建设工程承包合同因工程造价发生纠纷，应采信造价结算的审计结论还是采信合同约定的数额？ - 浙江合同律师网
建设工程承包合同因工程造价发生纠纷，应采信造价结算的审计结论还是采信合同约定的数额？
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作者：未知来源方式：合同案件办案高效手册，中国法制出版社
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&&&&&&& 如果建设工程承包合同是采取招标投标方式确定造价的，在没有增减工程量的部分，应按合同约定的价款，因为这是双方当事人的真实意思表示，应以约定的价款来认定该部分的造价；对于增减工程量部分，按照造价结算认定。如果不是采取招标投标方式确定造价的，在合同有效的情况下，应采取合同约定的数额；在合同无效的情况下，则按照造价结算的审计结论定价。
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最高院关于建设工程施工合同纠纷案件的最新裁判意见
时间：&&|&&作者：唐永洪&&|&&浏览：2113
就尚未取得建设工程规划许可审批手续的工程，发包人与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。
最高院关于施工案件的最新裁判意见(一)关于合同效力问题42、就尚未取得建设工程规划许可审批手续的工程，发包人与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。43、要依法维护通过招投标所签订的中标合同的法律效力。当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，应当认定无效。对于约定无效后的工程价款结算，应依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定处理。(二)关于工程价款问题44、招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。45、中标人作出的以明显低于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。对于变更中标合同实质性内容的工程价款结算，应按照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。46、建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会议纪要、往来函件、签证丁洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。47、当事人就建设工程订立的施工合同被认定无效后，人民法院经审查，建设工程无规划变更、增加工程量、提高施工标准等情形的，应严格依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定精神，参照当事人的合同约定结算工程价款，对于实际施工人申请造价鉴定并据实结算的请求，一般不予支持。48、当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效，在结算工程价款时，应当参照当事人真实合意并实际履行的合同约定结算工程价款。无法确定双方当事人真实合意并实际履行合同的，应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素分配两份或以上合同间的差价确定工程价款。49、依法有效的建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持。合同约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，应当遵循当事人缔约本意，将合同约定的工程价款结算依据确定为真实有效的审计结论。承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形，人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷。上述方法不能解决的，应当准许当事人申请对工程造价进行鉴定。50、对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。51、实际施工人借用建筑施工企业资质或者挂靠建筑施工企业进行招投标的，如果建设工程出现质量问题，发包人依据《》第一百一十一条规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定，主张由投标的建筑施工企业和实际施工人承担连带质量保修责任的，人民法院应予支持。(三)关于建设工程价款优先受偿权问题52、第一种意见：发包人与承包人在建设工程施工合同中约定承包人预先放弃行使优先受偿权，承包人起诉请求确认上述约定无效的，人民法院应在确定该预先放弃承包人真实意思的基础上，对承包人的请求不予支持。第二种意见：发包人与承包人在建设工程施工合同中约定承包人预先放弃行使优先受偿权，承包人起诉请求确认上述约定无效的，人民法院应对该请求予以支持。53、第一种意见：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工人请求依据合同法第二百八十六条规定对承建的建设工程享有优先受偿权的，应予以支持。第二种意见：建设工程施工合同无效，实际施工人请求对承建的建设工程享有优先受偿权的，不予支持。
作者： [湖南-怀化]专长：房产纠纷 婚姻家庭 合同纠纷 公司法 刑事辩护 律所：湖南诚怀律师事务所3465积分 | 帮助1000人 | 134个好评电话:
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最高法院：审理建设工程合同纠纷16个疑难问题裁判规则
作者：徐忠兴&&发布时间： 09:56:21
问题1.当事人已经约定了建设工程价款结算，审计机关对此所做的审计报告能否影响双方结算协议的效力？
〔要旨〕&在双方当事人已经通过结算协议确认了工程结算价款并已基本履行完毕的情况下，国家审计机关做出的审计报告不影响双方结算协议的效力。
〔解析〕&根据《审计法》的规定，国家审计机关对工程建设单位进行审计是一种行政监督行为，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与民事合同当事人之间的民事法律关系性质不同。因此，无论案涉工程是否依法须经国家审计机关审计，均不能认为，国家审计机关的审计结论，可以成为确定民事合同双方当事人之间结算的当然依据，对案涉工程的结算依据问题，应当按照双方当事人的约定与履行等情况确定。在民事合同中，当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确，而不能通过解释推定的方式，认为合同签订时，当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。根据《合同法》第七十七条第一款的规定，双方当事人签订结算协议并实际履行的，可视为对合同约定的原结算方式的变更，该变更对双方当事人具有法律拘束力。在双方当事人已经通过结算协议确认了工程结算价款并已基本履行完毕的情况下，国家审计机关做出的审计报告，不影响双方结算协议的效力。
〔链接〕&最高人民法院（2012）民提字第205号民事判决书（审判长：辛正郁，代理审判员：司伟、沈丹丹，日），见《重庆建工集团股份有限公司与中铁十九局集团有限公司建设工程合同纠纷案》，载《最高人民法院公报》
2014年第4期（总第210期）&裁判文书选登&。
问题2.已经经过工程建设强制性标准审查确认合格的房屋，如果存在裂缝、渗漏等质量问题，房屋出卖人能否据此免责？
〔要旨〕&建设行政主管部门出具的房屋质量合格文件，不能作为房屋出卖人免除房屋存在裂缝、渗漏等质量缺陷责任的当然证据。
〔解析〕&人民法院依法独立行使审判权，在审理案件中以事实为根据，以法律为准绳。人民法院据以定案的事实根据，是指经依法审理查明的客观事实。根据《建筑法》第六十条、第六十二条的规定，竣工验收的建筑工程的屋顶、墙面不得有渗漏、开裂等质量缺陷，且建筑工程实行质量保修制度。该法及国务院《建筑工程质量管理条例》未对&质量缺陷&作出进一步的解释或规定。建设部《房屋建筑工程质量保修办法》第三条规定：&本办法所称房屋建筑工程质量保修，是指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷，予以修复。本办法所称质量缺陷，是指房屋建筑工程的质量不符合工程建设强制性标准以及合同的约定。&参照该条规定，只要房屋建筑工程质量不符合法定标准以及合同目的，则可以认定存在质量缺陷。根据《建筑法》第五十二条的规定，建筑工程勘察、设计、施工的质量必须符合国家有关建筑工程安全标准的要求，具体管理办法由国务院规定。根据《建筑工程质量管理条例》第三条、第十六条的规定，建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建筑工程质量负责，建设单位在收到建设工程竣工报告后，应当组织对建筑工程质量负责的有关单位进行竣工验收，由勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署质量合格文件后，方可交付使用。在当事人对房屋建筑工程质量提起的诉讼中，建设行政主管部门的审批文件以及建筑工程勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件，仅属诉讼证据，对人民法院认定事实不具有当然的确定力和拘束力，如果存在房屋裂缝、渗漏等客观事实，并且该客观事实确系建筑施工所致，则人民法院应当依法认定房屋存在质量缺陷。除有特别约定外，房屋出卖人应当保证房屋质量符合工程建设强制性标准以及合同的约定，房屋买受人因房屋存在质量缺陷为由向出卖人主张修复等民事责任的，人民法院应当予以支持。
〔链接〕&江苏省盐城市中级人民法院民事判决书（日），见《杨珺诉东台市东盛房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷案》，载《最高人民法院公报》
《最高人民法院公报》 2010年第11期（总第169期）&案例&。
问题3.备案的建设工程施工合同与在建设行政主管部门或建设档案管理部门存档的合同实质性内容不一致的，应当以哪个合同文本结算工程价款？
〔要旨〕&当事人就同一建设工程签订两份不同版本的合同，发生争议时应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，而不是以存档合同文本为依据。
〔解析〕&建设工程施工合同是发包人与承包人为完成双方商定的建设工程，明确相互权利义务关系的协议。实践中往往出现当事人双方持内容不同的合同版本作为各自结算依据的情形。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：&当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。&该条是指当事人就同一建设工程签订两份不同版本的合同，发生争议时应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，而不是指以在建设行政主管部门或建设档案管理部门存档的合同文本作为结算工程价款的依据。
〔链接〕&最高人民法院（2007）民一终字第74号民事判决书（审判长：张进先，审判员：吴晓芳，代理审判员：宋春雨，日），见《西安市临潼区建筑工程公司与陕西恒升房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案》，载《最高人民法院公报》
2008年第8期（总第142期）&裁判文书选登&。
问题4.承包人未经发包人同意对工程组织验收，单方向质量监督部门办理竣工验收手续，质检部门就此出具的验收报告是否具有法律效力？
〔要旨〕&承包人未经发包人同意对工程组织验收，单方向质量监督部门办理竣工验收手续，质检部门就此出具的验收报告不能产生相应的法律效力。
〔解析〕&《合同法》第二百六十九条规定：&建设工程是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。&第二百七十九条规定：&建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量验收标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。&《建设工程质量管理条例》第十六条规定：&建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。&上述法律、法规规定表明，建设工程竣工后，发包人应当按照相关施工验收规定对工程及时组织验收，该验收既是发包人的义务，亦是发包人的权利。发包人对建设工程组织验收，是建设工程通过竣工验收的必经程序。承包人未经发包人同意对工程组织验收，单方向质量监督部门办理竣工验收手续的，侵害了发包人工程验收权利。在此情况下，质检部门对该工程出具的验收报告及工程优良证书因不符合法定验收程序，不能产生相应的法律效力。
〔链接〕&最高人民法院（2010）民提字第210号民事判决书（审判长：冯小光，代理审判员：贾劲松、关丽，日），见《威海市鲸园建筑有限公司与威海市福利企业服务公司、威海市盛发贸易有限公司拖欠建筑工程款纠纷案》，载《最高人民法院公报》
2013年第8期（总第202期）&裁判文书选登&。
问题5.建设工程施工合同的债权人将债权转让给第三人并通知债务人的，该转让行为是否合法有效？
〔要旨〕&建设工程施工合同的当事人没有约定合同项下的债权不得转让，债权人向第三人转让债权并通知债务人的，债权转让即合法有效。
〔解析〕&合同权利转让，是指不改变合同权利的内容，由债权人将权利转让给第三人。合同权利转让包括全部转让和部分转让两种。合同权利全部转让的，转让人退出合同关系，受让人成为新的债权人；合同权利部分转让的，转让人与受让人共同享有债权。根据《合同法》第七十九条的规定，以下三种情形合同权利不得转让：根据合同性质不得转让；按照当事人约定不得转让；依照法律规定不得转让。我国现行法律、法规并不禁止建设工程施工合同项下的债权转让，只要建设工程施工合同的当事人没有约定合同项下的债权不得转让，债权人向第三人转让债权，且债权人已将该转让行为通知债务人的，债权转让即合法有效，债权人无须就债权转让事项征得债务人同意。
〔链接〕&最高人民法院（2007）民一终字第10号民事判决书（审判长：冯小光，审判员：张进先，代理审判员：宋春雨，日），见《陕西西岳山庄有限公司与中建三局建发工程有限公司、中建三局第三建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案》，载《最高人民法院公报》
2007年第12期（总第134期）&裁判文书选登&。
问题6.鉴定机构分别按照定额价和市场价作出鉴定意见的，在确定工程价款时，应以哪种鉴定意见确定工程价款？
〔要旨〕&鉴定机构分别按照定额价和市场价作出鉴定意见的，在确定工程价款时，一般应以市场价确定工程价款。
〔解析〕&鉴定机构分别按照定额价和市场价作出鉴定意见的，在确定工程价款时，一般不应以定额价作为依据，而应以市场价进行鉴定的意见作为定案依据。首先，建设工程定额标准是各地建设主管部门根据本地建筑市场建筑成本的平均值确定的，是完成一定计量单位产品的人工、材料、机械和资金消费的规定额度，是政府指导价范畴，属于任意性规范而非强制性规范。在当事人之间没有作出以定额价作为工程价款的约定时，一般不宜以定额价确定工程价款。其次，以定额为基础确定工程造价没有考虑企业的技术专长、劳动生产力水平、材料采购渠道和管理能力，这种计价模式不能反映企业的施工、技术和管理水平，如果采用定额取价，不符合公平原则。再次，定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近市场价格，更接近建筑工程的实际造价成本。最后，根据《合同法》第六十二条第（二）项的规定，当事人就合同价款或者报酬约定不明确，依照《合同法》第六十一条的规定仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。若所涉工程不属于政府定价，因此，以市场价作为合同履行的依据不仅更符合法律规定，而且对双方当事人更公平。
〔链接〕&最高人民法院（2011）民提字第104号民事判决书（审判长：韩延斌，代理审判员：王林清、李琪，日），见《齐河环盾钢结构有限公司与济南永君物资有限责任公司建设工程施工合同纠纷案》，载《最高人民法院公报》
2012年第9期（总第191期）&裁判文书选登&。
问题7.无效建设工程合同项下的建设工程经竣工验收合格的，承包人能否获得比合同有效时更多的利益？
〔要旨〕&建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照有效合同处理的，应当参照合同约定来计算涉案工程价款，承包人不应获得比合同有效时更多的利益。
〔解析〕&依据《合同法》第五十八条的规定，&合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。&鉴于建设工程的特殊性，虽然合同无效，但施工人的劳动和建筑材料已经物化在建筑工程中，故《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条规定：&建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。&据此，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照有效合同处理的，应当参照合同约定来计算涉案工程价款，承包人不应获得比合同有效时更多的利益。
〔链接〕&最高人民法院（2011）民提字第235号民事判决书（审判长：张进先，代理审判员：宋春雨、王毓莹，日），见《莫志华、深圳市东深工程有限公司与东莞市长富广场房地产开发有限公司建设工程合同纠纷案》，载《最高人民法院公报》
2013年第11期（总第205期）&裁判文书选登&。
问题8.一审法院就建设工程委托作出的鉴定意见，当事人有异议提起上诉的，二审法院应如何认定该鉴定意见的效力？
〔要旨〕&一审法院基于当事人的申请，对已完工程总造价、材料退价、不合格工程返修费用等委托鉴定形成的鉴定意见，当事人在二审质证时未提出充分的相反证据和反驳理由的，可以认定上述鉴定意见的证明力。
〔解析〕&鉴定意见是诉讼证据类型之一，是指各行业的专家对案件中的专门性问题所出具的专门性意见。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：&当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。&在审理建设工程施工合同纠纷案件中，一审法院针对发包人和承包人就已完工程总造价、材料退价、不合格工程返修费用等事项产生的争议，基于当事人申请，分别委托鉴定机构就上述事项进行鉴定，经一审法院组织质证后，当事人对上述鉴定结论仍有异议提起上诉，经二审庭审补充质证，当事人对上述鉴定结论没有提出充分的相反证据和反驳理由的，可以认定上述鉴定结论的证明力。
〔链接〕&最高人民法院（2004）民一终字第118号民事判决书（审判长：程新文，代理审判员：刘银春、陈朝仑，日），见《金坛市建筑安装工程公司与大庆市庆龙房地产开发有限公司建设工程结算纠纷案》，载《最高人民法院公报》
2007年第7期（总第129期）&裁判文书选登&。
问题9.发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件？
〔要旨〕&只有当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件的，承包人提交的竣工结算文件方可作为工程款结算的依据。
〔解析〕&《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：&当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。&适用本条司法解释的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。同时，不适用本条司法解释，以承包人单方提交的竣工结算文件作为确认工程款数额的依据，并不意味着通用条款第33条第3款的内容对双方当事人没有约束力，违反这一规定，仍应承担违约责任。
〔链接〕&最高人民法院（2006）民一终字第52号民事判决书（审判长：韩玫，审判员：张进先、吴晓芳，日），见《江西圳业房地产开发有限公司与江西省国利建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案》，载《最高人民法院公报》
2007年第6期（总第128期）&裁判文书选登&。
问题10.建设工程存在明显的质量问题，承包人能否以工程竣工验收合格证明等主张工程质量合格？人民法院应如何处理？
〔要旨〕&工程实际存在明显的质量问题，承包人以工程竣工验收合格证明等主张工程质量合格的，人民法院不应支持。对于该类工程质量的整改，人民法院可以判决由发包人自行委托第三方参照修复设计方案对工程质量予以整改，所需费用由承包人承担。
〔解析〕&承包人交付的建设工程应符合合同约定的交付条件及相关工程验收标准。《合同法》第一百零七条规定：&当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。&第二百八十一条规定：&因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。&依据上述规定，工程实际存在明显的质量问题，承包人以工程竣工验收合格证明等主张工程质量合格的，人民法院不应支持。对于该类工程质量的整改，在双方当事人已失去合作信任的情况下，为解决双方矛盾，人民法院可以判决由发包人自行委托第三方参照修复设计方案对工程质量予以整改，所需费用由承包人承担。
〔链接〕&江苏省高级人民法院民事判决书（日），见《江苏南通二建集团有限公司与吴江恒森房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案》，载《最高人民法院公报》
2014年第8期（总第214期）&案例&。
问题11.因发包人提供错误的地质报告致使建设工程停工，当事人对停工时间未作约定或未达成协议的，人民法院应如何确定停工损失和停工时间？
〔要旨〕&因发包人提供错误的地质报告致使建设工程停工，双方当事人对停工时间未作约定或未达成协议且放任停工损失扩大的，应各自承担相应的责任。人民法院应根据案件事实综合确定一定的合理期间作为停工时间。
〔解析〕&因发包人提供错误的地质报告致使建设工程停工，当事人对停工撤场还是复工问题未作约定或未达成协议的，双方应当本着诚实信用的原则加以协商处理，暂时难以达成一致的，发包人对于停工、撤场应当有明确的意见，并应承担合理的停工损失；承包人、分包人不应盲目等待而放任停工状态的持续以及停工损失的扩大，而应当采取适当措施如及时将有关停工事宜告知有关各方、自行做好人员和机械的撤离等，以减少自身的损失。关于停工损失的分担，因发包人提供地质报告有误，从而导致建设工程停工，对此应承担主要责任；承包人放任停工状态的持续以及停工损失的扩大，也应承担一定责任。同时，人民法院在确定计算由此导致的停工损失所依据的停工时间时，也不能简单地以停工状态的自然持续时间为准，而应根据案件事实综合确定一定的合理期间作为停工时间。
〔链接〕&最高人民法院（2011）民提字第292号民事判决书（审判长：辛正郁，代理审判员：王丹、司伟，日），见《河南省偃师市鑫龙建安工程有限公司与洛阳理工学院、河南省第六建筑工程公司索赔及工程欠款纠纷案》，载《最高人民法院公报》
2013年第1期（总第195期）&裁判文书选登&。
问题12.因签约前未曾预见的特殊地质条件导致建设工程出现质量问题，双方当事人应如何承担责任？
〔要旨〕&因签约前未曾预见的特殊地质条件导致建设工程出现质量问题，人民法院应当根据合同约定、法律及行政法规规定的工程建设程序，依据诚实信用原则，合理确定建设单位与施工单位的责任承担。
〔解析〕&根据《建设工程质量管理条例》的规定，从事建设工程活动，必须严格执行基本建设程序，坚持先勘查、后设计、再施工的原则；建设单位应当将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查；施工图设计文件未经审查批准的，不得使用。据此，在因特殊地质条件影响工程质量的案件中，若建设单位未提前交付地质勘查报告、施工图设计文件未经过建设主管部门审查批准的，应对于因双方签约前未曾预见的特殊地质条件导致工程质量问题承担主要责任。而施工单位也应秉持诚实信用原则，采取合理施工方案，避免损失扩大。在建设单位未提交建设工程详细勘查报告和经过审核的施工图纸情况下，施工单位违背基本建设程序、未遵循诚实信用原则履行自己的义务的，亦应对由此造成的损失承担相应的责任。人民法院应当根据合同约定、法律及行政法规规定的工程建设程序，依据诚实信用原则，合理确定建设单位与施工单位对于建设工程质量问题的责任承担。
〔链接〕&最高人民法院（2012）民提字第20号民事判决书（审判长：韩玫，代理审判员：李琪、肖峰，日），见《海擎重工机械有限公司与江苏中兴建设有限公司、中国建设银行股份有限公司泰兴支行建设工程施工合同纠纷案》，载《最高人民法院公报》
2015年第6期（总第224期）&裁判文书选登&。
问题13.如何区分建设工程合同与承揽合同？
〔要旨〕&建设工程合同本质上属于承揽合同，两者的区别仅在于所承揽工作内容的不同，即承揽建设工程的为建设工程合同，承揽其他工作的为承揽合同。在界定建设工程时，应以建设工程《合同法》的立法目的为指导，并结合相关行政管理性法规的规定加以分析。
〔解析〕&建设工程合同本质上属于承揽合同，只不过因为建设工程的重要性和工程建设领域的混乱状况，《合同法》才将建设工程合同从承揽合同中分离出来单独加以规定。两者的区别仅在于所承揽工作内容的不同，即承揽建设工程的为建设工程合同，承揽其他工作的为承揽合同。由此，两者的区分问题可转化为如何界定建设工程的问题。在界定建设工程时，必须考虑到《合同法》将建设工程合同从承揽合同中分离出来的立法目的。《合同法》专章规定建设工程合同主要是为了规范建设市场，解决建设工程质量低劣的问题。建设工程合同独立性得以确立的主要原因和合理化因素也正是这两个方面：其一，规范建设市场，确保工程质量；其二，解决拖欠工程款和民工工资的问题。在界定建设工程时，必须考虑到这两个立法目的并以之为指导。可以说，对建设工程合同作出独立规定是基于建设市场的现实需要。此外，界定《合同法》上的建设工程还应结合相关行政管理法规的规定。由于建设工程的重要性，国家出台许多行政管理性法规对之加以规范，如《城乡规划法》、《建筑法》、《招标投标法》、《建设工程质量管理条例》、《建筑业企业资质管理规定》等，这与建设工程《合同法》的第一个立法目的是相通的，也正是由于建设工程的重要性，《合同法》才将建设工程合同专章加以规定。
〔链接〕&浙江省湖州市中级人民法院（2010）浙湖商终字第72号&浙江大东吴集团钢构有限公司与湖州升浙建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷案&民事判决书，见《建设工程合同与承揽合同之区分》（作者：辛坚、闵海峰、章豪杰，浙江省湖州市中级人民法院、浙江省湖州市吴兴区人民法院），载《人民司法&案例》2011年第8期，第42页。
问题14.建设工程合同双方约定一方提供的预算单作为合同附件的，该预算单对合同的另一方是否必然具有约束力？
〔要旨〕&虽然合同双方签订的主合同明确约定了一方提供的预算单作为合同附件，但并不因此免除预算单提供方对其提供的预算单符合双方真实意思表示的举证责任。对方未在该预算单上签字，法院在无法确认该预算单是否符合当时双方的真实意思表示的情况下，该预算单不具备合同附件的法律效力。
〔解析〕&合同附件是合同的有效组成部分，应当也是双方合意的结果，符合合同的基本要义。在对方对此予以否认且其没有签字盖章确认的情况下，合同附件持有者应当负有证明该附件符合双方真实意思表示的举证责任，或者有其他证据及事实予以佐证。在建设工程合同中，虽然原、被告双方签订的合同明确约定了被告的预算单作为合同附件，但并不代表只要是被告提供的预算单均可以作为合同附件。该合同附件首先应当符合实际情况，即原、被告双方当时的真实意思表示。作为该预算单的持有者，被告有义务证明该预算单是双方的真实意思表示，即该合同附件已经成立。根据《合同法》关于合同成立的基本规定，必须有对方的签字或者盖章，否则该合同附件也无从成立，除非被告能够提供其他证据予以佐证，如原告在其他场合将该份预算书提供给他方作为其工程的依据等。否则，该预算单并不符合合同的基本要件，无法看出双方已经就此达成合意。另一方面，如果该预算单由被告盖章，原告并未盖章，但由原告持有并出示，作为证据提交，则当然应当予以确认，因为原告的该行为已经表示其认可了该预算单的内容。
〔链接〕&浙江省宁波市中级人民法院（2011）浙甬民二终字第488号&宁波市鄞州建筑有限公司与宁波市天立钢结构工程有限公司建设工程施工合同纠纷案&民事判决书，见《建设工程合同中预算单的审查与定性》（作者：汤涛，浙江省宁波市鄞州区人民法院），载《人民司法&案例》2013年第18期，第89页。
问题15.在建设工程竣工验收备案制的背景下，如何认定建设工程质量？
〔要旨〕&在建设工程竣工验收备案制的背景下，对涉及工程质量实体认定问题的建设工程纠纷，应在鉴别竣工验收与竣工验收备案的不同法律性质并明确建设工程质量验收主体的基础上，回归私法自治领域，在查明合同约定及履行情况的基础上进行裁判。
〔解析〕&在建设工程竣工验收核定制时期，建设工程竣工验收由质监部门组织实施，并由其对建设工程质量核定合格或优良等级，出具评定证书。备案制施行后，建设单位成为组织实施建设工程竣工验收的主体，而质监部门从工程质量核定主体转变为质量监督管理主体。竣工验收是对施工单位是否全面履行合同义务、建设工程质量是否符合合同约定的一种确认，具有民事法律行为的性质，其效力及于合同各方。而竣工验收备案仅是对建设单位自主组织的竣工验收行为等进行程序性、形式性的审查。因此，在建设工程质量的实体认定上，竣工验收具有决定性的意义，其也是竣工验收备案的必要前提和基础。在备案制下，《建筑工程施工质量验收统一标准》作为国家标准，确定了工程质量合格的基本标准，主要条款具有强制性。施工单位必须确保工程质量达到验收合格标准，否则依法不得交付使用。除了国家标准以外，还有由各地、各级行业协会制定的行业标准等。由此，建设工程竣工验收备案制度对建设工程质量提出了基本的要求，并未限制、禁止当事人就工程质量进行高于合格等级的约定。合同如作这类约定是双方意思自治的结果，对当事人均有约束力，即施工单位除了应当达到备案制下的合格标准，还应达到合同约定的其他工程质量标准。前者是法定义务，后者是合同义务，施工单位均应切实履行。
〔链接〕&上海市第二中级人民法院（2010）沪二中民二（民）终字第652号&上海正文房地产开发有限公司与上海金厦建筑安装工程有限公司建设工程合同纠纷案&民事判决书，见《竣工验收备案制下的建设工程质量认定》（作者：张晓频，上海市第二中级人民法院），载《人民司法&案例》2011年第8期，第33页。
问题16.对于建设工程施工合同承包人主张工程价款优先受偿权案件，人民法院应如何处理？
〔要旨〕&建设工程价款优先受偿权期限属于除斥期间，不适用中止、中断或延长的规定；建设工程正常竣工时优先受偿权的起算点为竣工验收合格之日；建设工程无法正常竣工时优先受偿权的起算点为合同约定的竣工之日；预期利润不属于建设工程优先受偿权的范围；转包合同、非法分包合同中的实际施工人享有工程价款优先受偿权。
〔解析〕&一、适用建设工程价款优先受偿权的条件。《最高人民法院关于建设工程价款优先受让权问题的批复》（以下简称《批复》）第四条规定：&建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。&就该条规定的字面意思理解，竣工是承包人行使优先权的一个起算点，而权利的行使期限为六个月。1．优先受偿权期限的性质。由于建设工程优先权属于他物权范畴，故可以参照担保物权和其他优先权期限的法律性质来理解这一问题，建设工程价款优先受偿权期限应属于除斥期间，不能适用诉讼时效有关中止、中断或延长的规定。2．建设工程正常竣工时优先受偿权起算点的确定。何为竣工？司法实践中，已完工程涉及竣工的概念主要有三处：一为提交竣工报告；二为竣工交付使用；三为竣工验收合格。笔者认为，《批复》第四条所规定的竣工应当是指竣工验收合格。当然，在承包人已经按时提交竣工报告，发包人故意拖延，不组织验收的情况下，竣工的概念则并不一定要局限于竣工验收合格，此时，或可认为承包人有权在建设工程合同约定的竣工之日到来时行使优先权。3．建设工程无法正常竣工时优先受偿权的起算时间。当建设工程处于无法正常竣工的情形时，工程价款优先受偿权的起算时间就转化为建设工程合同约定的竣工之日。二、建设工程价款优先受偿权的保护范围。《批复》第三条将建设工程价款优先权的范围，限定在承包人为建设工程支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，对于承包人的垫资款、预期利润是否属于建设工程优先权涵盖的工程债权范围则没有明确。1．垫资款。笔者认为，承包人垫付的资金如果已经实际物化到建设工程中，则属于建设工程优先受偿权的范围。2．预期利润。《批复》第三条明确规定了可以优先受偿的范围为实际支出的费用，预期利润并不属于施工过程中实际支出的费用范畴。三、转包合同、非法分包合同中的实际施工人能否享受工程价款优先受偿权。笔者认为，应当赋予上述合同中的实际施工人优先受偿权，《批复》第四条所规定的承包人主张优先受偿权的条件亦应适用于此类无效合同的实际施工人。
〔链接〕浙江省绍兴市中级人民法院（2011）浙绍民终字第1288号&浙江万峰建设工程有限公司与黄山明珠投资信息有限公司建设工程施工合同纠纷案&民事判决书，见《施工合同解除后，未完工程承包人主张工程价款优先受偿权起算点的确定》（作者：丁林阳，浙江省绍兴市中级人民法院），载《人民司法&案例》2012年第18期，第72页。
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