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建设工程分包合同无效 工程保证金是否应当返还
作者：崔建民  盛云华
[案情]兵团第二师某团场与何某签订施工总承包合同，日，何某、梁某就分包事项签订《建设工程施工劳务分包合同》约定：何某将新疆生产建设兵团第二师某团场胜利小区1#、2#、5#、6#、7#、9#楼所有施工工程分包给梁某，分包工作期限自日至日止，总天数为128天。劳务报酬为建筑面积每平方米310元计算，劳务报酬支付方式：第一次劳务费支付时间为六幢楼全部第一层封顶后，支付现场施工人员每人1 500元，以后付款时间以甲方付款时间为准，每次按所完成工程量的50%支付，按实名制发放给现场施工人员，工程竣工结算60日内，何某向梁某支付总工程款的97%，留总价款的3%作为质保金，质保期满后15天内一次性付清，质保期为一年。合同第33条第7款还约定，为保证工程优质、安全、快速、顺利进行，劳务分包人须交纳工程质量、安全、治安、文明施工保证金100000元。合同附件三注明：何某另外补给梁某小型机具及辅材费90000元，但梁某必须提供同等数额的正式发票。日，何某收到梁某给付工程保证金100000元。日，梁某签署《工期进度保证书》一份，同时，何某给梁某出具材料供应保证书，保证配合梁某，及时供应材料，并约定了补偿、给付工程款等事项施工过程中，何某陆续给付梁某工程300.3万元。截止到何某起诉时，六幢楼均未完工，何某认为梁某只完成了75%的工程量，还有278万元的工程未完工。梁某认为还有60万元的工程量未完成。起诉时，施工工人的工资尚未发放完毕。何某起诉至原审法院，认为被告梁某不能按期交工，造成何某无法向发包方交验，构成严重违约，请求法院依法解除《建设工程施工劳务分包合同》。被告梁某向原告何某赔偿850000元经济损失。梁某提出反诉，要求何某退还保证金100000元及给付辅材费90000元。[裁判结果]一审法院判决：反诉被告何某于判决生效之日起三日内给付反诉原告梁某辅材费23553.5元；二、驳回本诉原告何某的诉讼请求；三、驳回反诉原告梁某的其他诉讼请求。双方当事人不服一审判决，均提起上诉，二审新疆生产建设兵团第二师中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。[评析]1、&双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》的效力问题根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。 何某与梁某签订的《建设工程施工劳务分包合同》，违反了关于自然人不得承包建设工程的强制性规定，属于无效合同。关于何某主张解除《建设工程施工劳务分包合同》的诉讼请求，因合同无效，故不存在解除合同之说，解除合同是在合同有效的前提下主张的，故对该诉讼请求，应不予支持。2、&合同无效，工程保证金是否应该返还 ？在双方当事人签订的《建设工程施工合同》属无效合同的情况，对于梁某在工程施工前交纳的工程保证金是否应当返还的问题，存在两种不同意意见。一种意见认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效后，因合同取得的财产应予返还，双方对合同无效均有过错的，应当各自承担相应的责任。”应当将10万元保证金返还。另一种意见认为，根据双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》约定，保证金的性质是保证工程质量，且明确约定质保期为一年。本案争议的工程尚未竣工验收，梁某现在主张退还质保金，不符合双方的约定，也不符合行业习惯，故对梁某主张返还10万元保证金的诉讼请求，应不予支持。笔者同意第二种意见，本案中，双方当事人签订的《建设工程施工劳务分包合同》虽然无效，但涉案工程已实际施工，保证金应参照双方约定处理。涉案合同约定：“待付清劳务费后归还余额保证金”。可以看出：10万元保证金的性质是保证工程质量、安全、文明施工，在劳务分包人亏本时，可以用保证金发放职工工资。因涉案工程已大部分完工，尚未进入竣工验收阶段，且涉案工程施工人员的人工工资尚未发放完毕，故对梁某要求现在返还10万元保证金的上诉请求，应不予支持。在审判实践中，建筑工程施工合同无效时，对于保证金的返还应考虑合同是否实际履行及保证金的性质等因素。在未实际履行的情况下，即工程尚未施工（或开工不久），可以采用恢复原状原则处理，双方返还因该合同取得的财产，发包方退还承包方工程保证金或承包方退还工程预付款等。如合同已实际履行或大部分履行的情况下，应考察保证金的性质，如保证金的性质是保证工程质量或担保工程施工人员的人工工资发放的，在工程质量未经验收合格、未过质保期、人工工资尚未发放完毕的情况下，对于返还保证金的诉讼请求应不予支持。3、&工期延误责任应由谁承担根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条之规定：“分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务”。何某无证据证实其具有建筑施工企业资质，其将涉案工程劳务部分分包给了不具备相应资质条件的自然人梁某，属于违法分包，何某对劳务分包合同无效应负主要责任。《建筑工程施工劳务分包合同》对工程承包人义务约定为：“组建与工程相适应的项目管理班子，全面履行总（分）包合同，组织实施施工管理的各项工作，对工程的工期和质量向发包人负责；负责编制施工组织设计，统一制定各项管理目标，组织编制年、季、月施工计划、物资需用量计划表，实施对工程质量、工期、安全生产、文明施工、计量析测、实验化验的控制、监督、检查和验收；工程承包人提供给劳务分包人劳务作业使用的机具、设备、材料、性能应满足施工的要求，及时运入场地，安装调试完毕，运行良好后交付劳务分包人使用。”参照该合同约定及《建设部关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》：“承包企业应对劳务分包企业的用工情况和工资支付进行监督”，何某作为工程承包人有义务对梁某的用工、工资支付情况进行监督，并对工程质量、工期、文明施工进行控制、监督、检查和验收。涉案工程在施工过程中存在塔吊、搅拌机出现故障，混凝土供应不及时的情况，客观上对工程进度造成一定影响，所以工程延误责任应由何某承担主要责任。4、&证据为复印件的采信问题在审判实践中，当事人以复印的书证作为证据出示是普遍现象，对于该类证据如何采信成为裁判的关键。当事人提供的复印件，在与原件核对无异的情况下，可作为证据予以采信。如在无法与原件核对的情况下，对方当事人认可或有其他证据相佐证并具有高度盖然性的情况下，可以作为证据使用。所以，在庭审过程中，一方当事人出示的书证为复印件，在对方当事人未发表质证意见时，庭审法官不应提示该份证据为复印件，以避免有审判不中立的嫌疑。佐证复印件的真实性要求较之间接证据之间在证明力问题上形成证据链条更为严格，其他不能独立证明案件事实的证据、传来证据均不能独立佐证复印件。就本案而言，何某主张因梁某延期竣工的经济损失850000元，在一审时何某未提交任何证据证明其该项主张。二审庭审时，何某为证明因工程延期竣工损失，向法庭提交了《塔吊租赁合同》、建材租赁站月结算表、《建筑材料周转作业用料租赁合同》、项目管理人员工资表、其他开支明细。由于这些证据材料均系复印件，不符合证据的形式要件，且梁某均不认可，这些书证复印件无其他证据佐证其真实性，因此二审法院对这些复印件的证明力应不予采信。&
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建议使用分辨率 IE8.0以上版本浏览器总包方拒绝退还工程保证金如何应对？
根据学界通说，可得利益损失包括三原则，即可预见原则、减损原则和损益相当原则。
　　可预见原则的判断可以从发包人在签订合同时就应当预见到合同解除时可能给承包人造成的损失出发，该损失实际包括了承包方在解除合同后撤场后产生的一系列损失，包括机械设备租赁费、进出场费、人工费等直接损失，也包括合同履行完毕后，承包人可以获得利润损失。
　　减损规则判断，要求承包人在接到发包人解除合同的通知后，应当对施工现场可能发生的材料、人工、设备等采取必要的安全保护措施，防止现场材料流失、停工、窝工的发生，机械设备的损害;由于施工合同的解除，承包人几乎不可能获益，因此，损益相抵原则几乎没有适用的余地。对于承包人来说，可得利益损失主要为经营性利润损失，具体可由专门的鉴定机构进行司法鉴定。
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建设工程合同虽无效
履约保证金仍须返还
作者：朱阿军&&发布时间： 15:09:31
& &&近日，湖南省湘阴县人民法院审结了原告陈某与被告张某建设工程合同纠纷一案，判决被告张某向原告陈某返还履约保证金20万元。
&&&&被告张某在湖南某房地产开发有限公司承包了某新农村新集镇开发建设项目的10栋房屋建筑工程，愿意将其中两栋房屋的建筑工程转包给原告陈某。2013年8月，以被告张某为甲方，原告陈某为乙方，双方签订了一份《建筑工程承包合同》。该合同约定先由乙方付保证金人民币20万元整。具体开工时间由甲方下达开工令后方可开始施工&&原、被告双方在签订《建筑工程承包合同》前，原告陈某按被告张某的要求交付了20万元的履约保证金。建筑工程承包合同签订后，原告陈某积极为该建筑工程作前期准备。然而，被告张某却没有如约按期启动该工程，且至开庭时该工程仍未启动。因合同未能实际履行，原告曾多次向被告索讨履约保证金，被告却找各种借口推托，双方遂酿纠纷。
该院认为，原告陈某作为自然人不具有承包建设工程的资质。原、被告双方于2013年8月签订的《建筑工程承包合同》违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，应属无效合同。原、被告签订的《建筑工程承包合同》没有实际履行，合同虽无效，但被告因该合同取得的财产，应当予以返还。据此，该院依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，作出了上述判决。 & & &
来源：中国法院网湘阴频道
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单项选择题有关施工合同的订立不正确的是(
)。A．施工合同作为合同的一种，其订立也要经过要约和承诺两个阶段B．招标通知书发出30天内，中标单位应与建设单位依据招标文件、投标书等签订工程承包合同C．签订合同的必须是中标的施工企业，合同价应与中标价相一致，投标书中已确定的合同条款一般不做修改，如需修改经双方协商解决D．如果中标施工企业拒绝与建设单位签订合同，则建设单位将不退还其投标保证金
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