关于超保质期、有效期的商品如何定性处罚问题
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关于超保质期、有效期的商品如何定性处罚问题
对于发现销售超过保质期及有效期商品的行为，通常依据《中华人民共和国产品质量法》(以下简称《产品质量法》)的规定，以失效、变质商品来定性处理。但是由于市场销售对象的多元化，笔者认为在办理此类案件中，不宜笼统地如此定性进行处理，在这结合实际谈点粗浅看法。
　　一、明确几个商品质量的概念
　　(一)“销售失效、变质的产品”：《产品质量法》第52条规定：“销售失效、变质的产品的，责令停止销售，没收违法销售的产品，并处违法销售产品货值金额二倍以下的罚款;有违法所得的，并处没收违法所得……”个人认为该法条中的“失效、变质的产品”是指该产品上市时是符合标准和要求的产品，由于某些因素的作用，造成该产品质量发生变化。换言之，是由销售合格产品转为销售不合格产品。
　　(二)限期使用产品的标识：限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生产日期、安全使用期或者失效日期。“生产日期”是生产者生产的成品经过检验的日期，它是成品出厂的日期;“安全使用期”是指产品可以正常使用并保证使用者的人身、财产安全的时间，含保质期、保鲜期等。一般以自然日、月或年计算;“失效日期”是指产品超过了保存日期，或者推动原有的效能、作用的时间界限，以具体的注明日期为准。其标注主要方式：一是标注生产日期和安全使用期;二是标注失效日期。
　　(三)“食品保质期(最佳食用期)”：指在标签上规定的条件下，保持食品质量(品质)的期限(《食品标签通用标准(GB7718-94)》)。可用下列方式标明：如“……之前饮用最佳”、“保质期至……”或“保质期X个月”等。
　　(四)“保存期”(推荐的最终食用期)：《食品标签通用标准》(GB7718-94)指在标签上规定的条件下，食品可以食用的最终日期。标注方式有：“……之前食用”或“……之前饮用”、“保存期至……”或“保存期X个月”。
　　二、超过保质期、有效期的商品与失效、变质的商品间的关系
　　在理解和掌握了上述概念后，显然对超过保质期的商品就不会一概地理解等同于失效、变质的商品。现实生活中，有的超过保质期的商品会变成失效、变质的商品或不合格商品;有的商品仍有一定的使用价值，只是使用价值降低。商品的保质期只是对商品特征的规定;失效、变质商品不仅是对商品特征规定还有对商品特性的规定要求。因此在没证据证明情况下，认为超保质期商品便属于失效、变质的商品是行不通的。如在某次检查中，发现某经销商销售时间标注超过保质期限的果冻，就此认定或推定这一行为属于销售失效、变质商品行为，这一定性显然过于草率。原因是办案机构认定违法事实的所取得的证据只能证明所售食品超过保质期限，并无食品变质的证据。因此容易造成拟定处罚主要事实不足，致使案件定性偏差，适用法律自然不准确。只有同时取得了有存在变质的主要证据，才能正确定性为属于销售失效、变质商品行为。
　　三、如何开展对商品质量的监督检查
　　“商品质量”指能够满足消费者和用户的愿望和符合规定用途所具备的特性和特征的总和。其中的“商品特性”是指商品所特有的性质，如商品的结构性能，物理性能以及化学成分，生物性质等内在特性。一般来说，在商品质量监督检查中，特性的检查需要检验，即商品的特性需要专门法定机构或权威性机构作鉴定，如上述案例中，果冻虽然在时间上是过期食品，但是否存在变质，须经相关检验或证据证明才能定性。而“商品特征”则是商品的象征和标志，如形状、颜色、气味、包装等。特征可以依据相关标准和规定，由执法人员及技术人员进行感官辨别即可。上述案例中，销售的果冻是否过期，通过查看果冻外包装的标识就可直接判定已超过保质期限。因此，在办理此类案件时，在熟知相关法规依据的同时，还要学习和了解商品质量知识，才能有针对性、科学有效地收集违法事实依据，缩短办案时间，降低执法成本，又能提高办案效率。
　　四、现行法规的相关定性
　　主要归纳起来有以下三种。
　　一、禁止性规定。法律明确规定，对生产经营超过保质期的商品行为，作为禁止性规定，并有专门的处罚依据。因此，办理此类案件可适用该类法规，直接定性予以处罚。另外《国务院关于进一步加强食品安全工作的决定》国发[2004]23号中明确规定指出，自日起，工商部门负责食品流通环节的监管。根据《行政处罚法》第16条的规定也可认为，国务院已经明确将食品流通环节的监管工作交由工商部门负责。因此，工商部门有权依据《中华人民共和国食品卫生法》查处流通领域中的食品违法违章行为。
　　二、劣质商品定性规定。法律明确规定对生产、销售超有效期的商品行为视为劣质商品。因此发现有生产、销售超过有效期的商品，就不必送检，可依据法律规定，直接定性为生产、销售劣质商品，对生产、销售者予以处罚。如《中华人民共和国药品管理法》第49条规定，“禁止生产、销售劣药……有下列情形之一的药品，按劣药论处：……”。国家工商总局原先《关于工商行政管理机关是否有权查处假劣药品及中草药材案件问题的答复》(工商公字[1996]第38号)规定，工商行政管理机关有权查处制造、销售假冒伪劣药品、药材的违法行为。而现今根据《国家工商总局关于工商行政管理部门是否有权查处制造、销售假冒伪劣药品、药材违法行为问题的答复》工商消函字[2004]第128号( 日)的规定：2001年修改的《药品管理法》第88条规定，对生产、销售假药、劣药的，由药品监督管理部门实施行政处罚。因此，实际执法办案中又有了明确的职能分工和管辖权。
　　三、不确定性规定。一般有两种情形：一是将销售该超过质量保证期限的商品经送检，若表明该商品还存在可用性，说明该商品只是减效，可按法规规定的要求进行销售;二是经送检表明该商品为不合格即失效，可依照相关法规处罚。如《中华人民共和国农药管理条例》第23条规定，“超过产品质量保证期限的农药产品，经省级以上人民政府农业行政主管部门所属的农药检定机构检验的，符合标准的，可以在规定期限内销售;但是，必须注明‘过期农药’字样，并附具使用方法和用量。”由此可见，工商执法人员在检查中发现超过产品保证期限的农药，就要按照法规定对该超过产品保证期限的农药进行送检，才能做出正确定性处理。
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销售过期商品该如何处罚？
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销售中的商品刚过保持期，被工商局发现并没收。过期商品并没有造成任何不良影响。货值约500元，工商局的人说要罚我一万元，请问有法律依据吗？答复：为保护消费者的权益，惩治不法商贩，对于销售中的过期产品，依法没收是正确的。依据《中华人民共和国产品质量法》第五十二条规定：“销售失效、变质的产品的，责令停止销售，没收违法销售的产品，并处违法销售产品货值金额二倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”货值约500元，故对您的罚款数额应确定在1000元以下。因没有造成任何不良影响和事故，故吊销营业执照和追究刑事责任的可能不大。但您需进一步确定“一万元”中是否包括对您违法经营所得的没收部份。（以上意见由本栏目编辑人员提供，仅供参考。）
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《中华人民共和国食品安全法》第八十五条规定：违反本法规定，有下列情形之一的，（（七）经营超过保质期的食品；）由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：
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商标使用许可到期后，被许可人销售库存商品是否构成侵权
目前有客户A企业向小盾知识产权法务顾问来咨询，其许可给B企业使用的商标权已经到期，并且双方企业并未续签商标使用许可合同，目前A企业却发现B企业仍在销售带有A企业商标的产品，并且经过B企业阐述，这些仍销售中的商品是在许可期间所留下的库存，目前只是在清库存的阶段，并未侵犯A企业的商标权，而A企业认为合同到期，则B企业必须立即停止其销售行为，否则将侵犯A企业商标专有权的行为。
就该问题，小盾知识产权法务顾问就阐述一下相关观点：
一、阐述观点
首先，我们都非常清楚的一点是，关于商标许可合同到期后，如果被许可人继续生产，销售新的带有商标权利人的商标商品的行为一定是构成商标侵权和合同违约的。
二、被许可人是否侵权的具体观点
其次，关于上述案例中，如在许可合同中明确规定了许可合同到期后B企业不得继续销售被许可产品，但目前B企业却违背合同约定继续销售带有A企业商标的库存商品是否构成侵权行为？目前存在三种不同的观点：
1、观点一认为，被许可人B企业在许可期间投入了大量的人力，物力，财力，生产销售被许可产品，而许可合同到期后，如果不准许销售库存产品，则会造成库存积压，从而带来经济损失，因此，只要产品是在许可合同期限内生产的，在许可合同到期，或协议解除终止后，被许可人是仍旧可以销售库存产品，不构成侵权的。
2、观点二认为，商标权是持有人专有权利，在许可合同到期或协议解除终止后，B企业继续销售行为没有了合同基础和依据，必将侵犯权利人享有的专有权，构成侵权行为和合同违约行为，因此，库存产品不得销售。
3、观点三认为，要综合考虑许可人和被许可人的利益，如果合同中对此有明确约定，应当优先适用合同的约定；如果合同没有约定或者当事人不能达成协议的，可以根据具体情况确定合理销售期限。在该期限内被许可人销售使用许可合同期限内制造的商品，不认定为侵权；被许可人逾期仍在销售的，构成侵权。
小编认为，在这种情况下，有必要进行法律解释，运用利益衡量的科学方法，综合平衡各方面的利益关系，针对不同的情形，进行不同的处理。
所以小编还是比较赞成第三种观点的，允许被许可人继续销售库存产品是符合公平原则的，若超出约定范围的库存产品则不能再销售。
三、被许可人销售库存商标不构成侵权
1、根据我国《商标法》第四十八条的规定，商标法所称的商标使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
如果商品生产商未经许可，擅自在生产的商品上使用了权利人的商标，该商品自然属于侵犯商标权的商品，销售商后续销售侵权商品的行为自然也构成侵权。反之，如果销售商销售的商品并非侵权商品，商标权人自然无权禁止。在商标使用许可合同到期后，虽然被许可人实施了销售带有权利人商标商品的行为，由于该商品是在使用许可合同存续期间合法生产的，不属于侵权商品，被许可人后续的销售行为亦不构成商标侵权。
2、若被许可人不能继续销售其被许可的库存产品，那么凝结人力、物力、财力的库存产品就会白白烂在仓库里，这是任何法律体制下都不允许的，也不符合我们建设节约型社会的要求。
3、对于担心被许可人在合同快到期时，大量的生产商品，留待许可合同终止后慢慢销售的行为，小编认为如果商标权人由此担心，其完全可以限制被许可人在许可期内生产商品的数量，并且给予一定不算太长的宽限时段要求被许可人在规定期限内销售完毕库存产品，未销售完成的，则不允许再销售，对于被许可人来说，这也将是一种制约作用，则被许可人会进行理性的生产和销售被许可产品。
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四、被许可人销售库存商品不构成合同违约
根据我国《合同法》第四十条的规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。上述规定的正当性基础在于合同自由不是绝对的，应受到公平原则的限制。就不得销售库存商品的约定而言，被许可人对库存商品享有所有权，如果库存商品上的商标是擅自使用的侵权商标，那么被许可人的所有权要受到商标权人商标权的限制。但如果库存商品上的商标是合法使用，商标权人便无权对被许可人的所有权进行限制。即使上述约定不属于商标权人事先制定的许可合同中的条款，但由于这种约定排除了被许可人的主要权利，使商标权人获得了原本并不存在或不应保护的利益，对被许可人有失公平，应为无效。此时合同自由应服从于公平原则。这表明在特定情况下，被许可人对库存商品的所有权应优于许可人的商标权。
另外，小盾知识产权网（）觉得如果许可人实在是无法接受被许可人许可合同到期后的市场销售库存行为，一个可行的办法是鼓励许可人对库存产品的回收，至于回收的价格，可以由当事人协商确定；协商不成的，由法官根据个案的实际情况予以确定。这主要是依据公平原则。
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