国有土地上房屋征收补偿制度研究
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国有土地上房屋征收补偿制度研究
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【期号】 2【页码】 318
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　　一、国有土地上房屋征收补偿制度的特点
　　二、国有土地上房屋征收补偿制度之不足
　　三、国有土地上房屋征收补偿制度之完善
　　近年来，中国经济飞速增长，2009年全国GDP达33. 5万亿元，2010年达39. 7万亿元，年均增速达9％。2011年虽然全球经济持续低迷，但中国经济却依然保持强劲增长势头。在强劲的经济保障前提下，地方政府无一不按照中央政府的要求着力于民生工程。如何保障民生、改善民生、提高百姓生活质量成为考量各级政府工作效能的重要指标。大规模实施保障性安居工程、大力投资基础设施建设，满足居民对教育、医疗、文化等公共服务产品发展的需要是落实中央精神的根本举措。要让发展成果惠及全体人民，首先须有土地资源作为支撑，而城市发展建设所需的土地资源无非来源于两方面：其一，通过农村征地方式获取，这也是最主要的途径；其二，通过城市拆迁获得。农村征地、城市拆迁均涉及人民群众的根本利益，二元化土地所有结构模式下的圈地运动造成的同地不同价现象比比皆是，征地过程中由于程序不规范，补偿不公平、不合理、不到位引发的各种暴力血案、群体性事件，已成为社会敏感问题，也引起了国家相关部门的高度重视。由于《》的规范存在缺失，房屋拆迁改造引发了大量社会问题：无论被拆迁人愿意还是不愿意、补偿合理还是不合理，也不论拆迁用途是公益还是商业，只要拥有一张经过政府相关部门签发的房屋拆迁许可证，就可以实施行政强制拆迁；政府参与的强制拆迁使居民的利益诉求缺乏正常表达渠道，权益得不到公平对待；补偿标准的偏低和补偿的不及时、不到位常使一些低收入困难家庭生活难以为继。纵观继往土地及房屋征收的各种矛盾，补偿制度的不完善是矛盾的根源之所在，补偿标准以及补偿范围的不公平、不合理是引发矛盾的导火索。为进一步做好房屋征收管理工作，防止和减少新的拆迁矛盾，稳定社会发展，在征求多方意见，听取广大学者、专家和民众建议后，国务院颁布的《》（以下简称《征收与补偿条例》）于日正式实施。《征收与补偿条例》的出台，标志着在中国长达20年的城市房屋行政强制拆迁制度退出历史舞台，而且社会各界对之期望值很高，但该条例能否有效解决旧拆迁条例固有的诸种弊端，以促进房屋征收活动的法治化、人性化，切实保护被征收房屋利害关系人的利益，有待深入研究。笔者认为，该条例预定目标能够达成的最为关键的环节就是看公平补偿在房屋征收实践中能否真正得到体现。
　　一、国有土地上房屋征收补偿制度的特点
　　征收是国家在一定条件下，利用公权强制剥夺自然人和法人财产和实物的行为。《征收与补偿条例》第2条规定：“为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人给予公平补偿。”《》6条规定：“为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”可见，房屋征收权的行使不是无条件的，政府征收国有土地上的房屋不仅要基于公共利益的需要，而且要支付合理的对价，对被征收房屋的利害关系人的财产损失应予以公平补偿。在实践中，补偿问题一直是房屋征收中最为核心的问题，近年来引人关注的诸多暴力拆迁事件，大多是因补偿不公所引起的。新征收条例立法的宗旨，就是希望通过完善房屋征收补偿制度来妥善解决因房屋征收补偿不公所引发的社会冲突。对比新旧拆迁条例，笔者认为，国有土地上的房屋征收补偿制度具有以下五个特点。
　　（一）明确了补偿主体
　　为了规范公权和保障私权，《征收与补偿条例》第4条规定：“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。”由此可知，在我国，实施征收与补偿的主体单一，只能是政府。在旧拆迁条例制度环境下，由拆迁人对被拆迁人给予补偿、安置，作为拆迁补偿主体的开发商为了降低成本，竭尽所能地压缩补偿标准，拆迁手段强悍、行为野蛮，引起拆迁人极度不满，被拆迁人遭遇补偿不公时，一般采用民事诉讼方式维权，但从实践看，上述举措收效甚微。《征收与补偿条例》将征收、补偿的主体明确规定为政府，从而使政府必须直视拆迁所带来的系列问题，承担因拆迁带来的责任，被拆迁人在拆迁中也将拥有更充分的话语权。
　　基于国有土地上房屋征收的公益性，征收在法律关系适用上受公法调整。一方面，国家作为公共权力的代表，受人民委托对社会各项公共事务实施管理并为之提供服务，而征收正是政府行使国家公权的一种方式，属于行政行为，带有一定的强制性。为实现行政管理目标，保障社会各项事业的顺利进行，相关的利益主体要服从政府的调度和指挥。当符合“公共利益”需求的情形发生时，被征收人要服从、配合征收工作，不能因一己之利阻碍社会公共利益的实现。另一方面，公民的私人财产不容公权力任意侵犯。正所谓“风能进，雨能进，国王不能进”，民主、法治社会下的政府公共行为必须置于公众监督之下。政府作为征收补偿主体，应对由征收行为所导致的后果承担法律责任。现代社会资讯发达，民告官事件屡见不鲜，行政诉讼产生的法律效应、社会效应远比民事诉讼大，在强大的舆论压力下，地方政府官员为了自身的政绩和颜面，在征收补偿过程中行为会更加理性，补偿将更趋于公平、合理。
　　（二）细化了补偿标准
　　在市场经济条件下，住房不仅是居民的安身立命之所，还是一种保值、增值的投资工具。近年来，随着国内房价飙涨，在京、沪、广、深等一线城市，一套80平方米左右的房屋售价就高达200余万元，普通百姓穷尽一生积聚的财富才够买一套房屋。而房屋征收意味着财产所有权的转移，如果不予以公平、合理的补偿，势必会带来严重的社会问题。既然房屋征收是基于公共利益的需要，将国有土地上单位、个人的房屋所有权强制性地让渡给国家，那么国家就应支付相应的对价以补偿被征收人的损失。《》和《》等法律的相关规定就充分体现了对被征收人权利进行保护的态度，在公权可能损害私权的情形下，确保私权主体的合法利益。
　　近年来，因房屋拆迁引发了多起悲剧性事件。如2011年6月，因为高速公路拆迁安置问题，安康市汉滨区新城办事处枣园村一名村民用汽油浇满全身后，点火自焚，导致全身多处烧伤；2011年8月，一名江苏男子因房屋拆迁自焚；2011年11月，郑州八旬老太王刘氏因房屋强拆，情绪激动下现场自焚。蝼蚁尚且偷生，何况人乎？拆迁户自焚的悲剧接二连三的上演，若不是情非得已，生命如此宝贵，何至于用自焚方式来阻挡拆迁？房屋拆迁在公众心目中为什么反响如此强烈？受拆迁影响的居民为什么怨声载道？真正公共利益需要当道，居民为什么不支持？社会矛盾为何如此激化？是我们社会中有太多的“刁民”，还是政府的思维方式出现了问题？社会矛盾和社会问题独立观察与对策研究中心对412名拆迁户进行了调查，结果显示，半数以上的人对拆迁不满是因为对拆迁补偿不满，35.8％的拆迁户表示遇到拆迁补偿低于市价的问题，14％的拆迁户表示拿到的补偿低于与自家情况一样的其他家庭，9.7％的拆迁户表示到手的补偿与当初合同承诺的不一致。[1]由此可见，征收补偿价值的高低直接影响拆迁户的生存利益，因补偿不合理而导致的利益冲突引发了许多严重的社会问题。
　　基于公共利益需要而进行的征收，其补偿价值应如何确定？对此，中国社会科学院农村发展研究所的党国英，通过对苏格兰土地制度改革的研究，对我国的改革提出了一点建议：“不能因为征地是为了公共利益，就在价格上尽量使私人利益受到损害。”[2]那么，什么样的标准才能使当事人的利益不会因征收行为而受到损害？笔者认为，不使被征收人利益受损害的标准应置于市场下衡量。换句话说，政府征收房屋的补偿价格最低应等同于被征收人在市场上自愿出售、在公开市场最可能形成的价格。《征收与补偿条例》在补偿价格如何确定的问题上相较于《》有了很大进步，如《征收与补偿条例》第19条规定：“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日起被征收房屋类似房地产的市场价格。”
　　2004年以后，中国房地产价格狂涨虚高，虽历经中央政府的几次宏观调控，但房价仅小幅度微调，国内不少地方泡沫四起。据搜房网数据统计图显示：在号称房地产界寒冬的2011年12月，北京（含郊区县市）房屋均价每平方米24,070元；上海房屋均价每平方米24,363元；深圳房屋均价每平方米19,316元。[3]房价暴涨的原因是多方面的，有政府经营城市、炒房卖地推波助澜的因素，也有房地产商囤货炒作、投资客借机投机的推动因素存在。无论什么原因，房价虚高是不争的事实，真正有着刚性需求的老百姓想买套房用于自住并不是件容易的事。世界银行和联和国常用房价收入比的3～6倍这个指标来衡量一个城市房价是否合理，这个目标指数在中国短期内难以实现。以广东为例，最新的数据资料显示：2011年广东城镇居民人均可支配收入为26,897.48元。[4]这样的收入水准，买一套100平方米的房子，在北京、上海、深圳等一线城市需要近100年，而我国居住用地使用年限最高才70年。许多人得做一辈子房奴，而有的人倾其一生也买不起房。房屋被征收后，获得的补偿价值如不足以在同等地段购买类似房屋，恢复原有程度的生活状况，房屋被征收的居属当然不乐意，对此类征收行为进行抵抗也在情理之中。房屋的征收对被征收人的生活肯定会造成一定影响，被征收人及其家庭成员的就业、入学、原有生活习惯都将被打乱，短期内不一定能找到与原房屋同等便利的房子，需要一定时间的周转，商业性房屋也会因征收行为的发生而导致停产停业等损失。有鉴于此，《征收与补偿条例》第17条对征收房屋的补偿范围作出了规定，明确指出“作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括：被征收房屋的价值补偿；因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；因征收房屋造成的停产停业损失的补偿”。
　　（三）建立了灵活的补偿方式
　　房屋征收直接影响被征收人的生产生活，作为弥补被征收人损害的补偿，如果方式得当，一定程度上可以缓解被征收人的情绪，有效推动房屋征收工作。为此，《征收与补偿条例》第21条规定：“被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。”完全的现金补偿会给政府带来资金筹措方面的困难，单一的产权调换存在的地段差异、建设滞后等问题又可能激起被征收人的不满情绪，而双重选择则能最大限度地赋予被征收人自主选择的权利，避免单一化补偿方式所造成的弊端。
　　具体到每个被征收人而言，因为征收导致的权利损害程度不同，每个人的需求也就不同。政府要征收的房屋可能是被征收人的安身立命之所，也可能是被征收人用于投资的一种方式。用于投资的房产只要补偿合理，被征收人一般都能接受，这种情况采用货币补偿方式最直接、最简便，被征收人能及时获得救济，征收方也能迅速解决问题。．但也有些被征收人的需求不同，被征收的房屋本身是用来自住且被征收人习惯于某区域的生活状态，强制采用货币补偿方式逼迫其外迁，会给被征收人的生活带来极大不便，无形中会增加被征收人的生活成本，被征收人的生活无法回复到权利受损前的状态，征收补偿的公平性和充分性也就得不到保障。
　　为了尊重被征收人的选择，更有效地保障被征收人的利益，《征收与补偿条例》第21条第3款为有原址产权调换需求的被征收人提供了法律保障：“因旧城区改建征收个人住宅，被征收人选择在改建地段进行房屋产权调换的，作出房屋征收决定的市、县级人民政府应当提供改建地段或者就近地段的房屋。”条文里的“应当”两字指明了“产权调换”是征收决定机关的义务，当被征收人有产权调换需求时，征收决定机关不得拒绝。原址产权调换是此次立法的创新，旧拆迁条例在拆迁补偿方式上虽也规定了可以产权调换，但对于如何调换及调换区域的选择，被征收人没有参与权，实践中因调换位置偏远、被征收人合理需求得不到满足引发的冲突比比皆是。对于原址产权调换的适用需注意两个问题：一是原址产权调换仅适用于旧城区改建导致的征收；二是被征收房屋的使用性质应是个人住宅。至于商业性质的房屋或非因旧城区改建导致的个人住宅征收，被征收人要求进行产权调换的，《征收与补偿条例》第21条第2款也作了相应规定：“被征收人选择房屋产权调换的，市、县级人民政府应当提供用于产权调换的房屋，并与被征收人计算、结清被征收房屋价值与用于产权调换房屋价值的差价。”与旧城区改建征收个人住宅不同的是，此类产权调换的区域、用途由政府统筹规划，且需计算、结清被征收房屋价值与用于产权调换房屋价值的差价。无论是货币补偿方式还是产权调换补偿方式，都需遵守等价交换原则。
　　（四）强化了补偿救济手段
　　权利需要救济，无救济就无权利。当公民权利受到侵害时，可以行使的救济方式有私力救济和公力救济。私力救济能发挥公民的自主能动性，在公力救济不能及时适用或一些简单民事纠纷发生之时，私力救济运用较普遍（如要求侵权人停止侵害、赔偿损失、恢复原状等）。私力救济的行使，一不能违反法律，二要以侵权人积极配合，愿意履行相关义务为前提，否则私力救济行为达不到预期效果。卢梭认为：当公力救济不尽完善，国家作为补偿在一定程度上就应允许私力救济。但私力救济的存在应有个度，过之则出现危害。在拆迁中发生的以死抗争的极端事件就是过度的私力救济。私力救济的过度存在意味着公力救济存在裂缝，公力救济的缺位让受害人看不到希望，认为正常的法律手段无法帮助他们实现合法权益，只能自力救济，以暴制暴。过度的私力救济是对社会主义民主、法治的嘲讽，只有公力救济真正成为公民权利救济的主流渠道时，才能与法律存在的目的相符。
　　救济与权利紧密相连。救济渠道的设计是为了更好地约束行政机关的行政行为，使之实施行政行为时能更加谨慎、更加充分地考虑行政相对人的利益。根据《征收与补偿条例》的规定，征收补偿中首先建立了评估异议制度。被征收人对被征收房屋价值有异议的，可以向房地产价格评估机构申请复核评估，对复核结果有异议的，可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。其次提出了补偿协议纠纷的解决方式。当补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务时，另一方当事人可以依法提起诉讼；针对征收双方达不成补偿协议，征收方单方面作出征收补偿决定有可能侵犯被征收人合法权益的情形，《征收与补偿条例》规定：“被征收人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。”最后对于贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费用的情形，法律也作了相关规定。补偿金的及时、足额发放是征收工作顺利推进的前提，群众对于上述行为也是深恶痛绝。为了加强对房屋被征收人的保护，《征收与补偿条例》明确规定，此类事件一旦发生，就要严格依法追究当事人责任，违法者不仅要承担民事责任，还可能承担行政责任和刑事责任。多重的补偿救济保障，能有效提升被征收人对“公平补偿”的信心，保证补偿金及时发放。
　　（五）明确了先补偿后搬迁制度
　　先补偿后搬迁制度也是本次立法的一大亮点。旧的拆迁条例着重于如何保证拆迁活动的完成，因此，拆迁人取得房屋拆迁许可证后就可实施拆迁，而补偿到位并不是拆迁的前置条件。《》15条规定：“拆迁补偿安置协议订立后，被拆迁人或者房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的，拆迁人可以依法向仲裁委员会申请仲裁，也可以依法向人民法院起诉。诉讼期间，拆迁人可以依法申请人民法院先予执行。”第16条规定：“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起30日内作出。当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院起诉。拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行。”从旧条例的第15条和第16条可以看出，条例侧重于拆迁人强制权之规定，完全不考虑被拆迁人的权益有没有得到保障，补偿是否完全、合理、到位等，由此也引发了很多社会矛盾。《》17条甚至还规定：“被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。”由此可见，在旧拆迁条例下，行政机关和法院成了助纣为虐的工具，被拆迁人的合理诉求得不到回应，强制拆迁引发的流血事件，进一步激化了拆迁人和被拆迁人的矛盾。不难看出，《征收与补偿条例》的先补偿后拆迁原则，无论从拆迁合法角度还是社会文明程度来看，都是一个进步。
　　二、国有土地上房屋征收补偿制度之不足
　　法律、法规“好与坏”的评判标准不在学者、专家的口舌之辩，而要在实践中进行检验，实践出真知。房屋征收涉及公民合法私有财产的限制和剥夺，而“补偿”又是征收中的核心问题。为使补偿更加公平、合理，《征收与补偿条例》相应地进行了制度上的调整和创新，如明确了补偿主体、规范了补偿程序、细化了补偿标准、规定了评估结果的认定和救济，对公民合法权益的保护有一定积极意义；但条例的有些条款仍需要斟酌，并需要立法上进一步明确或予以司法上的释义。
　　（一）规定的补偿范围略显狭窄
　　学界关于征收补偿的理论基础，以特别牺牲说和公平负担说为主流。有学者认为，无论从特别牺牲说还是公平负担说角度出发，征收都要给予相应补偿。从特别牺牲角度看，征收行为只针对一部分人，对财产权的限制只落在某些公民身上，形成了一种特别牺牲，必须进行补偿。[5]因此，即使为了公共利益的需要而对私人财产权实施的剥夺与限制，只要造成了特别牺牲，就应给予公正补偿。[6]从公平负担角度看，在房屋征收活动中，被征收人所承担的损失实际上已超出社会一般成员所应当承担的范围，让这部分人承担由于维护全社会利益而带来的额外损失是不合理的。[7]世界各国对征收应予以补偿基本无异议。但如何补偿，补偿的范围应包括哪些，则因各国法律制度不同略有差异：有的认为应当完全补偿，有的认为适当补偿即可。法国、日本、英国在土地征收补偿范围的确定上，除土地补偿外，大多将残余地损害、营业损失及其他因土地征收引起的各种附带损失列入补偿的范围。[8]而在因土地征收引起的各种附带损失的计算上，各国也有所出入。法国《公用征收法典》规定：“补偿金额必须包括由于公用征收产生的全部直接的、物质的和确定的损失在内。”[9]英国在土地征收补偿上有个租赁权损失补偿，它的补偿标准为“契约未到期的价值及因征收而引起的损害”。[10]日本则出现了“生活补偿权”的新观点，认为：“因公共建设的需要，一般市民的土地或房屋受到征收，在此情形下，仅仅给付完全补偿，有可能不足以使之恢复与原来具有同等程度的生活状况，为此对其损失之补偿，就不仅限于对其财产的市场价，还应考虑补偿其附带损失，甚至有必要给财产权人为恢复原来的生活状态所必需的充分的生活补偿。”[11]
　　综上所述，我们可以看出，各国都是从多个角度对被征收人进行全方位补偿，以弥补被征收人的损失。相较于前述国家的规定，我国《征收与补偿条例》对被征收房屋的补偿范围的规定就显得过于狭窄，仅限于被征收人因征收行为所遭受的显性损失，诸如房屋本身的市场价值，搬迁、临时安置造成的费用和因征收导致的停产停业损失。对于一些看不见的损失，如因房屋征收导致的家庭成员重新人学所产生的择校费、因交通不便额外增加的交通费、搬离原有生活圈产生的情感损失等，均没有包含在补偿范围之内。那么，房屋征收如何补偿才算公平、合理？对此，我国学界的观点大多支持“公平补偿”的标准。至于何为公平补偿，大体包括以下几种观点：（1）补偿直接损失原则。即补偿仅仅针对与征收、征用行为有直接因果关系的损失。（2）补偿物质损失原则。即补偿只是针对财产利益的损失，不补偿精神或情感上的损失。（3）补偿实际损失原则。即只对已经发生或将来一定发生的损失进行补偿，而不包括将来可能发生的不确定的损失。（4）动态调整原则。补偿的标准要同经济与社会发展相适应，维系公共利益的增进与个人利益的有效保护之间的动态平衡。[12]比较而言，笔者较认同第四种观点，即征收行为的发生不应使被征收人从中获取暴利，但也不能因此让其遭受损失，这是征收行为必须遵守的基本法则。事实上，对于老百姓而言，最关心的不是补偿价钱的多少，而是获得的补偿在哪儿能买到与征收前同样的房子，怎样才能使生活质量恢复到被征收前的同等水平等问题。
　　通常社会公众购置某处房产可能会考虑以下几种因素：如靠近学校，小孩入学便利；邻近地铁、车站，交通便利；周边有市场、商场，生活便利。当房屋被征收后，被征收人原有的生活秩序被打乱，生活受到影响，被征收人获得的补偿应当能抵消因征收而导致的损失，补偿后的生活水平应与被征收前保持一致。《征收与补偿条例》第19条规定：“被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日起被征收房屋类似房地产的市场价格。”房价的上升、下降是个动态的过程，房屋征收决定公告之日是个静止的时点。从房屋征收决定之日至被征收人拿到征收补偿款，其中有一个时间差，短则三五个月，长则一两年。在这样一个时间段内，如房价平稳，可能没有太大矛盾，但如果房价正处于快速上涨时期，按《征收与补偿条例》第17条之规定，被征收人拿到补偿款后，一些城市居民、尤其是弱势群体在原地段根本无法买到住房，同时他们原来在市中心的简单就业方式也因此被剥夺，从而丧失生活来源。[13]杂居、散住在城中的低收入者，家庭人口多、人均居住面积总体偏低，即使是按建筑面积市价补偿，也不足以让其恢复到之前的生活水平。罗尔斯认为：“财富和权力的不平等，只有在他们最终能对每一个人的利益，尤其是对地位最不利的社会成员的利益进行补偿的情况下才是正义的。”[14]根据罗尔斯的理论，只有对弱者进行更公正的补偿，才能保证社会的良性运转。被征收人因房屋征收遭受的损失，不仅应包括被征收的房屋本身、因征收房屋造成的搬迁、临时安置费用和因征收造成的停产停业等看得见的现实利益的损失，还应包括一些潜在的隐性损失，如因征收行为导致被征收人在交通、教育、生活等方面成本的增加、房屋出租方因此减少的租金收益、承租方由于征收导致的提前结业所带来的营业损失、装修损失等。
　　（二）确定的补偿对象有待扩张
　　未经登记建筑的补偿，在房屋征收实践中是个棘手问题，常引发诸多争议。根据《征收与补偿条例》第24条的规定，经过政府相关部门的调查、认定和处理后，如被界定为合法建筑或未超过批准期的临时建筑，则应予补偿。如被认定为违法建筑或超过批准期限的临时建筑，则不予补偿。姑且不论这合法、不合法的认定程序应当如何规范，就是实务界关于违法建筑认定的依据本身都很难经得起推敲。关于违法建筑，法律界对其理解不一，没有一个精确、统一的定义。有学者认为：“违法建筑是指违反法律、法规的规定而建造的建筑物和构筑物。”[15]《》64条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”从该法律条文可以看出，规划主管部门对违法建设的行为有权给予行政处罚。据此，也有学者对违法建筑做了更为细致的描述：“违法建筑，是指在城市规划区内，未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证的，或采取欺骗手段骗取批准而占地新建、扩建和改建的建筑物，通常表现为擅自搭建的棚房、摊位、简易楼宇等。”[16]
　　在实践中，违法建筑的处理是一个全国性的难题。违法建筑的形成并非一朝一夕，产生的原因有制度设计本身的缺陷，也有历史的因素。其违法形式各异，种类繁多，不一而论。有的是手续全无，既无建设用地许可证也无规划许可证、开工许可证；有的是手续不全，只有单一的建设用地许可证或规划许可证或开工许可证；还有的是在合法建筑上加建、改建、扩建，超出政府核定的建筑面积，建筑物部分合法、部分不合法，合法不合法错综交织。既成事实且数量众多的违法建筑，是旧城改建绕不过的坎。由于缺乏规划管理，有的违法建筑确实妨碍了公共安全、公共绿化，带来了消防隐患，影响了市容市貌，其存在对城市的形象会带来负面影响；但也有些在城市规划区内的违法建筑并未危害公共利益，一定程度上还解决了居民住房困难和生活困难的问题。与政府承认的合法建筑相比，违法建筑仅缺乏一张“出生证”，并且这种情况大多数还是由政府自身原因造成的。
　　关于国有土地上违法建筑的处理，深圳最具有代表性。遍观中国，没有哪个城市的“违法建筑”有深圳那么多、那么密集。高楼大厦之间纵横交织着原村民建造的“握手”楼，有些社区股份公司自建的没有“出生证”的统建楼比周边的商品房还漂亮，鳞次栉比的违法建筑自成一道风景。自2004年城市化转地后，深圳原农村集体土地上的“小产权房”基本都可以界定为国有土地上的违法建筑。根据2008年建筑普查，未办任何审批手续的建筑共2.93亿平方米，[17]而且随着时间的推移，这个数据还在不断地更新和递增。时至今日，连深圳的国土部门都无法统计出一个准确的数字。对于违法建筑的处理在深圳早就不是一个新鲜的话题，1993年以来各种有关违法建筑处理的法规性文件层出不穷，可违法建筑并没有因为《》、《》、《》等政策法规的出台而灰飞湮灭，反而越演越烈、越建越多。什么原因？笔者曾通过实地调研得出以下结论：
　　第一，违法建筑的产生与制度环境的变化有关。20世纪80年代，伴随着深圳工业化的发展，越来越多的外来人口涌入深圳淘取第一桶金。特区建立之初，政府和老百姓一样，都是一穷二白，要改革，要用钱，就在土地上做文章，政府率先卖地、招商引资。在同一时期，政府大肆宣传，加大力度扶持和鼓励村民经商创业。30年前的深圳农村有什么？一无资金、二无技术，手头的资源就只有土地。用活政策、用好政策，是农村的唯一出路。在政策的指引下，原农村集体经济组织的经营模式开始发生转变，农村集体经济组织充分发挥土地资本的优势，大兴土木修建车间、厂房、工业园，筑巢引凤。村村有工业园，处处有厂房是早期深圳农村的真实写照。大规模的厂房建设推动了村集体经济实力的增强，为村集体经济创造了巨大的资产获利机会，居民分红也水涨船高（据深圳宝安区安乐社区股份公司董事长介绍，由于社区股份公司地处城区、位置优越，靠厂房出租经营和与人合作开发房地产，近几年社区股份公司有股份的原居民每股分红高达13万元人民币）。村集体“租赁经济”所得“一揽子”解决了原村民的治安、养老、社保、医疗等开支问题，可以说为深圳农村经济的繁荣做出过巨大贡献。“洗脚上田”后的农民个人也看准了商机，家家户户纷纷抛弃收益微薄的种植业、养殖业，靠分红、四处借钱、找银行贷款等渠道筹集来资金，将以前一两层高、破旧的老房子拆除重建成七、八层高的出租楼，收租成为原村民收入的主要渠道。在“地主经济”的支撑下，深圳原村民的生活不仅能自给自足，还有了很大程度的提升。
　　第二，违法建筑的兴起与现有体制、机制不健全有关。一方面，十几年来政府三番五次要求违法建筑业主申报确权但又始终不解决问题，既失信于民又给业主造成种种错觉，认为政府对违建行为是可以容忍的；另一方面，政府定性的合法建筑必须三证齐全，建筑工程规划许可证、建筑用地许可证、开工许可证缺一不可。要求建筑物从立项到报建每一项都必须出示“出生许可证”，但据宝安区部分社区股份公司反映，政府相关部门从1994年开始就从未合法审批过农村宅基地，农村居民人口又在不断增加，征（转）地返还的集体经济用地不仅很少，还有些长期没有落实。城市化后，原村民在户籍上虽已变为居民，但生存能力没有根本性地提高，生存方式也只是简单地由“种田”变为“种楼”。村民要生活（有些村地理位置偏远，分红额度较低，有股权的村民每股每年分红仅几千元。宝安区观澜街道个别集体经济组织经营不善、资不抵债，每年只有靠银行贷款、政府扶持才能象征性地分一两千元红利给有股权的村民。按宝安区农村土地股份合作制的规定，股权封闭后出生的原村民子女不再享有分红权），集体经济组织要发展，违法建筑的建设成为不得不为之的行为。
　　第三，违法建筑的泛滥与政府监管不力有关。如果说早期政府在默许原村民通过建房出租方式解决生存问题的同时能对农村土地买卖、私房加建、改建、扩建等行为加以监控、管理，后期的“违建”也不会越建越多，到难以收拾的地步。追溯根源，改革开放初期，利益当道，制度混乱引发土地审批问题。一个镇的镇长凭借一支笔就可以随便审批土地的买卖，不仅外地人可以在当地买卖土地，一些地方官员也参与其中，倒卖土地、建私房出租牟利。在查违监管方面，政府部门也并不积极。违法建筑难以遏制的原因有两方面：一是政府部门执行力不强，监管不力。自1993年以来，深圳每隔几年就要搞一个“拆违行动”，每次行动都是大张旗鼓、轰轰烈烈，一大群执法人员带着大型推土机将即将竣工、高达十几层的违法建筑夷为平地。并且做到电视上有报道、报纸上有文章、广播里有宣传、网络上有介绍，让群众感觉政府部门工作得力，成绩显著。但问题是，没隔两年，同一个地方又死灰复燃，又得搞一次行动。如果政府部门日常监管到位，违法建筑一冒苗头，开始打桩或搬运材料准备着手加建、违建时，就及时出手制止、干预，岂需建成后的大动干戈、大做文章？二是部分政府工作人员失职、渎职甚至充当保护伞。有的在查违行动前通风报信与违法人员沆瀣一气，阻碍执法；有的在查违行动后给予原来停建的违法建筑办理复工手续；有的甚至收受“好处费”，开出一层楼一万元的价码，对违法建筑的建设睁只眼、闭只眼，放任违法建筑的发展，导致违法建筑管理难、预防难、整治难。
　　2001年深圳出台的《》和《》（以下简称“两规”）对原村民或非原村民占用原农村集体土地违法建设私房按情况不同，处以每平方米建筑面积20至150元不等的罚款并补收一定数额的地价予以确认产权。“两规”第11条又指出，除市政府另有规定外，违法私房确认产权后不得买卖。关于违法建筑能否合法化的争论由来已久，大致可分为“拆除派”和“保留派”。“拆除派”认为，既然定性为违法，就应一视同仁予以拆除，区分不同情况予以确认产权、依法拆除或者没收、临时使用等方式的处理有辱法律尊严；“保留派”则认为，违法建筑的出现有一定的社会背景和客观环境，不顾历史原由全部予以拆除将引发不满情绪，遭遇抵触。比较而言，笔者认为“保留派”的意见更为中肯：违法建筑的屡禁不止与政府办事效率低下、监管不力有很大关系，如果要追究责任，政府也应成为被处罚的主体，政府的过错不能全部由老百姓埋单。在老百姓的观念里，符合确认产权条件能被保留的违法建筑在法律层面上就应定性为合法建筑，在征收补偿上与有红色产权证的合法建筑理应享受同等待遇。《》30条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”根据这一规定，中国建设管理与房地产法研究中心执行主任王才亮认为：“这一规定明确确立了建筑物权，无证房或证件不全的房屋不再是违法建筑的法律原则，这将在一定程度上规范违法建筑的界定与处理。”[18]
　　2004年深圳农村城市化后，宝安区出台了《关于进一步加快宝安区处理历史遗留违法私房及生产经营性违法建筑工作的意见》，意见指出：“对原村民一户一栋私房的土地性质，变更为国有，土地来源为划拨，不确定使用年限。”《》2条规定：“农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地属于国家所有。”但集体土地向国有土地转换也应有相应的补偿手续。据笔者了解，农村城市化后，宝安区的集体土地使用性质在名义上虽已转为国有，但对于原村民的土地补偿问题则一直没有解决。对此，原村民意见非常大。一波未平，一波又起。先将农村集体和村民个人自建建筑定性为违法建筑，继而进行农村城市化将农村土地全部转为国有土地，然后《》出台，规定在国有土地上征收房屋时，对被认定为违法建筑的不予补偿。从表面上看，这些环节一环扣一环，环环相扣，没有违法之处。但如果不折不扣地按《》中的相关规定来处理违法建筑的问题，则不免让人产生国家在“合法外衣”下“空手套白狼”，肆意侵占农村集体财产的联想。
　　总之，违法建筑的处理是个敏感话题。同时，因其涉及的利益较多，故如何妥善处理又是个值得深究的问题。《征收与补偿条例》是一部全国性的行政法规，带有宏观上的指导性，不可能包罗万象地将所有细节内容穷尽其中。各地方可根据自己的特殊情况，在法规适用上结合实际。尤其是在违法建筑的处理上，要特别注意在原则性要求的指导下将《征收与补偿条例》进一步细化，以增强条例的可行性和可操作性。
　　（三）对于评估结果的认定亟待规范
　　征收房屋价值的补偿需以评估结果为依据，因此，评估在国有土地上房屋征收中占据着相当重要的地位。国有土地上房屋征收的方式是通过公权，依照法律程序按市场价值支付对价后把私有财产转为政府所有，然后为社会发展所用。被征收房屋价值评估存在面积广泛、社会影响大、时间紧迫等特点，[19]高效、高质量地完成评估工作是房屋征收工作的基本要求。《征收与补偿条例》第19条规定：“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日起被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。”这里的市场价值应是由严格按照房地产估价程序，根据估价目的，遵循估价原则，选用适宜评估方法，恪守职业道德的评估人员评估出的价格，是房地产在估价时点的客观合理价格或价值，是估价对象在某种估价目的特定条件下形成的正常价格，它能为当事人或社会一般人所信
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