的建筑活动范围时只包括了建设部分管的建筑活动，不包括其他部门分管的建筑活动。上述规定给人民法院的执法活动带来了困难。体现在：对于涉诉的水利工程、高速公路、铁路等专业建设工程施工合同纠纷案件，是否适用《建筑法》的规定？建设部有关工程结算、工程质量、招投标、监理、工程分包、资质等级、监理等部颁规章、其他规范性意见的规定是否适用于其他建筑活动？如果不适用，审理此类案件的标准是什么呢？建设部颁发的造价工程师资质能否从事其他专业建筑活动的工程造价鉴定？如果不行，具有其他行业鉴定资质的造价鉴定机构和鉴定人员数量很少，且多数不愿意为法院诉讼进行鉴定，且这些专业造价鉴定机构与这些特定行业之间往往存在着千丝万缕联系，这些行业涉诉时应如何保障工程造价鉴定的公正性呢？上述问题，值得我们研究探讨。
下面谈谈本人的看法。首先，《解释》在前言部分写到“根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共,和国民事诉讼法》等法律规定，结合审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制订本解释”。此部分规定表明，《解释》是对《民法通则》、《合同法》、《招标投标法》、《民事诉讼法》等多部实体法和程序法作出的解释，“等法律规定”中当然也包括《建筑法》，换句话说，《解释》是对多部法律作出的司法解释，《建筑法》只是其中的一部法律之一。《民法通则》、《合同法》属于基本法，适用于各类专业建设工程合同纠纷案件，故原则上各类建筑活动引发的纠纷案件均应适用《解释》，包括涉诉的水利工程、高速公路、铁路等专业建设工程施工合同纠纷案件。《合同法》第二百六十九条第二款规定：建设工程合同包括工程勘查、设计、施工合同。《解释》为审理施工合同纠纷案件的司法解释，适用于建设工程总承包、专业分包工程、劳务分包合同纠纷案件，原则上不适用勘查、设计、监理、装饰装潢等类合同引发的纠纷案件。
三、建筑业的新变化给审判工作带来的影响。
《解释》颁布实施3年来，改革与创新是建筑业的主旋律，建筑业作为国民经济的支柱产业在矛盾困难中发展壮大，取得长足进步。一些虽有法律规定但以往采用不多的经营模式近几年得到了广泛推广，取得了良好效益，对建筑业发展起到了示范和带头作用；同时，由此产生的法律问题已经或即将要反映到人民法院的审判工作中来，对此，我们应当给予必要的关注。
联合承包& “所谓联合共同承包，是指由两个以上的单位共同组成非法人的联合体，以该联合体的名义承包某项建筑工程的承包形式”[4]。共同承包工程的联合体各方是通过订立的合同约定合作各方的权利义务，包括约定管理机构、管理方式、各方的职责范围、利益分配、风险分担方式等。联合承包的工程项目往往是大型的工程项目，技术难度大、工程量大、建设周期长、资金消耗量大等疑难复杂的工程需要大家合作来化解风险，完成任务。
《建筑法》第二十七条规定：大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上的不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。《招标投标法》第三十一条规定：两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应的资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同招标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。
按照上述概念和《建筑法》、《招标投标法》的规定，联合承包应当具备以下法律特征：第一，联合承包体为非法人组织。如果联合承包的组成单位将联合承包体改造为独立法人单位，那么，这种承包形式就演化为独立法人一家单独承包工程，为单一的承包形式，不再是联合承包。原合作各方在新设立的独立法人单位所享有的权益是股东权益，而不是联合承包合同约定的权利义务，但联合体在投标时是以一个投标人的身份投标。第二，联合承包体内部的成员单位为共同承包人，对施工合同履行承担连带责任。换句话说，联合承包各方对外并不区分各自的合同义务，不能以联合各方内部分工，对外抗辩发包人对不属于自己施工范围的部分不承担责任。联合承包各方对承包合同承担责任意味着承包各方对合同约定的全部责任和义务承担连带责任。如发包人对联合承包各方提起诉讼，联合承包各方的诉讼地位为共同被告。第三，联合承包的对外责任形式与工程总包和分包之间的责任形式是有区别的。《建筑法》第二十九条第二款规定：总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。《建设工程质量管理条例》第27条规定：总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。上述法律、行政法规的规定可以看出，施工总承包与分包就分包工程承担连带责任，就“分包工程”对建设单位承担连带责任是指对分包工程的质量承担连带责任，而不是分包合同承担连带责任。联合承包的成员单位就承包合同对外承担连带责任，而不是联合承包的工程质量。二者承担连带责任的对象是不同的，责任负担也是不一样的，显然，联合承包的责任负担远远重于总承包与分包之间的连带责任形式。
联合承包不同于合作开发房地产法律关系。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定：本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。合作开发的形式包括成立房地产项目公司和按照合同约定各自承担相应的权利义务。合作开发房地产的法律关系类似联营，但不同于联营。联营一般需要各方共同出资、共同经营、共担风险、共享利润，合作开发房地产不需要合作各方“共同经营”。合作开发房地产各方对内按照合同约定享有权利，承担义务。对外依照法律规定、合同约定承担连带责任，并不必然承担连带责任。
建设工程总承包& 国家法律、政策倡导和鼓励建设工程总承包，实行施工总承包，限制工程分包。《建筑法》第二十四条规定：提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘查、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘查、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。《合同法》第二百七十二条规定：发包人可以与承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘查人、设计人、施工人分别订立勘查、设计、施工承包合同。“与我国目前较为普遍应用的施工总承包相比，工程总承包是更纯粹意义上的总承包”[5]。建设部在《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》中明确：工程总承包是国际通行的工程建设项目实施方式。积极推行工程总承包是深化工程建设项目组织实施方式改革，提高工程建设管理水平，保障工程质量和投资效益，规范建筑市场秩序的重要手段。
人民法院在审理建设工程总承包时应当注意，工程总承包是一份总包合同，是多个独立法律关系的组合，是一个整体。当事人就其中的部分内容发生争议的，像当事人就施工合同、设计合同、勘查合同等部分内容发生争议的，人民法院除审查争议部分的合同内容外，还应当审查工程总承包的统一适用条件，不能只考量纠纷部分的合同内容。法官行使自由裁量权时，除应当考量争议部分的利益平衡外，还应当顾及当事人在总承包合同中整体利益的平衡。&
委托代建合同& 什么是委托代建合同呢？《解释》第27条第2款规定：保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。此条为规定因保修人与建筑物所有人或者发包人未及时履行保修义务造成建筑物毁损的共同侵权责任。其中，“建筑物所有人”或者“发包人”的提法表明施工合同的发包人有可能不是建筑物所有人，那么，他们之间是以什么做纽带联系到一起的呢？是委托代建的法律关系，建筑物的所有权人为委托人，发包人为代建人，他们之间的法律关系为委托代建关系。建筑物权利人将拟承建的建筑物通过委托代建合同约定，委托代建人按照建筑物所有人的要求代为建设建筑物。交房期限、户型、建房费用、违约责任、代建费用等是依靠委托人和代建人依靠委托代建合同约定双方的权利义务。这种委托代建法律关系性质为房地产开发经营合同，不属于建设工程合同范畴。像银行委托房地产公司为其建设营业楼，房地产公司为发包人，施工企业为承包人；银行与房地产公司成立委托代建合同关系。
&北京市政府颁布实施了《北京市政府投资建设项目代建制管理办法（试行）》，还有许多城市也颁布了类似规定，这些规范性文件对政府工程的进一步规范化起到了推动作用。此类合同的主要内容包括：委托人（市政府主管部门）、项目代建人（施工单位）、项目使用人（实际使用项目的单位）、项目概况、项目管理范围和内容、管理目标和投资控制、代建管理费等。对此类合同的性质值得研究和探讨，本人倾向以认定为施工合同性质为宜。
目前，立法机关的立法理念是将占建筑市场很大份额的政府工程实行强制的委托代建制度。委托代建合同与施工合同是两个独立的法律关系，原则上在审理建设工程施工合同纠纷案件中，不宜追加委托人为本案当事人，不宜判令委托人对发包人偿还工程欠款承担连带责任。委托人也无权以承包人为被告向人民法院提起诉讼，主张承包人对工程质量缺陷承担责任。委托人与代建人就委托代建合同发生的纠纷，也不宜追加承包人为本案当事人。
《建筑法》不能涵盖的建筑活动& 如上所述，《解释》适用范围不局限于《建筑法》规定的建筑活动，对修筑铁路、高速公路、港口、码头、水利工程、地下建筑等活动也应当适用。《解释》不适用农村集镇建房活动，此类活动应当适用建设部有关农村集镇建房管理规定。装修工程是否属于《合同法》规定的施工合同范畴，看法不一，本人倾向不属于施工合同范围。理由：行政法规《建设工程质量管理条例》第2条第2款规定，本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管理和设备安装工程及装修工程。此规定表明，装修合同属于建设工程，但不属于施工合同范围，是独立于施工合同之外的独立合同。建筑市场现实情况是，装修工程可分为施工分包工程和独立的装修工程两种情况。本人倾向因独立的装修工程签订的合同纠纷案件原则上不适用《解释》，而应当参照建设部有关装饰装潢的规范性文件处理；已经成为施工合同的分包工程的装修工程合同纠纷应当适用《解释》规定。
《解释》没有涉及上述问题，主要是因为人民法院受理此类案件的数量还不够多，审判实践经验还不够丰富，许多问题还需要研究和探讨，总结经验制订司法解释的条件还不够成熟。随着建筑市场的迅速发展，随着上述经营模式也会进一步普及推广，诉讼案件也必然增多。相信条件成熟时，最高法院也会以适当的方式适时制订和发布指导性意见。
四、&&&&&&&& 适用《解释》应当处理好的几个问题。
（一）审好施工合同纠纷案件应当树立的审判理念。
施工合同所具有承揽合同的共性和承包合同的特性，决定了施工合同具有不同于其他类型合同的特性，法官应当有针对性地树立符合施工合同特性和此类案件审判规律的理念。
施工合同是一种特殊的承揽合同，如前所述，具有承揽合同的共性特征，特性在于承揽人加工的定做物为不动产。履行施工合同的方式多为承包形式。承包经营形式主要适用于依合同性质决定的履行合同过程中不宜算细帐的情形，像农村土地承包合同、山林、滩涂、矿产资源、国有中小企业承包租赁经营等，多适用于不能算细帐而只能估堆算帐或者按时间段算帐的合同形式。施工合同正是如此，只能按照施工范围估堆算帐，就采取了承包经营的方式。
施工合同一般存在以下特征：一是承包合同文本复杂。建设部示范合同文本包括：协议书、通用条款、专用条款三部分，条文多，内容庞杂。除上述合同文本外，施工合同必须经过细化、补充才能够实际履行，通过招投标形式签订的施工合同也不例外。施工合同补充和细化的表现形式包括：签证、补充协议、往来函件、会谈纪要及其他经济洽商记录。施工合同还有一些自己特有的必备条文，像索赔条款、支付工程价款的时间是按照工程建设的形象进度、欠付工程款应当支付利息且按照法定基准利率付息、垫资条款、通过保修合同约定转移保修义务等。二是专业性强。施工合同当事人争议的工程量、工程质量等主要争点多涉及专业技术问题，审理难度大。我们面临的困难是带有普遍性的，所有国家法官都面临审理施工合同纠纷案件需要解决专业技术难题问题。2005年以后，日本采取的司法改革措施之一就是在审理施工合同纠纷案件的审判庭设立专业技术委员会，由专业委员会对纠纷争点涉及的专业技术问题进行审核，为法官行使自由裁量权作出裁判提供专业依据。在最高法院和其他地方法院审理此类案件时也采用了专家证人的方式解决案件涉及的专业技术问题，特别是涉及鉴定的案件。鉴定机构出庭为当事人就鉴定结论提出的异议进行答疑时，法官应当准许当事人聘请专业技术人员为专家证人，在涉及专业技术问题时为当事人提供帮助。三是交易习惯和行业惯例多，管理模式有自己的特点。像签证是建筑业特有的行业惯例。《解释》也体现了遵从惯例的立法意图，《解释》第19条特别强调对于工程量的认定主要是以签证为主。除签证外，建筑业的经营管理模式是有特点，施工人多是采用项目经理部形式对建设项目进行经营管理。项目经理部实行内部承包经营负责制。发包人经营模式的特殊性体现在发包人一般在施工现场派驻工地代表，对施工现场实施监督管理和负责施工现场的经济洽商记录的签证工作。此外，施工合同还订有索赔条款。索赔意为“索取赔偿”，其法律性质为补偿，不具有惩罚功能。索赔对承、发包双方当事人而言，是双向的。索赔一般适用于工程质量、工期等。索赔责任与违约金的差别在于，索赔不具有惩罚功能而违约金具有补偿和惩罚的双重职能。四是合同利润低。建筑行业利润率从2001年－2004年行业利润分别为1.9％、2％、2.3％、2.2％。2006年－2007年行业利润分别为：2.09％、2.38％。[6]同比，房地产行业的利润率在20％以上，近几年房地产行业的利润更是达到了暴利程度。施工合同利润低，决定了法官在确定违约责任、损失赔偿额和人民法院进行民事制裁时，应当考虑当事人的承受能力。
施工合同的上述特性，决定了审理施工合同纠纷案件应当树立不同于其他类型合同纠纷案件的审判理念。本人到日本访问时，日本高等裁判所的法官认为审理施工合同纠纷案件多是创造性劳动，而审理其他类型案件多是重复性劳动，他们讲的就是审判活动应当针对施工合同的特性进行。施工合同不同于其他类型合同的特性明显，每一宗案件除具有此类案件的共性外还具有个案的特性，每一宗案件都应当由法官将本案的法律关系梳理清晰，查明案件事实，法官在行使自由裁量权确定符合法律规定或者法律原则审判思路，能力平衡本案当事人利益，这一活动是法官的创造性的劳动而不是像处理借债还钱那样简单、明了，多是属于重复性劳动。了解施工合同纠纷案件的法律特性和建筑业的行业特性十分重要，是法官进行创造性裁判活动的前提和基础，像《合同法》规定，在合同约定的违约金过高或者过低时，法院可以依照审判职权调整，“过高或者过低”在不同类型的案件适用标准是不同的，有些还差异很大。对房地产类案件而言，违约金达到了合同约定的总价款的50％，不能说过高，因为近几年房地产行业获得的是暴利，有些经营项目的利润率高达100％；而建筑业是微利行业，建筑业利润率只有2％左右，许多特大型的国有建筑企业利润率仅为0.5％－1％之间；如施工合同约定违约金为工程造价的10％，应当说，就可以认定违约金约定过高了。
总而言之，审判活动应当紧紧围绕着施工合同和建筑业的特性，结合个案的具体情况，依据法律规定和法律原则，确定裁判思路，只有如此，才能在审判此类案件中实现法律效果和社会效果的有机统一。
（二）正确处理承揽合同与建设工程合同关系
建设工程合同是特殊的承揽合同。《合同法》第十六章第二百八十七条规定：本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。法律规定表明，建设工程合同是特殊的承揽合同。多数大陆法系国家并没有将建设工程合同单列一章，而是在承揽合同部分作出特别规定，且单独规定的条文很少；而前苏联是将建设工程合同单列一章作出规定的。《合同法》第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的活动。
承揽合同包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。一般认为，承揽合同为双务、有偿、诺成合同。以完成一定的工作为目的。承揽人独立完成约定工作。标的物具有特定性。承揽人承担工作中的意外风险责任。[7]一般认为，建设工程合同除具有承揽合同的一般特点外，还具有以下特点：合同标的物的特定性，合同主体的限定性，合同管理的特殊性，合同形式的要式性。[8]本人认为，承揽合同（包括建设工程合同）还应当具有以下的两个特点：一是当事人签订合同的基础是基于相互信任,承揽人应当独立完成工作任务。像本人找张裁缝做件西服，因为他手艺好，信用高，价钱合理，而张裁缝接活后，将此活转交给李裁缝作。从承揽合同角度看，张裁缝就辜负了本人对他的信任，没有独立完成工作任务，其行为构成了根本性违约。《合同法》第二百五十三条规定：承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作任务，但当事人另有约定的除外。《合同法》第二百七十二条第二款规定：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。《建筑法》第二十九条规定：施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。施工合同准许将部分专业技术工程分包，但是，除总承包合同约定的分包外，必须经建设单位同意。上述法律规定的立法本意意在体现承揽人应当独立完成承揽工作，不得将主要工作转包。二是合同当事人应当相互协作。《合同法》第二百五十九条规定了定作人的协助义务，二百五十五条－二百五十七条也规定了承揽合同当事人应当相互协作的具体事项。第二百七十五条规定了建设工程合同当事人应当相互协作的内容。上述法律规定表明，相互协作是承揽合同的原则和基础，违反协作义务即构成根本性违约。
建设工程施工合同的承包人对承建工程不享有留置权。《合同法》第十五章承揽合同部分第二百六十四条规定：定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权。那么，建设工程施工合同的工程承包人在发包人未支付工程款的情况下，是否享有对承建工程的留置权呢？作者认为不享有留置权。理由为：首先，《合同法》第二百八十七条规定：本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。换句话说，本章有规定的，应当属于本章的规定，而不应当适用承揽合同的规定。《合同法》第二百八十六条对发包人欠付承包人工程价款的救济方式、途径作出了明确规定，即发包人有权就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，属于《合同法》第十六章有规定的情形，不应当适用《合同法》第十五章承揽合同的规定。其次，法学界主导观点认为《合同法》第二百八十六条规定的优先权性质为法定抵押权，而不是债权的先取特权或法定留置权，属于他物权，具有物权的追及效力，权利始终附着在标的物上，不因标的物转移而丧失优先权。法律赋予承包人的此项权利足以满足承包人追索工程款的要求，无需再赋予承包人以留置权，故承包人不享有留置权。第三，根据上述分析，承包人违反合同约定拒不向发包人移交工程或施工资料的，原则上应认定为违约行为，应当根据具体案情由法官行使自由裁量权确定承包人承担违约责任的方式和责任。应当指出的是，承包人承担违约或损失赔偿的责任不宜过重。
承揽合同的任意解除权原则上不适用于施工合同。《合同法》第二百六十八条规定：定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。依据此条规定，定作人享有任意解除权。《合同法》第十六章第二百八十七条规定：本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。建设工程合同部分对发包人没有任意解除权的规定，从法条的文意内容看，发包人应当对建设工程合同享有任意解除权。对此问题应当