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外资企业取得土地使用权
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外资准入中国房地产市场的法律问题也就是涉外房地产的法律问题。所谓涉外房地产，即外商投资企业在依据中国的法律取得国有土地使用权的土地上进行基础设施建设、房地产开发的行为。
关于外资准入中国房地产市场的现行法律依据外资准入中国房地产市场的法律问题也就是涉外房地产的法律问题。所谓涉外房地产，即外商投资企业在依据中国的法律取得国有土地使用权的土地上进行基础设施建设、房地产开发的行为。外资要申请设立房地产公司，必须先取得土地使用权或房地产建筑物的所有权，或者是已和相关部门签订了土地使用权或房产权的预约出让协议或购买协议。我国现行的规范了外资进入房地产市场：1、《中华人民共和国》;2、《中华人民共和国中外合资经营企业法》;3、《中华人民共和国合作经营企业法》;4、《外国投资者并购境内企业暂行规定》;5、《外商投资产业指导目录》;6、《城市房地产经营开发管理条例》。以上法律法规为外资进入中国房地产市场提供了法律依据，表明外资可以通过在中国新设企业、购买境内房地产公司的资产、收购国内房地产公司的股权等途径进入中国房地产市场。外资企业取得土地使用权的方式(一)以出让的方式取得《城市》第七条规定：“土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权(以下简称土地使用权)在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。”外商通过出让的方式取得土地使用权是按照规定的条件、年限和用途，国家以土地所有者的身份，通过出让合同的形式，将土地使用权在一定年限内让与外商投资企业，外商投资企业依法向国家支付土地使用权出让金而取得土地使用权。此种方式适宜于投资额度大、回收周期长、需要永续经营的企业。在取得土地使用权这个阶段应注意：1、取得土地使用权，外商应与市、县人民政府土地管理部门签订书面出让合同，外商投资者应该在签订合同60日内支付全部土地使用权出让金;2、外商投资企业以出让方式取得土地使用权的最高年限，适用居住用地70年，工业用地50年，教育、科教文卫用地50年，商业、娱乐、旅游用地40年，综合及其他用地40年的最高年限;3、以出让方式取得土地使用权的外商投资房地产开发企业，应按城市规划和土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。(二)以划拨的方式取得以划拨方式取得土地使用权，根据国土资源部于日出台的《划拨用地目录》，外商投资企业符合划拨用地范围的用地可以通过划拨的方式取得。按照法律的规定，只有城市基础设施用地公益事业用地和国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地可以采取划拨方式取得。由此，外资并购的目标房地产开发企业持有的土地如为划拨用地，必须首先办理出让手续并支付土地出让金，并且外商投资企业要向政府一次性缴纳场地开发费和每年缴纳土地使用费，或者将开发费和使用费综合计收，每年缴纳场地使用费。随着我国土地使用制度改革后，这种土地使用权的取得方式应局限于特别项目上，且需经严格审批，逐步缩小划拨用地范围。房地产开发商通过划拨取得土地使用权有以下几种情况：1、由土地管理部门从国有土地资源中划拨部分土地给外商投资企业使用，外商投资企业须向原用地单位支付补偿费;2、土地管理部门把集体土地征用为国有土地后划拨给外商投资企业使用，外商投资企业须支付土地补偿费、安置补助费等费用;3、中外合资经营企业、中外合作经营企业的中方以其拥有的土地使用权作为投资折价入股或合作条件投入企业，从而使合资企业或合作企业取得该土地使用权。(三)以转让的方式取得所谓转让是指通过购买的方式在土地二级市场上取得土地使用权，属土地使用权再转移行为。除传统的买卖外，它还包括外商投资企业的中方合作者以土地使用权作价入股或作为合作条件的方式取得，包括通过整体收购、兼并或合并内资企业而取得土地使用权的情形。通过这种方式取得土地使用权，其使用年限为土地使用权出让合同规定的使用年限减去原土地使用者已使用年限后的剩余年限。为此，在中国国务院颁布的《中华人民共和国房地产转让管理规定》中规定：首先，原土地使用者未按出让合同约定进行投资开发，属于房屋的，应完成开发投资总额的百分之二十五以上;其次，属于成片开发土地的，未达到通水、电、热，平整场地形成工业或者建设用地条件的，不得转让。外商以此方式取得土地使用权，需根据用地面积、土地等级向地方政府缴纳土地使用费，及其征地、和基础设施建设等相关费用。另外，对转让取得的土地，还应考查企业所使用的土地及使用土地的方式是否符合区域土地利用总体规划。如果不符合有关土地利用总体规划，则应依法取得有关政府主管部门的批准文件。
作者： [北京-朝阳区]专长：合同纠纷 继承 建设工程 房产纠纷 知识产权 律所：北京市大瀚律师事务所6369积分 | 帮助2700人 | 8个好评电话:
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首例&住宅土地使用权到期续期&，要交房价三成！
日11时44分来源：
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来源|21世纪经济报道（jjbd21），特此感谢！近日，温州网的一条关于“土地使用权年限到期货即将到期，需花费高额费用‘买地’才能重新办理土地证”的消息，引发社会各界热议和关注。
据报道，经当地国土资源局初步排查，温州市鹿城区内即有600余宗(套）。而从去年开始，20年期限的这批住宅土地使用权到期或即将面临到期。而且，这次市区一批上世纪90年代初期住宅用地使用权到期面临续期的问题，在全国可能也属先例。土地使用权年限到了，该如何续期？真的要花费高额费用才能重新办理土地证吗？其他地方会否效仿？温州市国土资源局土地利用管理处处长张少清在接受采访时，对上述问题进行了一一回应。首先，为何会出现上述问题？据张少清介绍，这要从国家土地政策讲起。日，国务院颁布了55号令《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(下简称《条例》)，开始对城镇国有土地使用权实行出让制度；第八条规定：土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为；第十二条规定：居住用地出让年限最高为70年。《条例》发布后，温州市区开始实施国有土地使用权出让工作。上世纪90年代初期，市区在办理划拨国有土地使用权转让交易时，将划拨性质的国有土地使用权转为出让性质的国有土地使用权，并收取土地出让金。当时，为了顺利推进国有土地使用权出让工作，在不超过居住用地最高年限70年的前提下，按20年到70年分档，由受让方自行选择办理出让手续，并交纳相应的土地出让金额。再者，出让年限到期后，应当如何续期？张少清介绍称，《中华人民共和国物权法》(下简称《物权法》)第一百四十九条规定，住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。但《物权法》只规定了“自动续期”，该如何续期，需不需要交纳土地出让金以及交纳标准都没有明确。到目前，国家也尚未出台关于出让土地续期的实施细则，更没有对出让土地使用权续期出让金收取标准作出规定。立法的滞后，使得基层国土部门在实际操作过程中无法可依、无章可循，不能办理相关续期手续，给群众带来不便。在国家没有具体实施细则的情况下，目前基层国土部门只能参照国有土地出让的做法，先由第三方评估机构评估土地价格，根据单位地价或折算出楼面地价，算出总的土地出让金，重新签订国有土地使用权出让合同。100万买的房土地证要续期，为什么土地出让金要30万左右？张少清表示，国有建设用地使用权有偿有限期使用，是我国国有建设用地管理的基本制度。一般讲，不同用途、区位、土地利用条件，以及不同使用年限的土地，其土地使用权价值是不同的。土地使用权评估也不是我们做的，是由第三方评估机构做出来的。土地使用权70年的房子，好比4S店里的新车，而只剩两三年使用权的房子，好比开了10多年的二手车，这两者的价值哪个高哪个低，大家一看就知道。所以有些市民当初买房的时候，就好比他们用高价买了辆快报废的二手车。在国有建设用地使用权出让中，出让年限不同，土地使用人需要缴纳的出让金也是不同的。所以在相关政策明确前，建议市民在住房的买卖过程中提前关注土地使用权年期的问题，不要让自己买亏了。国土部方面有没有尽到必要的宣传和提醒义务？张少清表示，国家每一部与土地有关的法律法规出台，都会对国家土地政策进行大量宣传，国有土地有偿有限期使用的原则，应该是深入人心的，社会公众应当知晓。而面对“土地证到期，要续期，目前就要缴纳很高额土地出让金的情况”这个问题，他表示，目前房地产市场透明度不足，很多买房人可能没有意识到土地使用权年期对房产价值的意义，房子本身说白了就是砖块水泥，房产的价值很大一部分是来自于土地的价值。房地产市场信息不对称，导致土地使用权价值被低估，对于续期，群众的心理预期还是存在差距的。对工薪阶层/收入偏低群体，是否有减免等优惠政策？面临20年期限到期或即将到期的市民，多半为工薪阶层，甚至不乏收入偏低群体，一次性缴纳高额土地出让金对他们而言，是个不小的负担，当中还有人事从房地产开发商或他人手里买过来的房子。对于上述群体，国土部门方面，有没有减免等优惠政策？对此，张少清表示，温州在实行国有土地有偿使用初期，在办理划拨转出让手续时，在一定范围存在土地使用人为了少缴出让金而选择以较短受让年限取得出让土地使用权的现象。现在让受让人承担，确实有点不公平。当地国土局也在研究这个问题，并采取了三个做法：一是积极向上面反映，这个制度需要顶层设计，到目前为止还没有收到很明确的答复；二是温州国土资源局也在研究作为温州地方的普惠性政策及解决意见方案，目前已着手起草政策建议的初稿，近期会组织相关人员进行讨论后提交给上级，妥善化解这类问题。但这个普惠性政策，也要在法律框架范围内制定；三是对于现在想要续期的市民，当地国土资源局随时欢迎，并给予优先办理。340亿，涉及13万人：又一个百亿级平台崩盘了！
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官方公共微信99个案例精解建设用地使用权纠纷裁判规则（40—60）
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99个案例精解建设用地使用权纠纷裁判规则（40—60）
来源: ilawyer微信公众号首发转载须经授权并于文首注明作者及来源99个案例精解建设用地使用权纠纷裁判规则（40—60）40.合作开发房地产合同中出地一方不具有合法的土地使用权，出资一方约定收回投资并收取红利的，应认定合同无效。&一方出地、一方出资是合作开发房地产合同当事人经常采取的一种典型方式。这类合作开发房地产合同有效的前提条件是，出地一方已经通过出让或者转让的方式取得了该地块的土地使用权；实际负责开发建设的一方是具有房地产开发资质的房地产企业；出资一方与出地一方对该房地产项目共担风险、共享利益。如果合作开发房地产合同的缔约双方均无房地产开发经营资质，也没有取得拟开发土地的使用权，出资一方按约定对其中一个项目不参与开发经营却在一定期限内收回投资并享有红利，则该合同因出地一方不具有合法的土地使用权而无效；出资一方约定收回投资并收取固定利率的红利的部分，属于企业之间的拆借，因违反国家有关金融法规，亦应认定为无效。&案例索引：最高人民法院〔1998〕民终字第136号“上海昊森实业有限公司与辽宁信托投资公司、杨林军、潘奇勋、乔金岭、李洪森、广东省珠海市经济技术开发服务公司、广州粤安实业开发总公司合作开发、经营房地产合同纠纷上诉案”，见贾静：《关于无效合同的认定问题一一上海昊森实业有限公司与辽宁信托投资公司、杨林军、潘奇勋、乔金岭、李洪森、广东省珠海市经济技术开发服务公司、广州粤安实业开发总公司合作开发、经营房地产合同纠纷上诉案》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《最高人民法院二审民事案件解析》第1集，法律出版社2007年版，第196—202页。&41.当事人双方签订合作开发房地产合同，出地一方不享有土地使用权，二审诉讼期间仍未办理有关土地使用权出让手续的，应认定合作开发合同无效。&当事人签订合作开发房地产合同时，出地一方不享有该房产的土地使用权，未办理房产建设及用地的合法手续。在二审诉讼期间，出地一方仍未与土地管理部门签订土地使用权出让合同，交纳土地出让金，办理合建审批手续和土地使用权变更登记手续，故合作开发房地产合同无效。&案例索引：最高人民法院〔2001〕民一终字第4号“江西省南昌市工商行政管理局诉中国人民保险公司南昌分公司等联合开发房地产合同纠纷案”，载最高人民法院办公厅编：《最高人民法院公布裁判文书（2002年）》，人民法院出版社2003年版，第150—160页。&42.合作建房合同被认定无效后，出地一方取得合建房屋，出资一方的投资已物化到合建房屋中的，应当对出资一方予以适当补偿。&合作建房合同被认定无效后，如果出地一方用以出资的土地已经过户到双方当事人名下或者过户到出资一方名下，由于合同被认定无效，出资一方取得的该土地使用权丧失依据，应当返还给出地一方。依照土地与地上建筑物归属的“房地合一”原则，该土地上的合建房屋亦应归属出地一方。当出资一方的出资已物化到合建房屋中时，依照法律规定的无效合同处理原则，出地一方应当将其取得的出资一方出资转化为合建房屋的部分返还出资方。基于合建房屋的权属及性质，不能实物返还，只能采用折价补偿的方式。人民法院应当综合评判出资一方的出资数额、合建房屋的建设程度及当地房地产业的利润等情况，确定出地一方的折价补偿数额。&案例索引：最高人民法院〔2010〕民一终字第47号“北京威肯房地产开发有限公司与中国共产党海淀区委员会党校合资、合作开发房地产合同纠纷上诉案”，见关丽：《合作建房合同被认定无效后出资方出资转化为在建工程时如何处理一一北京威肯房地产开发有限公司与中国共产党海淀区委员会党校合资、合作开发房地产合同纠纷上诉案》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2011年第2集（总第46集），人民法院出版社2011年版，第158—170页。&43.以土地使用权作价出资合作开发房地产，土地使用权未变更登记的，不影响合作开发房地产合同的效力。&合作开发房地产合同，是当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同出资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。土地使用权投入方将土地使用权变更为合作各方共有或者变更至项目公司名下，通常是合作开发房地产合同约定的重要内容。但土地使用权是否已经变更登记为合作各方共有或者项目公司享有，均不影响合作开发房地产合同的效力。&案例索引：最高人民法院〔2005〕民一终字第60号“长治市华茂副食果品有限公司与长治市杰昌房地产开发有限公司合作开发房地产合同纠纷案”，载《最高人民法院公报》2007年第8期（总第130期）。&44.转让人应知划拨土地上的房屋未经审批不得转让而仍予转让的，对转让合同无效应承担主要责任，受让人未尽到同行业应有的注意义务的，应承担次要责任。&划拨土地使用权人为公益性事业单位，其在签订合作建房合同时承诺转让划拨土地上的房屋，该转让行为未经相关国土管理部门、房产管理部门批准，违反《城市房地产管理法》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的强制性规定，应被认定为无效。划拨土地使用权人在应知划拨土地上房屋未经相关政府部门审批不得转让的情形下，仍与受让人签订转让合同并承诺办理相应的产权过户手续，应对合同无效承担主要过错责任。受让人作为专业性房地产开发公司，对利用划拨土地建房的可能风险应更为了解并作出审慎评估，但其在合同履行过程中未尽到同行业应有的注意义务，应承担次要责任。&案例索引：最高人民法院判决“北京协和医学院与四川明日企业（集团）有限公司、协和明日医药交流中心合作建房合同纠纷上诉案”，见肖峰：《合作开发房地产合同纠纷无效后不能根据合同约定分得的房产价值进行投资补偿一一北京协和医学院与四川明日企业（集团）有限公司、协和明日医药交流中心合作建房合同纠纷上诉案》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2011年第2集（总第46集），人民法院出版社2011年版，第183—199页。&45.土地使用权转让合同中涉及城市道路面积部分的转让，应认定无效。&根据《民法通则》第五十八条第一款第（五）项、《合同法》第五十二条第（四）项的规定，损害社会公共利益的合同无效。城市道路属于公共设施，依法不得转让，土地使用权转让合同将城市道路面积部分同土地一并转让的，该部分的转让违反法律规定，应认定无效；符合规划要求所转让的土地面积部分，可依法认定有效。&案例索引：最高人民法院〔1995〕民终字第4号“营口市新经济区发展总公司与营口市新经济区海南置地公司土地使用权转让合同纠纷上诉案”，见关丽：《营口市新经济区发展总公司与营口市新经济区海南置地公司土地使用权转让合同纠纷上诉案——含有城市道路的土地转让合同效力的认定》，载最高人民法院民事审判庭编：《民事审判指导与参考》2000年第1卷（总第1卷），法律出版社2000年版，第201—206 页。&46.政府与房地产开发企业签订投资建设协议，将以出让方式取得的建设用地使用权作价出资，未收取建设利润的，应认定为建设用地使用权转让。&政府与房地产开发企业签订投资建设协议，将以出让方式取得的建设用地使用权作价出资。虽然我国有关法律规定政府机关不得从事市场经营行为，政府履行社会管理职能，不能直接参与企业的经营活动，但上述投资建设协议如并未约定政府收取建设利润的，应认定为建设用地使用权转让合同，其内容不违反法律规定的，应认定合同有效，转让方应协助受让方办理相关的房屋产权、土地使用权登记手续。&案例索引：最高人民法院〔2001〕民一终字第79号“海城市西柳镇人民政府诉海城市诚信房屋开发总公司土地使用权转让、侵权赔偿纠纷案”，载最高人民法院民事审判第一庭编：《中华人民共和国最高人民法院判案大系》（民事卷——2001年卷），人民法院出版社2003年版，第298—301页。&47.铁路用地使用权不得转让，涉及历史遗留的铁路用地权属争议，应适用当时的政策法规。&铁路用地属于受国家特别保护的国有土地，不能将铁路用地使用权折价转让。对于历史遗留的铁路用地的权属争议应本着尊重历史的原则，适用当时的政策法规来判定土地使用权的归属。在侵害铁路用地使用权的侵权行为已成立的情形下，对被侵权人利益的补偿应尽量充分，不能使侵权人在侵权行为中得到不法利益。&案例索引：最高人民法院〔1999〕民终字第183号“呼和浩特市粮食管理局与呼和浩特铁路管理局土地侵权纠纷上诉案”，载最高人民法院民事审判第一庭编：《中华人民共和国最高人民法院判案大系》（民事卷——1999年卷〉，人民法院出版社2003年版，第468—470页。&48.国家机关将依法取得的划拨土地使用权转让、出租、抵押的，应认定无效。&根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条的规定，划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押的主体仅限于土地使用者为公司、企业、其他组织和个人，不包括国家机关的划拨用地使用者。因此，国家机关作为划拨土地使用权人，将划拨土地使用权及其地上建筑物、其他附着物转让、出租、抵押的，应认定无效。&案例索引：最高人民法院〔2001〕民一终字第73号“昆明市公安消防支队与重庆市垫江复合保温材料总厂、昆明小林大酒店有限责任公司房屋租赁纠纷上诉案”，见程新文：《昆明市公安消防支队与重庆市垫江复合保温材料总厂、昆明小林大酒店有限责任公司房屋租赁纠纷上诉案——以划拨方式取得用于市政公用设施的土地使用权转让、出租行为效力的认定与处理》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2002年第4卷（总第12卷），法律出版社2003年版，第292—304页。&49.联建合同一方虽尚未办理土地使用权变更登记，但已履行联建审批手续，取得土地使用权批准、确认文件的，应认定联建合同有效。&涉及土地使用权的联建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式。联建合同一方当事人受让土地后，虽尚未办理土地使用权变更登记，但已履行了联建审批手续，取得了土地管理部门对土地使用权的批准、确认文件的，不能简单地认定联建合同无效，联建合同对方当事人以一方当事人未取得土地使用权而主张联建合同无效的，不应支持。&案例索引：最高人民法院〔1997〕民终字第79号“齐鲁建设集团公司与青岛王府装饰大世界联建合同纠纷上诉案”，见谭红：《齐鲁建设集团公司与青岛王府装饰大世界联建合同纠纷上诉案一一关于联建合同效力的认定与处理》，载最高人民法院民事审判庭编：《民事审判指导与参考》2000年第2卷（总第2卷〉，法律出版社2000年版，第210—211页。&50.《城市房地产管理法》施行后，不得以未办理审批手续及土地使用仅变更登记手续为由，认定合作建房合同无效。&根据《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（法发〔1996〕2号）规定，《城市房地产管理法》施行后发生的房地产开发经营案件，应当严格按照《城市房地产管理法》的规定处理。而《城市房地产管理法》没有将办理合建审批手续和土地使用权变更登记手续规定为合作开发房地产合同生效的条件，也没有关于不得在房地产项目建设过程中一方以在建工程作价入股，另一方投入资金进行合作开发的禁止性规定。因此，《城市房地产管理法》施行后，不得以未办理审批手续及土地使用仅变更登记手续为由，认定合作建房合同无效。&案例索引：最高人民法院〔2001〕民一终字第56号“铁道部隧道工程局与广西康隆物业有限公司合作建房纠纷上诉案”，见关丽：《铁道部隧道工程局与广西康隆物业有限公司合作建房纠纷上诉案——合作建房合同效力的认定与处理》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2001年第3卷（总第7卷），法律出版社2001年版，第249—260页。&51.房地产连环转让合同中，转让人同意受让人再次转让房地产并待日后办理房地产过户手续的，不能以受让人尚未取得房地产权属证书为由认定其再次转让合同无效。&在房地产连环转让合同纠纷中，前手合法取得房地产产权后，将该房地产转让给后手，虽然尚未及时办理房地产过户手续，但前手同意后手将该房地产再次转让给第三人并待日后条件成就时通知后手办理房地产过户手续，应认定后手的转让行为属于有权处分，故后手与第三人之间的房地产转让合同不属于《城市房地产管理法》规定的“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让”的情形，即不能以后手当时尚未取得房地产权属证书为由认定后手与第三人之间的房地产转让合同无效。&案例索引：最高人民法院〔2006〕民一终字第38号“郑志文与荆州市神华房地产开发有限公司、卓高虎、蔡小荣、蔡秀平、梁建、荆州市新世界购物广场有限公司房地产转让合同纠纷上诉案”，见徐瑞柏：《房地产转让合同的效力认定与行使撤销权问题－一郑志文与荆州市神华房地产开发有限公司、卓高虎、蔡小荣、蔡秀平、梁建、荆州市新世界购物广场有限公司房地产转让合同纠纷上诉案》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2007年第4集（总第32集），法律出版社2008年版，第182—206页。&52.当事人将基于人民法院强制执行取得的未完工房地产项目再行特让的，不得以当事人没有取得土地使用权证书为由，认定转让合同无效。&按照《城市房地产管理法》的规定，转让房地产，转让方应当依法登记领取土地使用权证书，这是在正常情况下对房地产转让的要求。在审理房地产转让合同纠纷案件中，应当区分房地产开发企业转让在建工程和非房地产开发企业处置资产的行为。转让方基于人民法院强制执行取得的未完工的房地产项目，并非自己开发建设形成的房产，也不是其通过正常的转让方式受让取得的财产，因此，转让方基于人民法院强制执行取得的未完工的房地产项目，在不能自行续建的情况下，将该工程再行转让，虽然没有取得土地使用权证书，但只要原建设项目的用地手续合法，就不属于违背法律规定的情形，应当确认转让合同合法有效。同时，作为在建工程的受让方，在签订转让合同时也不需要必须具备房地产开发资格，受让人只有在继续进行房地产开发建设时，才应当具备从事房地产开发的资格。&案例索引：最高人民法院〔2001〕民一终字第77号“乌鲁木齐高新技术开发区三盛房地产开发有限公司与新疆维吾尔自治区机械设备成套局房产续建合同纠纷上诉案”，见胡仕浩：《名为“房产续建合同”实为在建工程转让合同一一乌鲁木齐高新技术开发区三盛房地产开发有限公司与新疆维吾尔自治区机械设备成套局房产续建合同纠纷上诉案》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《最高人民法院二审民事案件解析》第1集，法律出版社2007年版，第283—291页。&53.一方出地、一方出资期望通过合作建房获得未来房屋销售利润的，属于合作建房合同而非房地产项目转让合同。&合作建房一般是指一方出地另一方出资或一方出地双方或多方出资合作开发经营房产，并且合作各方对建成的房地产进行产权分成，或以土地入股、合作开发经营房地产后进行利润分成的行为。合作建房合同各方当事人的权利义务的设定是围绕各方共同协作完成建设项目这一目标而贯穿于土地房产建设的始终。房地产项目转让合同则是仅就土地使用权及建设项目所有权买断性转移而设定双方的权利义务，属于买卖权益性质的合同。与房地产项目转让相比，合作建房合同一般都约定了双方的收益分配比例或共同经营的内容。&案例索引：最高人民法院〔2001〕民一终字第68号“深圳市安益投资有限公司与深圳机场综合开发公司合作建房合同纠纷上诉案”，见吴晓芳：《房地产项目转让合同还是合作建房合同一一深圳市安益投资有限公司与深圳机场综合开发公司合作建房合同纠纷上诉案》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《最高人民法院二审民事案件解析》第2集，法律出版社2007年版，第1—8页。&54.当事人双方在国有划拨土地上联合建房用于公益事业，划拨土地转化为提供土地一方在该公益事业单位的出资的，当事人之间属于联营关系，不因未办理土地使用权出让转让手续而无效。&当事人双方在国有划拨土地上联合建房并用于商业经营的，构成土地使用权转让的一种形式，应当依法办理土地使用权出让转让手续，否则合同无效。但是，如果双方当事人并不是为了开发建设商品房，而是将联合建成的房屋用于公益事业，划拨土地转化为提供土地一方在该公益事业单位的出资，并未进入市场的，则无须办理土地使用权出让转让手续，当事人双方之间签订的合同亦应认定为联营合同而非联建合同，该合同不因未办理土地使用权出让转让手续而无效。&案例索引：最高人民法院〔2002〕民一终字第23号“内蒙古天富房地产股份有限公司与内蒙古自治区医院、内蒙古达康医疗保健用品总公司、内蒙古自治区医院保健分院侵权、联营合同纠纷上诉案”，见胡仕浩：《联建、联营之区别及联营体内管理机构设置之争的民事属性一一内蒙古天富房地产股份有限公司与内蒙古自治区医院、内蒙古达康医疗保健用品总公司、内蒙古自治区医院保健分院侵权、联营合同纠纷上诉案》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《最高人民法院二审民事案件解析》第2集，法律出版社2007年版，第20—31页。&55.当事人一方以土地使用权出资与他人合作建房作为联营出资，而非用于房地产市场转让的，当事人之间应认定为联营关系。&根据《城市房地产管理法》及相关司法解释的规定，当事人双方合作建房的目的在于共同进行房屋开发建设，分得建成的房屋或者房屋销售、出租的利润，同时实行风险共担。与合作建房相关的，联营企业或者其他法人之间联营，往往也需要联合建房作为经营场所，但这种合作建房应当属于联营出资的一种形式，而不是合作建设用于房地产市场转让的商品房屋。因此，为联营而产生的合作建房行为，应认定为联营行为，并根据最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件的司法解释的规定，确认其效力。&案例索引：最高人民法院〔2002〕民一终字第23号“内蒙古天富房地产股份有限公司与内蒙古自治区医院、内蒙古达康医疗保健用品总公司、内蒙古自治区医院保健分院侵权、联营合同纠纷上诉案”，见胡仕浩：《联建、联营之区别及联营体内管理机构设置之争的民事属性一一内蒙古天富房地产股份有限公司与内蒙古自治区医院、内蒙古达康医疗保健用品总公司、内蒙古自治区医院保健分院侵权、联营合同纠纷上诉案》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《最高人民法院二审民事案件解析》第2集，法律出版社2007年版，第20—31页。&56.商业银行与土地使用权人合作建房，目的是为了解决本行职工住房困难的，不宜认定合作建房合同无效；如果目的是投资，则应认定合同无效。&根据《商业银行法》第四十三条的规定，商业银行在中华人民共和国境内不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资。该规定属于法律的强制性规定，根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，一旦违反该条规定，涉及该条规定的内容应该被宣布无效。但是，在审理涉及商业银行合作建房的案件时，应具体审查其合作建房的目的，如果目的是投资，则应认定为无效；如果目的是为了解决本行职工住房困难，考虑到我国以前这种情况比较普遍的实际情况，不宜认定为无效。适用法律时可以对《商业银行法》第四十三条规定的“非自用不动产”作适当解释来处理。&案例索引：最高人民法院〔2006〕民一终字第16号“东营市七色光房地产开发有限责任公司与中国工商银行股份有限公司东营西城支行房地产联合开发合同纠纷上诉案”，见杨永清：《内心确信与实质公正－一东营市七色光房地产开发有限责任公司与中国工商银行股份有限公司东营西城支行房地产联合开发合同纠纷上诉案》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2007年第1集（总第29集），法律出版社2007年版，第182—196页。&57.双方当事人签订名为联合开发房地产的合同，但合同约定的内容为用地补偿性质的，应以合同内容来确定合同的性质。&联合开发房地产的基本法律特征是共同出资、共同经营、共担风险、共享利润。双方当事人虽签订了名为联合开发房地产的合同，但从合同的内容上看，双方既没有在合同中约定共同投资、共同经营，也未约定风险共担、利润共事，更没有约定办理联合开发所必须的土地使用权转让及联合开发的有关法律手续。因此，双方签订的合同不符合联合开发房地产合同的法律特征。在合同内容与合同名称不－效的情况下，应以合同内容来确定合同的性质。从合同约定的主要内容看，出地一方负责对土地的拆迁及项目的建设，出资一方支付拆迁费及建设费用，从合同履行来看，出地一方完成了土地的拆迁义务，出资一方支付拆迁费用，并自行完成了项目的建设。综上两方面，双方签订的合同应是土地补偿性质。&案例索引：最高人民法院〔2000〕民终字第113号“辽宁煤矿安全监察局与沈阳市大东区人民政府联建纠纷上诉案”，见关丽：《联建合同部分有效、部分无效应如何处理一一辽宁煤矿安全监察局与沈阳市大东区人民政府联建纠纷上诉案》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《最高人民法院民事案件解析（附指导案例）2·房地产开发》，法律出版社2010年版，第196—210页。&58.名为合作开发房地产合同实为房屋租赁合同的，不得仅以该合同涉及的土地为划拨土地为由认定合同无效。&合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁形式使用房屋的，应按照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条的规定，认定为房屋租赁合同。当事人仅以该合同涉及的土地为划拨土地主张认定合同无效，应不予支持。&案例索引：张某与解放军某部队预租房屋合同纠纷上诉案，见关丽：《投资建设他人划拨土地上立项的房屋并承租建成后房屋的合同性质和效力》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2009年第1卷（总第37卷），法律出版社2009年版，第128—132页。&59.商品房买卖合同中的房屋所占土地为国有划拨用地，当事人在起诉前仍未补交土地出让金、办理国有土地使用权出让手续的，商品房买卖合同无效。&当事人之间签订《商品房买卖合同》，讼争房屋所占土地为国有划拨用地，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条、第四十六条的规定，当事人将划拨使用的土地进入市场，应与政府主管部门签订土地使用权出让合同，补交土地出让金。如果当事人直至起诉前仍未补交土地出让金、办理国有土地使用权出让手续的，所签《商品房买卖合同》应当认定无效。&案例索引：最高人民法院〔1997〕民终字第45号“南昌市兴城房地产开发公司与江西省针棉织品进出口公司、南昌市收容遣送站预购商品房合同纠纷上诉案”，见罗少华：《南昌市兴城房地产开发公司与江西省针棉织品进出口公司、南昌市收容遣送站预购商品房合同纠纷上诉案——以行政划拨用地进入市场的行为效力的认定》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2000年第1卷（总第1卷），法律出版社2000年版，第216—220页。&60.房地产开发公司在未取得土地使用权、未领取商品房预售许可证的情况下，与他人签订的房屋预售合同无效。&房地产开发公司在未取得争议房屋的土地使用权、未办理审批手续领取商品房预售许可证明的情况下，与他人签订房屋预售合同，不符合《城市房地产管理法》的规定。根据最高人民法院有关司法解释精神，《城市房地产管理法》施行后发生的房地产开发经营案件，应当严格按照《城市房地产管理法》的规定处理。因此，应认定上述房屋预售合同无效，双方当事人应当根据各自过错程度承担相应责任。&案例索引：最高人民法院〔1999〕民终字第2号“兰州安泰阁房地产开发有限责任公司与兰州雅尔佳商贸实业有限总公司商品房预售合同纠纷上诉案”，见王文芳：《预售房屋合同效力的认定与处理一一兰州安泰阁房地产开发有限责任公司与兰州雅尔佳商贸实业有限总公司商品房预售合同纠纷上诉案》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《最高人民法院民事案件解析（附指导案例）4·房屋买卖、租赁纠纷》，法律出版社2010年版，第33—37页。
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