如果派遣公司没写名劳务派遣有试用期吗,我还能在签合同的第二天离职吗?还未参与

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劳动合同范本151条精解
劳动合同范本151条精解
一、用人单位基本信息
二、劳动者基本信息
三、劳动合同期限
第一条 &劳动合同期限、试用期、见习期
【典型案例】试用期内用人单位裁人须支付经济补偿金
四、工作地点和工作内容
第二条 工作内容
第三条 工作内容的标准
第四条 工作要求的依据
第五条 &不能胜任工作的调整工作岗位
第六条 &生产经营需要调整工作岗位
典型案例:王某因不服从单位临时调整工作岗位被除名诉深圳市某公司的劳动争议案
第七条 &工作地点
第八条 &工作地点的调整
第九条 &附条件的工作地点的调整
五、工作时间、休息休假
典型案例:实行不定时工作制的,可以要求加班工资吗?
典型案例:王某因超时加班诉某国营丝厂劳动争议案
加班程序和加班时间
典型案例:应某因拒绝加班被除名诉某市服装工业公司成衣厂劳动争议案
法定义务的加班
典型案例:拒不履行加班义务被扣奖金
第十四条 &带薪年休假
第十五条 &带薪休假程序
典型案例:职工休假逾期未归,单位可酌情处分
第十六条 &休假工作交接与不休假的补偿
第十七条 &休假方式
第十八条 &法定节假日的工资待遇
典型案例:陆某诉佛山市公共交通有限公司支付节假日加班工资、带薪年休假工资待遇等劳动合同纠纷案
第十九条 &事假请假程序
六、劳动报酬、福利待遇
第二十条 & 工资待遇确定的原则
第二十一条 &工资待遇确定的标准
典型案例:提成工资如何计算?
第二十二条 &工资报酬内容
第二十三条 &最低工资标准
典型案例:职工未提供正常劳动的,不享受最低工资保障。
第二十四条 &待工工资约定
第二十五条 &加班工资
典型案例:谷某诉某服装公司加班工资纠纷案
第二十六条 &工资晋级
第二十七条 &工资支付
典型案例:无故迟发工资,劳动者可立即解除劳动合同
第二十八条 &代扣代缴工资
第二十九条 &患病与非因公负伤待遇
典型案例:邹冠诉北京某医药有限公司医疗期内解除劳动合同一案
第三十条 & & 职工住房福利
第三十一条 & 家属补助
第三十二条 & 子女补贴
第三十三条 & 交通补贴
第三十四条 & 因公出差补助
第三十五条 & 工伤抚恤
七、劳动纪律
第三十六条 &劳动者遵纪守法义务
第三十七条 &劳动者遵守规章制度义务
第三十八条 &用人单位告知劳动者规章制度、重大事项义务
第三十九条 &劳动者违反规章制度的法律责任
【典型案例】违反公司规章制度,用人单位能否解除劳动合同?
第四十条 &劳动者违法乱纪的法律责任
第四十一条 &用人单位对劳动者的经济处罚
第四十二条 &用人单位对劳动者进行工资降级处分
第四十三条 &因旷工而除名
【典型案例】劳动者请人代班能否按照旷工处理?
第四十四条 &除名程序
【典型案例】除名决定没有送达当事人,是否有效?
第四十五条 &劳动者的赔偿责任
第四十六条 &对劳动者有损用人单位形象行为的处理
第四十七条 &劳动合同与新法、新规章制度的适用
八、劳动保护、劳动条件与职业危害防护
第四十八条 & 用人单位 劳动保护一般义务
第四十九条 & 劳动条件
第五十条 & 特种作业
典型案例 & 能否安排没有焊接技术的员工从事焊接作业?
第五十一条 & 补充劳动条件
第五十二条 & 安全卫生教育培训
第五十三条 & 劳动安全卫生(一)
第五十四条 & 劳动安全卫生(二)
第五十五条 & 劳动防护用品
第五十六条 & &预防职业危害(一)
第五十七条 & &预防职业危害(二)
第五十八条 & 职工健康检查(一)
第五十九条 & 职工健康检查(二)
第六十条 & & 提高安全生产技能
第六十一条 &紧急求生撤离
第六十二条 & 防火处理
第六十三条 & 劳动事故隐患处理
第六十四条 & 女职工保护
典型案例:用人单位克扣女职工生育期工资,被判令补发工资给予赔偿
第六十五条 & 上岗告知义务约定
第六十六条 & &侵犯人身权的责任
九、社会保险与补充保险
第六十七条 & &社会保险
典型案例:多拿工资不能免除单位缴纳社会保险的义务
第六十八条 & &社会保险缴费
第六十九条 & &少交社会保险责任
典型案例:公司未缴纳工伤保险被判工伤赔偿
第七十条 & 工伤保险待遇的落实 &
典型案例:职工发生工伤需要紧急治疗的,用人单位应该先支付工伤医疗费用
第七十一条 &患病、生育保险待遇
[典型案例一]:非婚生育享有生育待遇吗?
[典型案例二] &物业公司未给女农民工交生育保险,被判报销生育费用
第七十二条 &补充保险
相关文件:
平安养老团体年金保险(分红型)条款(部分)
太平洋保险公司雇主责任险条款 (部分)
第七十三条 &社会保险关系转移
典型案例:转移职工社会保险关系,用人单位被判补交社会保险费差额
第七十四条 &其它福利待遇
十、专项培训协议
第七十五条 &专项培训
第七十六条 &培训费用支付
第七十七条 &培训期工资福利待遇
第七十八条 &逾期不归的处理
第七十九条 &协商解约的违约金
第八十条 & 劳动者单方解约的处理
第八十一条 & &违约金与赔偿金的缴纳
十一、劳动合同的变更
第八十二条 & &劳动合同的变更
[典型案例] 用人单位能否通过用人用自主权调整劳动者的岗位?
第八十三条 & 单位合并、分立劳动合同的变更
典型案例 &单位股权变换不能随意克扣员工工资
第八十四条 &情势变更情况下的劳动合同变更
第八十五条 &劳动者工作技能提升后的劳动合同变更
第八十六条 &劳动者失去资质后的劳动合同变更
第八十七条 &非工伤丧失劳动能力的劳动合同变更
第八十八条 &变更劳动合同的形式要求
十二、劳动合同的中止
第八十九条 &协商中止劳动合同
【典型案例】劳动合同中止期满后劳动合同的履行
第九十条 &因停薪留职中止劳动合同
【典型案例】用人单位能否强迫劳动者办理停薪留职?
第九十一条 &因劳动者被依法限制人身自由中止劳动合同
第九十二条 &因借调中止劳动合同
第九十三条 &因劳动者服兵役中止劳动合同
【典型案例】因服兵役中止劳动合同期间,用人单位能否解除劳动合同?
第九十四条 &因劳动者自费学习中止劳动合同
第九十五条 &劳动合同中止后的履行
十三、劳动合同的解除
第九十六条 &协商解除劳动合同
【典型案例】批准辞职申请,是否属于协商解除劳动合同情形?
第九十七条 &用人单位单方面解除劳动合同
【典型案例一】劳动者伪造学历订立劳动合同的劳动争议处理
【典型案例二】用人单位如何在试用期内解除劳动合同?
第九十八条 &无过失性辞退
典型案例:职业运动员竞技状态不好,俱乐部以不胜任工作为由解除劳动合同引发劳动争议
第九十九条 &经济性裁员
【典型案例】对用人单位经济性裁员决定有异议如何处理?
第一百条 &经济性裁员优先留用条件
第一百零一条 &优先录用被裁劳动者
第一百零二条 &工会在劳动合同解除中的监督作用
第一百零三条 &用人单位不得解除劳动合同的情形
【典型案例】用人单位能否以劳动者治病不上班为由解除劳动合同?
第一百零四条 &劳动者提前通知解除劳动合同
【典型案例】辞职申请书是否等同于解除劳动合同通知书?
第一百零五条 &劳动者解除劳动合同
【典型案例】用人单位不支付超时加班费,劳动者能否解除劳动合同?
第一百零六条 &劳动者解除劳动合同的限制
第一百零七条 &劳动合同期满后事实劳动关系的解除
十四、劳动合同的终止
第一百零八条 &劳动合同终止的情形
第一百零九条 &用人单位终止劳动合同的告知义务
【典型案例】用人单位超期通知终止劳动合同,劳动合同是否终止?
第一百一十条 &劳动合同解除或终止后双方的义务
十五、劳动合同的续延
第一百一十一条 &续延一般劳动合同的程序
第一百一十二条 &续延特殊岗位劳动合同的程序
第一百一十三条 &因逾期终止劳动合同导致的劳动合同续延
【典型案例】劳动合同期满时,用人单位未办理终止劳动合同手续的,劳动者能否要求续签劳动合同?
第一百一十四条 &因逾期终止劳动合同导致的劳动合同续延的期限
第一百一十五条 &劳动合同应当逾期终止的情形
【典型案例一】医疗期内,用人单位能否以劳动合同期满为由终止劳动合同?
【典型案例二】怀孕期间,劳动合同期满,用人单位能否终止劳动合同?
第一百一十六条 &无固定期限的劳动合同
【典型案例】连续工作十年以上,是否可以要求用人单位签订无固定期限的劳动合同?
第一百一十七条 &违法解除或终止劳动合同的法律后果
十六、经济补偿金
第一百一十八条 & 经济补偿金
典型案例:《劳动合同法》实施前终止劳动合同,用人单位不用支付经济补偿金
第一百一十九条 & 经济补偿金的支付标准
典型案例:任某诉嘉里大通公司解除劳动关系经济补偿金纠纷案
第一百二十条 & 违反规定支付工资的经济补偿金 &
典型案例:朱建设诉北京懋华技术有限公司追讨拖欠工工资、经济补偿劳动争议案
第一百二十一条 &不支付经济补偿金的情形
典型案例:劳动者提出辞职,用人单位同意解除的,是否要支付经济补偿金
第十七章、商业秘密、竞业禁止和知识产权
第一百二十二条 & 商业秘密的范围
第一百二十三条 & 劳动者保守商业秘密的义务
典型案例: 甲网络公司诉李某等侵犯商业秘密纠纷案
第一百二十四条 &劳动者违反保密义务的赔偿责任 &
典型案例:职工泄露商业秘密造成单位巨大损失的,可追究刑事责任
第一百二十五条 &劳动者的附加保密义务
典型案例一:涉密职工离职后,仍对原单位负有保密义务
典型案例二: A公司诉陈甲及B公司侵犯商业秘密不正当竞争案
第一百二十六条 &竞业禁止
典型案例一:冯某违反保密协议拒不收取竞业禁止补偿金被诉,法院判决用人单位胜诉
典型案例二 :未经合同约定,劳动者不履行竞业禁止义务
第一百二十七条 &竞业禁止的经济补偿金
第一百二十八条 & 违反竞业禁止义务的责任
典型案例:研发员违反竞业禁止义务,被判支付25万违约金
第一百二十九条 &用人单位无形资产权保护(一)
第一百三十条 & &用人单位无形资产权保护(二)
第一百三十一条 &用人单位无形资产权保护(三)
第一百三十二条 &著作权
第一百三十三条 &职务作品
第一百三十四条 &补充约定
第十八章 & 违约责任
第一百三十五条 &用人单位的赔偿责任与标准
第一百三十六条 &未依法支付经济补偿等的法律责任
[典型案例]:用人单位未支付经济补偿金,应如何支付劳动者经济赔偿金?
第一百三十七条 &不订立无固定期限劳动合同的法律责任
第一百三十八条 &违反约定试用期的法律责任
[典型案例]:劳动合同法加强了对劳动者试用期的保护
第一百三十九条 &扣押劳动者身份等证件的法律责任
[典型案例]:单位扣押档案要求劳动者支付违约金,不符合法律规定。
第一百四十条 &劳动者不依约定交接工作的法律责任
[典型案例]:劳动者离职不办工作交接的,用人单位可要求其承担责任
第一百四十一条 &用人单位未提供特殊劳动条件的经济补偿
第一百四十二条 & 劳动者违法、违约造成用人单位损失的法律责任
[典型案例一]:劳动者违反竞业限制约定的,应承担违约责任。
[典型案例二]:因违章造成损失的,劳动者要承担一定的法律责任。
十九、劳动争议处理
第一百四十三条 &劳动争议处理程序
第一百四十四条 &劳动争议仲裁委员会的选择
二十、其他
第一百四十五条 &劳动合同与集体合同的竞合
【典型案例】一般劳动合同约定的劳动条件低于集体合同约定的劳动条件的,如何处理?
第一百四十六条 &兼职的限制
第一百四十七条 &劳动合同与规章制度的竞合
第一百四十八条 &部分条款无效的处理
第一百四十九条 &劳动合同文本类型
第一百五十条 &劳动合同生效条件和时间
【典型案例一】代签的劳动合同是否有效?
【典型案例二】 劳动者未解除劳动合同即受聘于第三人,某货运公司诉刘胜及第三人赔偿损失劳动争议案
第一百五十一条 &劳动合同附件的效力
一、用人单位基本信息
甲方: & & & & & & & & & & & & & & & & 法定代表人: & & & & & & & & & & & &
注册地址: & & & & & & & & & & & & & & & & & &
【条文解析】这是劳动合同必备内容。劳动合同是约定合同当事人双方权利、义务关系的协议。劳动合同的当事人一方是用人单位,另一方是劳动者,因此,只有存在明确的用人单位,劳动合同才能正常履行。明确的用人单位有两层含义,一是用人单位要有合法的用工主体资格,即该用人单位在有关部门登记注册,是独立法人,具有用工主体资格;二是该用人单位是本合同权利义务的享受者和承担者。这里需要注意两种情况,一种是分公司招聘人员时的劳动合同签订,另一种是劳务派遣公司招聘人员时的劳动合同的签订。
& &一、分公司招聘人员的。由于分公司属于公司依法设立不具备独立法人资格但可以独立经营的分支机构,因此其不能以分公司或分支机构的的名义签订劳动合同,而是应以总公司的名义与劳动者签订书面劳动合同,否则,该劳动合同无效,并且有非法用工之嫌。
& &二、劳务派遣公司招聘人员的。劳务派遣是指劳务派遣公司招聘员工,并与员工建立劳动关系,派遣到服务单位工作的一种新型用工形式。劳务派遣人员的用人单位与服务单位并不是同一单位,劳动者在服务单位工作只是劳务派遣公司的工作安排,因此,劳务派遣人员的用人单位应是劳务派遣公司,劳务派遣公司招聘员工时,应以自己的名义与劳动者签订劳动合同。
【相关法规】
1、《中华人民共和国公司法》
  &第二条 本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。
第三条 公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。
第十四条 公司可以设立分公司。设立分公司,应当向公司登记机关申请登记,领取营业执照。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。
2、《中华人民共和国劳动合同法》
第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当载明本法第十七条规定的事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。
3、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》
第二条 本办法所称非法用工单位伤亡人员,是指在无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工,或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。
4、劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知
5、中国境内的企业、个体经济组织在劳动法中被称为用人单位。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者依照劳动法执行。根据劳动法的这一规定,国家机关、事业组织、社会团体应当视为用人单位。
二、劳动者基本信息
乙方: & & & & & & & & 性别: & & &居民身份证号码: & & & & & & & & & & & & & &
出生日期: & & & & & & 年 & & & &月 & & & &日
家庭住址: & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & &
邮政编码: & & & & & & & & & & & &
户口所在地: & & &省(市) & & & 区(县) & & &街道(乡镇)
其他联系人: & & & 联系电话: & & & & & & & & &
联系地址: & & & & & & & & & & & & & & & &
【条文解析】这是劳动合同必备内容。用人单位在招聘员工时,应了解应聘者的基本信息,这主要一是为了确认该员工是否具有劳动法上的劳动者资格,二是为了发生意外情况下,便于及时联系其家人。劳动者的资格是指公民建立劳动关系,成为劳动关系主体的必备条件,一般由法律规定。它包括劳动权利能力和劳动行为能力两个方面:劳动权利能力是指公民依法能够享有劳动权利和承担劳动义务的资格,它是公民成为劳动者成为劳动关系主体的必备条件;劳动行为能力是指法律认可的劳动者行使劳动权利和履行劳动义务的能力,它是劳动者参与劳动关系的实质性条件。自然人自出生之日起即具有劳动权利能力,但是,是否具有劳动行为能力主要是相关法律法规来规定,劳动行为能力主要分一下几类:
完全劳动行为能力。年满18周岁不足60周岁的男性公民和年满16周岁不足55周岁的女性公民即具有完全劳动行为能力。
限制劳动行为能力。年满16周岁的未成年具有限制劳动行为能力。
完全无劳动行为能力。不满16周岁或男性年满60周岁、女性年满55周岁即为完全无劳动行为能力者。
特殊规定。从事文艺、体育和特种工艺工作的未满16周岁的未成年人,在有关部门的批准下,也可从事劳动,获得报酬。
这里需要指出的是,年满16周岁的全日制在校学生能否与用人单位签订无固定期限的劳动合同,根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十二条的规定:在校生利用业余时间勤工俭学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同。这主要考虑到在校学生应以学习为主,不具有完全的劳动行为能力,并且勤工俭学是一个提供临时劳务,增加实践经验、获得报酬的行为,因此,视为雇佣关系较好一点。但是随着教育体制的改革,在校学生实践能力和自身素质都有了极大提高,并且在校学生能够自己控制的时间也越来越多,随着用工形式的多样化,在校学生完全具有劳动行为能力,当然也就有资格与用人单位签订劳动合同,建立劳动关系。
用人单位在与员工签订劳动合同时,应弄清楚员工的基本信息,判断其是否具备成为一名劳动者的条件,避免签订无效劳动合同,甚至有可能涉嫌非法用工。
【相关法规】
1、《中华人民共和国劳动法》
 第十五条 禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。
文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人,必须依照国家有关规定,履行审批手续,并保障其接受义务教育的权利。
2、《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》(劳社部发〔1999〕8号)
一、要严格执行国家关于退休年龄的规定,坚决制止违反规定提前退休的行为
国家法定的企业职工退休年龄是:男年满60周岁,女工人年满50周岁,女干部年满55周岁。从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或其他有害身体健康工作(以下称特殊工种)的,退休年龄为男年满55周岁、女年满45周岁;因病或非因工致残,由医院证明并经劳动鉴定委员会确认完全丧失劳动能力的,退休年龄为男年满50周岁、女年满45周岁。
3、劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知
12、在校生利用业余时间勤工俭学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同。
4、《禁止使用童工规定》(中华人民共和国国务院令第364号)
第二条 &国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位或者个体
工商户(以下统称用人单位)均不得招用不满16周岁的未成年人(招用不满16
周岁的未成年人,以下统称使用童工)。
& &禁止任何单位或者个人为不满16周岁的未成年人介绍就业。
禁止不满16周岁的未成年人开业从事个体经营活动。
第四条 &用人单位招用人员时,必须核查被招用人员的身份证;对不满16
周岁的未成年人,一律不得录用。用人单位录用人员的录用登记、核查材料应
当妥善保管。
5、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》
第二条 本办法所称非法用工单位伤亡人员,是指在无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工,或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。
根据《中华人民共和国劳动合同法》和国家及本地有关规定,甲乙双方经平等协商一致,自愿签订本合同,共同遵守本合同所列条款。
三、劳动合同期限
第一条 &劳动合同期限、试用期、见习期
(一)甲乙双方同意按以下第 & & 种方式确定本合同期限:
  1、有固定期限:从 & & &年 & & &月 & & &日起至 & & 年 & & 月 & & 日止;合同期限为 & & 年 & & &个月;
  2、无固定期限:从 & & 年 & & 月 & & 日起到法定的或约定的终止条件出现时止;
3、以完成一定的工作为期限:从 & & 年 & & 月 & & &日起至工作任务完成时止,并以工作任务完成为终止合同的标志。
(二)试用期限
双方同意按以下第 & &种方式确定试用期期限(试用期包括在合同期内):
1、无试用期。
2、试用期从 & & 年 & & 月 & & 日起至 & & 年 & & &月 & & &日止。
试用期内,除乙方有《劳动合同法》法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,甲方不得解除劳动合同。甲方在试用期解除劳动合同的,应当向乙方说明理由。
&(三)见习期限
双方同意按以下第 & &种方式确定见习期期限(见习期包括在合同期内):
1、无见习期。
2、见习期从 & & 年 & & 月 & & 日起至 & & 年 & & &月 & & &日止。
【条文解析】本条是劳动合同必备内容。劳动合同期限主要涉及三个内容,一是劳动合同的期限,二是劳动合同期限内的试用期,三是劳动合同期限内的见习期。
一、劳动合同期限。劳动合同期限是用人单位与劳动者约定劳动合同终止日期的条款。按照劳动合同的期限划分,可将劳动合同划分为有固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同和以完成一定的工作为期限的劳动合同三种。有固定期限的劳动合同是指明确约定劳动合同终止日期的劳动合同,劳动合同履行至该日期即行终止;无固定期限的劳动合同是指不约定终止日期的劳动合同;以完成一定的工作为期限的劳动合同是指劳动者完成了合同约定的工作劳动合同即行终止的劳动合同。
这里需要指出的是有关无固定期限劳动合同的签订,在《劳动合同法》实施之前,签订无固定期限的劳动合同主要存在两种情况,一是用人单位与劳动者协商一致,达成签订无固定期限劳动合同约定的;二是用人单位被动签订无固定期限的劳动合同的,在下列四类情形下,劳动者要求签订无固定期限的劳动合同,用人单位应当与之签订无固定期限的劳动合同:(1)劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上,当事人同意续延劳动合同的;(2)劳动者工作年限较长,且距法定退休年龄十年以内的;(3)劳动者系复员、转业军人初次就业的;(4)法律、法规规定的其他情形。号实施的《劳动合同法》对于签订无固定期限的劳动合同做了部分修改,《劳动合同法》规定,用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。如果有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,用人单位也应与劳动者订立无固定期限劳动合同:
& &(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;
& &(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;
(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。
因此,用人单位在与劳动者签订劳动合同时,应根据实际情况确定劳动合同期限的种类以及固定期限劳动合同的期间。符合签订无固定期限劳动合同的,应签订无固定期限的劳动合同。不符合签订无固定期限劳动合同的,可以约定采用固定期限的劳动合同或以完成一定的工作为期限的劳动合同。由于《劳动合同法》规定,连续两次签订固定期限的劳动合同的,劳动者即有权要求续签无固定期限的劳动合同,用人单位在与劳动者约定固定期限劳动合同的期限时应根据实际情况进行约定,对于工作岗位比较稳定或需要长期留用的人员,可以签订较长期限的劳动合同。对于流动性比较大的工作岗位可以约定较短期限的劳动合同。
二、试用期。所谓试用期,又叫适应期,是指用人单位和劳动者为相互了解、选择而在劳动合同中约定的不超过6个月的考察期。目的是让劳动者和用人单位相互考察,以决定是否继续建立劳动关系。《劳动法》规定,劳动合同可以约定试用期。“可以”二字表明,劳动合同中约定试用期不是必备条款,而是协商条款,是否约定由劳动者和用人单位协商确定。但是,只要协商约定试用期,就必须遵守有关试用期的规定。试用期适用于初次就业或再次就业后改变岗位或工种的劳动者,对工作岗位没有发生变化的劳动者只能试用一次。续订劳动合同时,劳动者改变工种的,可以重新约定试用期,不改变工种的,不再约定试用。试用期包括在劳动合同期限内,试用期最长不得超过6个月。根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》的规定,劳动合同期限在六个月以下的,试用期不得超过十五日;劳动合同期限在六个月以上一年以下的,试用期不得超过三十日;劳动合同期限在一年以上两年以下的,试用期不得超过六十日。日起实施的《劳动合同法》对于试用期的期限做了调整,《劳动合同法》第十九条规定,劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上三年以下的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。同时为了阻止用人单位滥用重新签订劳动合同或调换工作岗位而强行与劳动者重新约定试用期,《劳动合同法》规定,用人单位与同一个劳动者只能约定一次试用期,即使劳动者续签劳动合同时,改变工种的,用人单位也不能与之约定试用期。
试用期过短不利于用人单位考察人才,试用期过长不利于调动劳动者的积极性,因此,用人单位在与劳动者签订劳动合同时应根据劳动合同期限以及实际情况,决定是否约定试用期、以及试用期的长短。
三、见习期。见习期是对应届毕业生进行业务适应及考核的一种制度,不是劳动合同制度下的概念,而是人事制度下的做法。根据相关规定,用人单位招收应届毕业生后,原则上都要安排见习,期限为一年。对入学前已从事一年以上有关专业实际工作的,经所在单位批准,可免去见习期。见习期满如果合格,则对该职工办理转正手续,为其评定专业职称,聘任相应职务,确定工作岗位。如果见习期满,达不到见习要求的,可延长见习期半年到一年,或者降低工资标准;表现特别不好的,可予以辞退,由学校重新分配。
在实行劳动合同制度后,见习期制并没有被废除,而是与试用期共同存在。这样就出现了有些用人单位要求毕业生有一年的见习期,有些单位则直接与毕业生约定一年的试用期,试用期过后即作为正式员工。还有一些单位,既规定了见习期,又规定了试用期,并且把试用期作为见习期的一部分。劳动部在1996年全面实行劳动合同制时也以复函的形式规定“关于见习期与试用期。大中专、技校毕业生新分配到用人单位工作的,仍应按原规定执行为期一年的见习制度,见习期内可以约定不超过半年的试用期。”由于法律法规对见习期内的权利义务没有具体的规定,因此,见习期与现行的劳动合同制确实有不相适应之处。
在废除见习期制度之前,如果用人单位仅仅规定了见习期,则见习期内的待遇及劳动关系,仍然按照国家人事部门及高等院校有关见习期的规定执行。如果用人单位既规定了见习期,又规定了试用期,则在试用期内执行劳动法有关试用期的规定,试用期结束后的见习期内,按人事部及高等院校关于见习期的规定执行。
由于见习期主要是人事制度下的做法,在目前没有明文废除见习期制度之前,见习期制度主要适用于国家机关、事业单位或国有企业的用工中。一般的企业单位基本不再适用见习期制度。
【相关法规】:
1、《中华人民共和国劳动法》
第二十条 劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。
  劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上,当事人双方同意延续劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同,应当订立无固定期限的劳动合同。
第二十一条 劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。
2、劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》劳部发(号
第2条:在用定工制度向劳动合同制度转变过程中,用人单位对符合下列条件之一的劳动者,如果其指出订立无固定期限的劳动合同,应当与其订立无固定期限的劳动合同:(1)按照《劳动法》的规定,在同一用人单位连续工作满十年以上,当事人同意续延劳动合同的;(2)工作年限较长,且距法定退休年龄十年以内的;(3)复员、转业军人初次就业的;(4)法律、法规规定的其他情形。
3、《劳动合同法》(日)
第十二条 劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
& &第十三条 固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。
& &用人单位与劳动者协商一致,可以订立固定期限劳动合同。
& &第十四条 无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
& &用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:
& &(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;
& &(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;
& &(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。
& &用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
& &第十五条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同,是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致,可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上三年以下的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。
劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。
4、劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知
18、劳动者被用人单位录用后,双方可以在劳动合同中约定试用期,试用期应包括在劳动合同期限内。
& &19、试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。一般对初次就业或再次就业的职工可以约定。在原固定工进行劳动合同制度的转制过程中,用人单位与原固定工签订劳动合同时,可以不再约定试用期。
20、无固定期限的劳动合同是指不约定终止日期的劳动合同。按照平等自愿、协商一致的原则,用人单位和劳动者只要达成一致,无论是初次就业的,还是由固定工转制的,都可以签订无固定期限的劳动合同。
5、《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》
3、按照《劳动法》的规定,劳动合同中可以约定不超过六个月的试用期。劳动合同期限在六个月以下的,试用期不得超过十五日;劳动合同期限在六个月以上一年以下的,试用期不得超过三十日;劳动合同期限在一年以上两年以下的,试用期不得超过六十日。 试用期包括在劳动合同期限中。
4、用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。
6、《国务院批转国家教委关于改革高等学校毕业生分配制度报告的通知》(国务院国发[1989]19号)
14.高等学校毕业生实行定期服务制度。服务期一般为五年(不含见习期一年),随着人事、劳动制度的改革,具体服务年限和办法也可以由用人单位与学生根据实际情况商定。
7、《国家教育委员会、劳动人事部关于发出〈高等学校毕业生见习暂行办法〉的通知》(国家教委[87]教学字符022号)
第一条 高等学校毕业生实行见习期的目的,是继续加强对毕业生的培养教育,进一步提高他们的政治、业务素质和从事实际工作的能力,使他们尽快地适应经济建设和社会发展的要求; 同时, 使用人部门(单位)全面了解、考察毕业生,以便合理地安排使用他们,充分调动他们的积极性,更好地为社会主义现代化建设服务。
第二条 高等学校本、专科毕业生分配工作后,原则上都要安排到基层见习。见习期为一年。 对入学前已从事一年以上有关本专业实际工作的, 经所在单位批准,可免去见习期。有些行业的人才,需要更长时间的实际锻炼,可以在见习期后自行安排。
8、《劳动部办公厅对〈关于劳动用工管理有关问题的请示〉的复函》(劳办发[1996]5号)
四、关于见习期与试用期。大中专、技校毕业生新分配到用人单位工作的,仍应按原规定执行为期一年的见习期制度,见习期内可以约定不超过半年的试用期。
【典型案例】试用期内用人单位裁人须支付经济补偿金
[案情简介]
原告(上诉人):甲公司
被告(被上诉人):林某
林某于日到甲公司工作,双方签订试用协议书,约定试用期为三个月,从日至日。按照甲公司下发的《聘用岗位与薪酬制度》的规定,张某担任甲公司总裁秘书的职务,年薪30000元,每月实发工资2000元,试用期月工资1400元,其余部分工资到按年发放,根据公司效益情况酌情增减。日,甲公司向林某下发了《解聘员工通知单》,其中载明该公司因业务紧缩、需要裁人而辞退林某,该通知单上只有公司领导的签字,没有公司盖章。甲公司在劳动争议仲裁时认可这一事实。同日,林某办理离职交接手续,甲公司按照1400元的标准向林某支付了工作期间的所有工资,此后林某离职。
日,林某以要求甲公司向其支付解除劳动关系的经济补偿金为由,向海淀区劳动争议仲裁委员会提出申诉,仲裁委员会裁决:甲公司向林某支付解除劳动关系的经济补偿金1400元。
甲公司不服裁决向人民法院起诉,林某于日到甲公司工作,双方签订试用协议书,约定试用期为三个月,从日至日,试用期月工资1400元。日,我公司正式终止于林某的劳动合同,因林某处于试用期,故我公司可以随时通知解除其劳动关系,而无须支付经济补偿金。因不服仲裁裁决,现向人民法院起诉,请求:1、判令我公司无须向林某支付经济补偿金;2、本案诉讼费及仲裁费由林某承担。
林某答辩称同意仲裁裁决,因甲公司未向其支付经济补偿金,故要求甲公司再向其支付额外经济补偿金700元。
[审理与判决]
一审判决认为,林某虽未与甲公司签订劳动合同,但双方已建立事实劳动关系,双方当事人的合法权益均应受劳动法的保护。日,甲公司以该公司因业务紧缩、需要裁人而向林某下发了《解聘员工通知单》。根据劳动法第二十五条第(一)项的规定:劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的,用人单位可以解除劳动合同。而根据《解聘员工通知单》的内容,家公司系因自身的原因解除了与张某的劳动关系,显然属于单方解除劳动关系的行为,故应按照张某的工作年限向张某支付解除劳动关系的经济补偿金,因甲公司未按时支付,故尚应假发相当于补偿金数额的50%的额外经济补偿金。据此,根据《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第二十八条的规定,判决:1、甲公司于判决生效后7日内向林某支付解除劳动关系的经济补偿金1400元计百分之五十的额外经济补偿金700元;2、驳回甲公司的全部诉讼请求。
甲公司不服一审判决向二审法院上诉,,秦求撤销原判、判令其无须支付林某解除劳动关系的经济补偿金和额外经济补偿金、有林某承担本案全部诉讼费用。理由是甲公司未向林某下发过《解聘员工通知单》,且甲公司与林某解除劳动关系系依据劳动法第25条之规定,故不应适用劳动法第26条和第28条的规定,无须支付林某解除劳动关系的经济补偿金。林某辩答称同意原判。
二审判决认为,林某虽未与甲公司签订劳动合同,但双方已建立了事实劳动关系,受劳动法的保护。《解聘员工通知单》虽没有公司盖章,只有公司领导的签字,但甲公司认可系因业务紧缩而解聘林某的事实,在其未就否定《解聘员工通知单》真实性的主张向法院提交其它证据予以作证的情况下,对《解聘员工通知单》的真实性及效力予以认定。劳动法第二十五条第(一)项的规定:劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的,用人单位可以解除劳动合同。甲公司称意据劳动法第二十五条与林某解除劳动关系,但并未提供林某不符合录用条件的证据。对其上诉理由,本院不予采信。遂依法判决维持原判。
四、工作地点和工作内容
第二条 &根据甲方工作需要与乙方自身条件,安排乙方担任____(如经营管理/行政管理、会计、薪酬主管、试验员、技术员等工种)岗位工作。
根据岗位责任要求,乙方要在规定的工作时间内,以其全部时间与精力来完成甲方指派的工作任务,与甲方签订劳动合同后,不得同时受聘其他公司或个人。只有在甲方指派或征得甲方同意的情况下,乙方才可以在其他用人单位从事兼职行为。
[条文解析]:本条款是关于工作内容的约定,是劳动合同的核心条款。工作内容一般又称工作岗位或工作任务,它是劳动法律关系所指向的具体对象,确定劳动者在用人单位究竟从事什么样的工作,是劳动者获得劳动报酬的基础,因而是本合同中最重要的条款之一。
对工作岗位的具体约定,用人单位与劳动者会有不同的考量。一般来说,用人单位希望劳动者一专多能、一个人能够完成多项工作,尽可能的降低人力资源成本。从这个角度出发,用人单位要尽可能将职位设计得更为宽泛,如约定为经营管理岗位、技术岗位、行政职位等,这样一方面可以培养企业管理所需要的复合型人才,另一方面依据约定对职工的轮岗,从而避免一个职工在同一个岗位工作时间过长、企业专项信息集中在少数职工手里。从劳动者的角度出发,很多劳动者认同“一招鲜,吃遍天”的发展思路,希望自己能够在最短的时间内成为某一特定领域的专业人才,提高自己在人才市场上的就业竞争能力。因此,劳动者普遍希望自己可以在某一个固定岗位上工作。从这个角度出发,劳动者应尽可能将自己的职位约定的更为专业,如行政主管、会计事务主管、法律事务主管、薪酬主管、试验员、技术员等工种特别是对于某些专业人才而言显得尤为重要,因为频繁的更换工作岗位意味着专业技能的丧失。另外,对于企业的中高层管理人员而言,一般明确具体的管理职位合适,这样便于在劳动合同种约定相应的义务。
本条文第二款约定了劳动者的忠实义务,劳动者在未征得用人单位(雇主)同意的情况下,不得有任何兼职及从事任何其他受雇工作的行为。因为劳动者从事其他兼职行为,可能会影响其对本职工作的投入,甚至可能将用人单位的一些重要信息外泄,从而损害用人单位的利益。所以,第二款的约定对于约束劳动者的兼职行为还是有重要意义的,一旦劳动者出现兼职行为损害公司的利益,用人单位可以依约要求劳动者给予赔偿。当然,劳动者业余时间自己为家庭服务、独自完成一些科研或相关的工作不受本条款的约束。
[相关法规]
《中华人民共和国劳动合同法》
第十七条 劳动合同应当具备以下条款:
& &(四)工作内容和工作地点;
第三条 &乙方应当按照甲方安排的工作内容及要求履行劳动义务,按时完成规定的工作数量,达到规定的质量要求。
[条文解析]:本条款是关于工作内容标准的约定。劳动合同签订后,劳动者与用人单位双方都负有履行劳动合同的义务。对于劳动合同约定的工作内容,劳动者应该按时按质按量完成。按时完成,就是劳动者要在规定的工作时间内完成工作内容,时间就是效益,劳动者不能在规定时间内完成工作内容的,意味着用人单位整体工作的缺损,一些重要的工作岗位可能会直接影响到用人单位的生产任务于工作计划完成。按质完成,就是劳动者完成的工作内容,必须达到用人单位要求的工作质量。没有质量的产品不是次品就是废品,没有质量的工作就是无效工作,对用人单位而言就是一种浪费。按量完成,就是劳动者完成的工作内容,必须达到用人单位要求的工作数量。没有质量的工作会出现次品与废品,没有数量的工作就没有利润与效益。单位时间内劳动者无法完成一定数量的工作,生产成本加大,生产利润减少,投入大于产出,用人单位出现亏损,这是用人单位的大忌。所以,劳动者一定要按时按质按量完成工作。
第四条 &工作岗位职责要求,应当符合甲方依法制订的并已公示的规章制度。
[条文解析]:本条款是关于确定工作岗位职责要求依据的约定,这是用人单位与劳动者必须遵循的法定条款。劳动者工作岗位的职责要求,涉及到工作岗位的方方面面,通过劳动合同予以约定,显然不太现实。考虑到相近工作岗位的比较,用人单位一般会在规章制度中作统一的规定。企业确立的规章制度是否具有法律效力,要看是否具备以下三个要件:1、符合法律规定。这个法律是广义上的概念,既包括宪法、法律、行政法规、地方性法规规章,也包括地方及行业的规范性文件。规章制度的内容不得有与上述规定相抵触的内容。2、民主程序通过。用人单位的规章制度不得随意制订,必须经过法定程序,一般是涉及劳动者切身利益的规章制度,必须经过职工代表大会(员工少的单位应该召开全体职工大会)讨论、修改、表决通过,才是具有法律效力的规章制度。3、公示。经过合法程序产生的规章制度,必须向全体职工公示,全体职工普遍知晓的规章制度,才对全体职工具有法律拘束力。
相关法规:
《中华人民共和国劳动法》
第四条 用人单位应当依法建立和完善规章制度,保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
第十九条 用人单位根据《劳动法》第四条之规定,通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
劳动部关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明
第四条 用人单位应当依法建立和完善规章制度,保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。
  本条中的“依法”应当作广义理解,指所有的法律、法规和规章。包括:宪法、法律、行政法规、地方法规,民族自治地方,还要依据该地方的自治条例和单行条例,以及关于劳动方面的行政规章。
第五条 &乙方不适应本岗位工作或对本岗位工作不能胜任时,甲方有权决定对其培训或调整工作岗位。经过培训或调整工作岗位后,乙方仍然不能胜任工作的,甲方有权解除劳动合同。
[条文解析]:本条款是关于对工作内容不能胜任的劳动者调整工作岗位的约定。 “不能胜任工作”,是指劳动者不能按照用人单位的关于工作职责的要求来完成劳动合同中约定的工作内容,具体说就是无法按时按质完成工作量。需要说明的是,用人单位违反规定或者不合常理的提高定额标准,使劳动者无法完成工作任务的不属于“不能胜任工作”的情况。劳动者不具备从事某项工作的能力,无法完成某一岗位的工作任务,可能是多种原因造成的,如应届生没有工作经验、专业不对口、劳动者对工作环境不熟悉等。根据法律规定,出现上述情况时用人单位应该对其进行职业培训,帮助其提高职业技能,也可以把其调换到更适合的工作岗位上,如将劳动者调到专业对口的工作岗位、能发挥劳动者优势的工作岗位。用人单位有义务协助劳动者适应工作岗位,如果单位尽到上述义务,劳动者仍然不能胜任工作,说明劳动者确实不具备在该单位工作的职业能力。单位据此可以依据法定程序解除与该劳动者的劳动合同。
劳动者不能胜任工作是因为其无法完成劳动合同约定的工作内容,而不是用人单位任意将劳动者调换新工作岗位后来认定的,因为劳动者有权要求用人单位履行劳动合同的约定,除非用人单位与劳动者协商一致变更合同的。
相关法规:
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十条 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:
& (二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
《中华人民共和国劳动法》
第二十六条 有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同,但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人:
  (一)劳动者患病或者非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
  (二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
  (三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。
第六条 &甲方根据生产经营的需要可以临时调整乙方的工作岗位或者安排乙方临时性工作任务,但时间不得超过 & & & & 月。乙方完成甲方安排的临时性工作后,继续履行本合同约定的工作岗位。乙方愿意留在新工作岗位的,按本合同第九十三条的约定变更劳动合同。
[条文解析]:本条款是临时性变更工作内容的约定。用人单位生产经营过程中,有时会出现一些突发性事情、临时性工作任务,如发生生产事故的紧急抢修、应急性订单剧增需要扩大产能、应付主管部门的行业验收达标等,对于类似的事情,需要用人单位在短时时间内集中较多的人手去做某一项事情。短时间内去招募这么多合适的劳动者马上投入到工作岗位上不太现实;另外,由于是临时性工作,待工作完成后,投入到临时性工作任务中的劳动者又面临无活可干的窘境,如果全部是用人单位新招募的人员,用人单位就面临巨大的人员包袱。所以,本条款约定用人单位可以临时调整劳动者的工作岗位或安排临时性工作任务。既然是临时,就应该有时间限制,一般不得超过半年;如果没有时间限制,那就变成了调整工作岗位,要经过劳动者本人同意的。劳动者本人愿意变更劳动合同的,按本合同有关条款的约定办理。 
典型案例:
王某因不服从单位临时调整工作岗位被除名诉深圳市某公司的劳动争议案
[案情简介]
申诉人(被反诉人)王某。
被诉人(反诉人)深圳市某公司。
申诉人于日入职被诉人,先后任普工、操作员。双方签订的最后一份劳动合同期限为 日-日。被诉人每月15日前以银行转帐形式发放上月工资,申诉人任操作员期间的月工资人民币889元,包括底薪469元、职务补贴330元、工龄补贴50元、全勤奖40元,另有数额不等的勤工补贴(加班工资),当月值夜班的加发夜班补贴130元。被诉人实行标准工时制度,电脑刷卡考勤。日至2月29 日,申诉人平时加班62.5小时,休息日加班112小时,法定节假日加班8.5小时,被诉人l、2月份分别支付加班工资人民币100.50元、402元;日至3月2l 日,申诉人平时加班56.5小时,休息日加班68小时,被诉人未支付加班工资。此外,2004年春节被诉人统一放假时间为1月12 日~1月30 日,被诉人仅支付1月22 日-24日的有薪假工资120.32元,其余为无薪假期。2003年12月至2004年2月,申诉人的实发工资分别为人民币1271元、385.24元、1329.89元。
日,申诉人所在SMT生产线C线班组组长要求申诉人到其他线顶替他人岗位,但申诉人不同意其工作安排。后部门课长徐国平找申诉人谈话,双方发生冲突,徐国平当即开具了《人事变动/奖惩表》,决定对申诉人给予除名处理。该表由申诉人向本会提供,其上有课长徐国平签名,同时写明“部门经理以上人事变动/奖惩须总经理审批”;“奖励、处罚人事变动,员工可在审批生效前提前签名,此之外的人事变动,均于审批生效后签名”。此后,申诉人未继续上班。但被诉人辩称上述奖惩表只有部门课长签名,尚未生效,同时主张 日以不服从“上级领导、屡教不改”为由对其给予记大过处罚;3月22 日因申诉人没有主动认识错误而对其从重处罚,勒令停职检查5天(3月22 日-3月26 日);此后,被诉人曾电话通知申诉人回公司上班,但申诉人已擅自离职。被诉人就上述主张提供了记大过处罚和停职检查的两份《人事变动/奖惩表》及证人证言为据,奖惩表未有申诉人签名;证人均系被诉人的在职员工,未出庭作证。申诉人对被诉人的上述主张及证据均不予确认。双方未办理离职交接手续,被诉人亦以擅自离职为由未支付申诉人2004年3月份的工资。另查,被诉人员工手册规定:“有下列行为之一者,记大过一次:(7)不服从上级领导,屡教不改者”;“违反大过以上处罚条文者,公司可视情况勒令其停职检查;认错态度差和不思悔改者,加重处罚直至开除。”申诉人在职期间,被诉人未为其办理社会保险。又查,被诉人主张申诉人离职后10天的贴片产量减少456002点,按贴片加工费用0,025元/点的价格计算,申诉人擅自离职给其造成了经济损失人民币11400元,同时要求赔偿培训费用人民币3000元。被诉人就上述主张提供了至3月29日的《S.比T报表》及深圳市创想电子有限公司《委托加工合同》为据。
申诉人于日向当地仲裁委员会提起申诉。
仲裁委员会认为:申诉人与被诉人签订的劳动合同是当事人真实意思表示,合法有效,双方均应严格履行。根据被诉人提供的证据,该单位没有明确规定普通员工(包括申诉人)人事奖惩的具体审批程序,申诉人因工作安排与被诉人发生冲突后,部门课长作出了对其的除名决定并已经送达员工;被诉人主张是对申诉人作记大过、停职检查处罚,但所提交的证人证言均系与其有利害关系的在职员工所作,证人亦未出庭作证,本会对该证据不予采信,即未有证据证明被诉人的记大过、停职检查处罚决定已向员工公示,也未有证据证明被诉人此后曾通知申诉人回单位上班,之前的除名决定并没有撤销。鉴于上述情况,本会认定被诉人部门课长作出的除名决定应由单位承担责任,被诉人单方解除劳动合同的事实成立。申诉人虽有不服从工作安排的行为,但被诉人对其直接予以除名处理,既不符合规章制度,亦属处理过重。故申诉人诉请支付解除劳动合同的经济补偿金和50%的额外经济补偿金,本会予以支持。
日-3月21日申诉人有加班事实,被诉人未足额支付加班工资,属违法。申诉人要求补足加班工资,本会予以支持,其中l、2月份的加班工资为人民币1082.50元,3月份的加班工资为人民币1002 元。1月12日至1月30日是被诉人统一规定的春节假期,申诉人虽未上班,但系非因职工本身过失造成的停工,被诉人应当依法支付停工津贴人民币517.11元(889÷20.92x15-120.32=517.11)。被诉人未足额支付上述加班工资和停工津贴,还应支付25%的经济补偿金。此外,2004年3月l 日至3月21日申诉人提供了正常劳动,被诉人应当在员工离职时及时结算工资,其以擅自离职为由未支付该月工资,应补发工资人民币630元并支付25%的经济补偿金。申诉人该项诉求,本会亦予支持。
本案争议事由不属于用人单位应当提前三十天通知解除劳动合同的法定情形,申诉人诉请支付提前一个月通知的代通知金和50%的额外经济补偿金,于法无据,本会不予支持。
被诉人未为申诉人办理在职期间的社会保险,应当补办。申诉人在时效以内(两年)的该项诉求,本会予以支持。因属被诉人单方解除劳动合同,其反诉请求申诉人支付提前一个月通知的代通知金并赔偿擅自离职造成的经济损失、培训费用,缺乏事实依据,本会不予支持。
根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、第七十二条,《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、第十条,《工资支付暂行规定》第九条,《深圳经济特区企业工资管理暂行规定》第五十四条,《深圳经济特区企业员工社会养老保险条例》第四十六条的规定和本会对上述事实的认定,仲裁裁决如下:
被诉人支付申诉人月加班工资、春节假期工资人民币1599。6l元和25%经济补偿金人民币399.90元;被诉人支付申诉人2004年3月工资(包括加班工资)人民币1632元和25%经济补偿金人民币408元;被诉人支付申诉人解除劳动合同的经济补偿金人民币6878.6l元[(+2.50+517.11)÷3x 4.5=6878.61)和50%额外经济补偿金人民币3439.31元;被诉人向社会保险管理机构提供工资表,按申诉人的实际工资总额为其补缴2002年4月至2004年3月的社会保险,具体缴纳项目和缴交比例由社会保险管理机构核定,个人应缴费用由申诉人承担,用人单位应缴费用由被诉人承担;五、驳回申诉人的其他申诉请求;驳回被诉人的反诉请求。
【案件点评】
《劳动合同法》对劳动者违纪辞退的规定,基本上沿续了劳动法的规定。其第三十九条规定了三种劳动者违纪用人单位单方解除劳动合同的情况:(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位的利益造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的。前两项规定完全同于劳动法的规定,只是根据现实情况增加了后一项的违纪情形。
劳动合同法在赋予劳动者单方解除权的同时,也赋予用人单位对劳动合同的单方解除权,以保障用人单位的用工自主权,但为了防止用人单位滥用解除权,随意与劳动者解除劳动合同,立法上严格限定企业与劳动者解除劳动合同的条件,保护劳动者的劳动权。禁止用人单位随意或武断地与劳动者解除劳动合同。
劳动合同法的立法宗旨是保护劳动者的合法权益。立法者认识到实践中由于用人单位太强势,而劳动者过于弱势,如果对用人单位和劳动者进行同等保护,必然导致劳资双方关系不平衡,背离劳动合同法应有的价值取向。因此在法律规定上尽量向劳动者倾斜。但劳动法的立法已经严格限定企业与劳动者解除劳动合同的条件,要求必须是:严重违反用人单位的规章制度的和严重失职,营私舞弊,给用人单位的利益造成重大损害的情形下,才能允许用人单位解除劳动合同,实践证明这有利于保护劳动者的劳动权,故劳动合同法对这两种情形直接引入。同时考虑现实情况,虽然增加了劳动者的违纪行为的情形,即对劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系(也就是兼职行为),对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的行为的处理,但对这种严重影响用人单位利益违纪行为也必须予以处理的。劳动合同法要求劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系的,一是必须是给用人单位造成“严重”影响的,如果影响轻微,用人单位不能以此为由与劳动者解除合同,二是经用人单位提出,拒不改正的,条件一样比较严格。劳动者仅仅不服从单位的工作调整安排,单位就予以除名处分,显然是不合适的,因此应当承担相应的法律责任。
第七条 &乙方的工作地点在甲方的××分公司或分支机构。具体地点:××市××区(或某一范围内,如北京市三环以里,省会城市或地级市行政公署所在地的子公司;或者是甲方的指定工作区域,如北京市城八区,华东区域的子公司办公地)。
[条文解析]:本条款是关于工作地点的约定,是本合同的必备条款。工作地点是劳动合同的实际履行地,是劳动者履行劳动合同中所约定的工作内容的空间之所在,它关系到劳动者的工作环境、生活环境、以及劳动者的就业选择以及劳动者的发展机会。用人单位与劳动者在签订劳动合同时,最好对此进行具体约定。从用人单位的角度而言,不约定具体的工作地点可以减少自己的劳动合同义务,用人单位更换劳动者的工作地点可以不受约束,而且也可以更好的适应用人单位的工作安排。但是,约定工作地点有利于留住人才,特别是在招聘前对劳动者的工作地点有承诺的更容易取得劳动者的信任,而且用人单位的工作地点一般也不会有太多的变动,明示劳动者的工作地点有利于劳动者的安居乐业。再说,在现行劳动合同法体系下,劳动者解除劳动合同更自由,企业提供的工作地点如果不符合劳动者的期望要求,劳动者随时可以解除劳动合同。从劳动者的角度来说,一定要坚持约定工作地点,特别是对于设有诸多分支机构的用人单位而言,因为不同的工作地点在工资待遇、生活环境、发展机会上有很大的区别。虽说劳动合同法实施后,劳动者解除劳动合同更加自由,但是频繁的更换工作岗位并不利于自己的发展,何况地域的迁徙也意味着巨大的经济成本。
[相关法规]
《中华人民共和国劳动合同法》
第十七条 劳动合同应当具备以下条款:
& &(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;
& &(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;
& &(三)劳动合同期限;
& &(四)工作内容和工作地点;
第八条 &甲方因为生产经营的发展需要变更乙方办公地点的,经甲、乙双方协商一致,甲方可以调整乙方的办公地点。调整事宜按变更劳动合同办理,按本合同第九十三条的约定变更劳动合同。
[条文解析]:本条款是关于工作地点变更的约定。用人单位因为生产经营的情况发生变化,办公地点需要变更,用人单位的所有工作岗位的履行地点都要发生变化。但是,劳动合同约定的工作地点是原来的办公所在地,在新的办公地点工作,对于劳动者而言是劳动合同内容的实质性变更。而工作地点是劳动者选择用人单位时考虑的重要因素,特别是对于需要兼顾子女上学的女职工而言就更为重要了。劳动合同关于工作地点的变更,一般是用人单位提议,劳动者和用人单位双方协商一致签订书面协议。协商不成,只能按照劳动合同法第四十条的规定处理。
第九条 &乙方在甲方服务期满一年后,达到甲方考核标准的,甲方承诺派遣乙方赴甲方在境外(国内)的 & & & &分公司工作。
[条文解析]:本条款是附条件的工作地点安排的约定。用人单位对于一些重要工作岗位的员工或较具潜质的员工,往往会给与其一些良好的发展机会与工作环境,对其加以重点培养。用人单位需要对其进行一段时间的考察,从工作能力、个人品质到对公司的忠诚度等,确定其符合考核标准的,用人单位按照承诺派遣员工到国外(国内)条件较好的工作地点工作。从用人单位的角度而言,通过约定的条款确保自己选拔的员工符合自己的工作要求与发展期望。对于劳动者而言,通过本条款确保用人单位的承诺得以兑现,争取自己的发展机会。
五、工作时间、休息休假
第十条 甲方安排乙方执行第 & & &种工时制度:
(一)、执行标准工时制度的,乙方每日工作不超过八小时,每周工作不超过四十小时;
(二)、执行综合计算工时制度的,乙方平均每天工作时间不超过八小时,平均每周工作时间不超过四十小时;
(三)、执行不定时工作制度的,在保证完成甲方工作任务情况下,乙方自行安排工作和休息时间。
[条文解析]:本条款是关于工作时间的约定。工作时间是劳动合同的必备条款,它直接关系到劳动者的工资报酬的计算和劳动权益的保护。目前,我国的工时制度主要有三种,一是标准工时制度,二是综合计算工时制度,三是不定时工时制度,每一种工时制度,在工时的计算、加班的计算等方面均有不同。标准工时制度是最主要的工作制度,普通适用于机关、企事业单位、其他组织。综合计算公式制度和不定时工时制度,是在有特殊行业,特殊工种、特定岗位适用的,并且用人单位实行综合计算工时制度和不定时工时制度的,还必须经过劳动行政主管部门的批准,不是由企业自主决定的。
& &我国的劳动立法对实行标准工时制度和综合计算工时制度,都规定了加班工资的问题,但对于实行不定时工作制度的劳动者,没有规定加班的问题,只是规定应当安排适当休息。这一规定往往造成一些不合理的现象出现,如企业以职工实行不定时工作制度为由,要求职工连续长时间工作,影响职工的身体健康。所以,我们认为,对于实行不定时工作制度的劳动者,应当在劳动合同中对每天的最长工作时间进行一定的约定,保证劳动者能够得到充分的休息,以维持正常的生产生活。
用人单位招用劳动者时,应当根据具体的工作岗位和工作性质,决定劳动者的工时制度,并以书面的形式予以明确。作为劳动者而言,在签订劳动合同时也必须明确工作时间,防止用人单位以劳动时间不明确,任意延长劳动时间,侵害劳动者的合法权益。
[相关法规]:
《中华人民共和国劳动法》
第三十六条 国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时,平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。
第三十九条 企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的,经劳动行政部门批准,可以实行其他工作和休息办法。
关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见
(劳动部 日)
65、经批准实行综合计算工作时间的用人单位,分别以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间,但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。
关于职工工作时间的规定
(国务院 日)
第三条 职工每日工作八小时、每周工作四十小时。
第四条 在特殊条件下从事劳动和有特殊情况,需要适当缩短工作时间的,按照国家有关规定执行。
第五条 因工作性质或者生产特点的限制,不能实行每日工作八小时、每周工作四十小时标准工时制度的,按照国家有关规定,可以实行其他工作和休息办法。
《国务院关于职工工作时间的规定》的实施办法
(劳动部 日)
第三条 职工每日工作八小时、每周工作四十小时。实行这一工时制度,应保证完成生产和工作任务,不减少职工的收入。
第四条 在特殊条件下从事劳动和有特殊情况,需要在每周工作四十小时的基础上再适当缩短工作时间的,应在保证完成生产和工作任务的前提下,根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条的规定,由企业根据实际情况决定。
第五条 因工作性质或生产特点的限制,不能实行每日工作八小时、每周工作四十小时标准工时制度的,可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法,并按照劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》执行。
[典型案例]:实行不定时工作制的,可以要求加班工资吗?
刘某是广东深圳某物流公司的运输员,工作岗位为司机,跑长途货物运输。2005年5月,双方签订了为期三年的劳动合同,并在合同中约定工作时间采取不定时工时制度。平时的时候,刘某主要就是在公司周边的一些地区送货,都是早出晚归。2007年3月,公司和内地某企业签订了一份协议,由刘某所在的公司长期为其运送国外进口的原料。公司安排刘某和其他几个司机共同承担运输任务。
由于是长途运输,所以刘某经常是一个人在外面跑,来回一趟就要花上三天的时间,工作非常辛苦。月底结算工资的时候,刘某发现自己的工作还是和以前没跑长途的时候一样,就感觉心里不平衡,认为自己超长时间工作,单位应该给发加班工资。在与单位协商无效的情况下,刘某向劳动争议仲裁委员会提起了劳动仲裁,要求支付加班工资。用人单位在答辩时称,双方在合同中已经明确约定采取不定时工作制度,而且劳动合同是经过劳动局批准备案的,单位可以不支付加班工资。经仲裁审理,仲裁委员会驳回了刘某的仲裁请求。
[案件点评]:刘某能不能拿到加班工资,关键在于如何计算其工作时间,这就涉及到工时制度问题。
本案中,刘某的工作岗位是长途运输司机,属于工作时间不能确定的职业人群,所以公司在于其签订劳动合同时明确约定采取不定时工作制度。双方签订的劳动合同是经过劳动局依法备案的,意味着合同中关于不定时工作制度的约定时符合法律规定,履行了法定的审批手续,是合法有效的。刘某作为劳动合同关系的一方当事人,是在协商一致,平等自愿的基础上签订的劳动合同,应当履行劳动合同约定的义务,也应当依照合同约定或法律规定获取相应的报酬。
根据劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第67条的规定,经批准实行不定时工作制的职工,不受日延长工作时间和月延长工作时间标准的限制,由用人单位适当安排休息时间。这一规定就说明,在不定时工作制度下,职工不存在加班的问题,自然也就不存在加班工资的问题。
该意见第60条采取排除的方式,将实行不定时工作制度的职工排除在享受加班工资的职工范围之内。第60条规定:实行每天不超过八小时,每周不超过四十四小时或四十小时标准工作时间制度的企业,以及经批准实行综合计算工时工作制的企业,应当按照劳动法的规定支付劳动者延长工作时间的工资报酬。全体职工已实现劳动合同制度的企业,一般管理人员(实行不定时工作制人员除外)经批准延长工作时间的,可以支付延长工作时间的工资报酬。
劳动部《工资支付暂行规定》中,也对实行不定时工作制度的职工是否存在加班的问题进行了规定。该规定第十三条是关于劳动者加班工资的规定,但该条第四款明确规定,实行不定时工时制度的劳动者,不执行前三款的规定,也即不存在加班的问题。
因此,作为实行不定时工作制度的职工,刘某的工作时间是不固定的,不存在加班问题,不能依法享受加班工资待遇。刘某超出国家法定工作时间之外的工作,虽然不属于加班,但用人单位可参照加班的规定予以适当地补偿。
第十一条 甲方执行标准工时制度的,应当保证乙方每周至少休息一日,且连续休息时间不少于二十四小时。
实行综合计算工时制度和不定时工作制度的,由甲方适当安排休息,不执行本合同第一款的规定。
在本合同第一款规定的休息制度下,甲方安排乙方工作的,每日工作时间不得超过八小时,每周工作时间不超过四十小时。
[条文解析]:本条是关于工时制度的约定。劳动者的劳动权和休息权,是宪法赋予公民的基本权利,任何机关、组织或个人都不得剥夺劳动者的休息权。劳动者的休息权,是保证劳动力再生产的必要条件,是维持社会正常运转的基础。
目前,我国主要实行的是双休日制度,即每周休息两天,通常是在周末安排休息,但在一些地区,并没有实行双休日制度,而是采取休息一天,或者上半天休半天的工作制度。采取每周休息一日工作制度,是符合法律规定的。对于上半天休半天的工作制度,其是否合法要分别情况进行具体的分析:采取标准工时制度的职工,如果连续休息时间满二十四个小时的,则企业的规定符合法律规定;如果连续休息时间少于二十四小时的,则该工作制度是不合法的。对于实行综合计算工时和不定时工作制的职工,由于工作时间不固定,所以可不执行每周至少休息一日的休息办法。
[相关法规]:
《中华人民共和国劳动法》
第三十八条 用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。
第三十九条 企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的,经劳动行政部门批准,可以实行其他工作和休息办法。
王某因超时加班诉某国营丝厂劳动争议案
[案情简介]
原告:王某
被告:某国营丝厂
1982年2月,原告王某(女)到某国营丝厂工作。后丝厂经改制变更名称为某制丝公司,王某仍在该单位工作。2000年初,王某与制丝公司签订为期五年的劳动合同一份,合同截止时间为日。2002年10月,上级行政主管公司为整合资源做大做强茧丝绸后道产品,将制丝公司的针织车间、丝绵车间的人员(包括王某在内)随资产和岗位整体划出,与某服饰公司整合,组建了新的服饰公司。
此后,王某为服饰公司提供劳动,接受服饰公司的管理,服饰公司向其支付劳动报酬,但服饰公司与王某间没有签订新的合同。从2003年12月起,服饰公司为王某交纳养老保险和失业保险金。日,制丝公司向服饰公司移交了包括王某在内的117名职工的保险本及档案资料,并将原丝厂改制提取的安置职工费用按比例转给服饰公司。
从2003年起,由于服饰公司工作任务的需要,王某所在的车间经常加班。服饰公司未能按规定安排王某休息,亦未发放加班报酬。日,服饰公司因生产需要向劳动行政部门申请实行综合计算工时工作制,并经行政部门批准。服饰公司实行综合计算工时工作制后,仍安排王某等职工超过法定工作时间加班工作,不发放加班期间的工资报酬,引起王某的不满。
日,王某向制丝公司、服饰公司发出通知,要求两公司支付其加班加点报酬,两公司未予答复。日,王某又向两公司发出了《关于解除与你单位劳动合同的通知》,提出了要求与单位解除劳动合同,支付经济补偿金,为其办理相关手续的请求。当日,王某即离开单位。
同年2月28日,王某向仲裁委提出了仲裁请求。同年3月25日,仲裁委以本案超过法定仲裁时效为由,作出不予受理案件通知书。王某不服,一纸诉状将制丝公司告上法庭,后经法院释明申请追加服饰公司为被告。
【审理与判决】
原告王某诉称,2000年初,我与被告制丝公司签订了为期五年的劳动合同,合同期至日。从2002年10月起,制丝公司将我安排到服饰公司上班,但我与服饰公司并未签订劳动合同,因而与制丝公司仍保持劳动关系。2003年1月至2004年11月,服饰公司每周双休日均安排我和单位的其他职工加班,平时的工作时间每天均超过八小时,单位均未支付相应的加班加点工资。为此,本人曾于日向被告制丝公司、服饰公司发出通知,要求单位支付加班加点的报酬,但两被告未予答复。日,本人再次向两被告发出通知,提出与单位解除劳动合同,并要求办理相关手续,支付经济补偿金的请求,两被告仍未予答复。日,我向仲裁委提出仲裁申请,请求制丝公司、服饰公司承担下列义务:(1)支付加班工资报酬 3907元;(2)支付解除劳动合同经济补偿金21082.68元;(3)办理失业手续,让本人享受失业待遇。同年3月25日,仲裁委以本案超过法定仲裁时效为由,作出不予受理案件通知书。本人不服,故向法院提起诉讼,请求法院判令:1、被告制丝公司向我支付解除劳动合同经济补偿金21082.68元,被告服饰公司承担连带责任。2、两被告为我办理失业手续,并享受失业待遇。
被告制丝公司辩称,原告王某原来虽然是我公司的职工,但从2002年10月起,已经随我公司的针织车间、丝绵车间的全体人员随资产和岗位整体划出与服饰公司实现了整合。日,我公司与服饰公司及主管部门的《实施意见》中明确规定,原制丝公司职工可以选择留在服饰公司工作或回到制丝公司,由于原告王某选择继续留在服饰公司工作,因而我公司与王某的劳动合同关系即终止,王某在服饰公司加班与我公司无关。
被告服饰公司辩称,原告王某与我公司形成了事实上的劳动合同关系,但我公司从日起已实行了综合计时工作制,因而从这以后并不存在加班加点的说法。2004年3月前,我公司曾有加班加点的事实,但并非证人所称每天均加班,即使加班,加班的工资也已发放,加之王某对加班工资的异议也未在法定期限内主张权利,请求法院依法驳回原告王某对我公司的诉讼请求。
庭审中,被告制丝公司抗辩认为,2000年5月,该公司与原告王某签订劳动合同属实,但合同的期限为4年,至2004年5月;原合同早已履行期满,原告只能根据合同期满后的事实劳动关系主张权利。对此,原告王某予以否认,坚持合同期为5年。为此,法院要求被告制丝公司在指定期限内提交合同原件,逾期则推定原告主张的事实成立。到期后,被告制丝公司未予提交。
诉讼中,法院根据原告王某提供的工资储蓄本的记载,经核算,日王某离开服饰公司前12个月的平均工资为922.72元。王某本人主张月平均工资标准为878.45元。
江苏省南通市海安法院审理后认为,原告王某与被告制丝公司签订的劳动合同合法有效,劳动者及用人单位的合法权益受到法律平等保护。制丝公司持有与王某签订的劳动合同而不提交,故应推定王某所主张的劳动合同期限为五年,期限至日的事实成立。2002年10月,两被告的主管部门在组建服饰公司时,将制丝公司所属车间的人员及资产整体整合到服饰公司,系主管部门对两公司内部体制进行调整的行为。此后,王某接受了服饰公司对其工作上的安排、管理,服饰公司向王某支付劳动报酬,为其缴纳养老保险及失业保险费用,因而服饰公司事实上承继了王某与服饰公司订立的劳动合同中所确定的权利和义务,合同应继续履行至 日,故原告王某辞职时合同并未履行届满。王某在向用人单位主张加班加点的工资报酬,提出解除劳动合同以及向仲裁委提出仲裁申请时,均将服饰公司列为被主张对象,可见王某对主管部门及两公司之间的整体整合的行为并无异议。据此,应认定王某与服饰公司之间已形成事实劳动关系,制丝公司与王某之间约定的劳动合同义务已转移给服饰公司,故应由服饰公司对王某承担相应的义务,王某要求制丝公司亦承担义务的请求于法无据,不予支持。
按照我国《劳动法》及有关行政法规规定,企业实行综合计算工时工作制时,计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间,超过部分应视为延长工作时间,并按《劳动法》规定支付工资报酬。王某在服饰公司工作期间,接受单位安排加班加点,服饰公司并未向王某支付相应报酬,其行为违反了法律、行政法规的相关规定,王某依法有权随时向用人单位提出解除劳动合同,故王某与服饰公司的劳动合同关系于日即告解除。合同解除后,王某有权要求用人单位按其实际工作年限支付经济补偿金。王某主张的月平均工资为878.45元,低于核算的月平均922.72元,应按其主张计算经济补偿金。劳动合同解除后,服饰公司依法应及时向王某出具解除劳动合同的证明,办理养老保险等转移手续,并协助王某办理相关失业手续,让其享受失业保险待遇。
关于两被告所抗辩的原告王某向企业主张加班加点工资时已超过2个月的法定仲裁期限,其无权以此为理由随时与企业解除劳动合同的观点,依法难以成立。仲裁时效的起算必须同时具备两个前提:1、权利发生争议;2、权利人知道权利受到侵犯。鉴于王某在劳动合同履行期内就加班加点工资问题向服饰公司主张过权利,但服饰公司并未明示拒绝,因而不能因此认定双方之间已产生争议,故不存在时效起算问题。当王某因单位未支付加班加点报酬而提出解除劳动合同,并实际离开单位后,双方的劳动争议全面产生,此时应当开始起算仲裁时效,即从日起算,因而王某于日提出仲裁申请时并不超过仲裁时效。据此,原告王某以企业未支付加班加点工资为由随时辞职不存在时效问题,但王某向法院起诉时未提出加班加点工资要求,故法院只能针对其诉讼请求作出判决。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》、《中华人民共和国劳动法》及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的有关规定,作出如下判决:一、被告服饰公司向原告王某支付解除劳动合同的经济补偿金20204.35元(按原告王某的实际工作年限23年计算,每满1年发给其相当于1个月工资的经济补偿金)。二、被告服饰公司向原告王某出具解除劳动合同关系的证明,将原告王某失业情况报送社会保险经办机构,并为其办理失业保险手续,让其按规定享受失业待遇。
一审判决后,被告服饰公司不服,提出上诉。南通中院审理过程中,服饰公司与王某达成和解协议,并向中院撤回上诉。
[案件点评]
本案是一起综合计时工作制下企业要求职工超过法定工作时间加班工作,不发放加班期间的工资报酬引起的劳动争议。该案涉及二个焦点问题:1、综合计时工作制下是否存在加班问题,如何认定?职工能否以单位拒付加班加点工资随时辞职;2、职工起诉要求加班加点工资是否必须在单位未支付加班工资两个月内提出?
所谓综合计算工时工作制,是指用人单位因生产特点,劳动者的工作时间不宜以日计算,需要分别以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间长度(小时数),但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同的一种工时形式。劳动部于日颁布的《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》,对我国综合计算工时工作制的实行条件、方式和审批办法都作了明确的规定。根据《审批办法》第6条的规定,综合计算工时工作制可采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等方式进行。企业需要实行综合计算工时工作制的,应报经劳动行政部门履行一定的审批手续。应当注意的是,综合计算工时工作制它仅是我国工时法律制度中的一种工时形式,实行这一工时形式的企业,无论选用周、月为周期,还是以季、年为周期综合计算工作时间,但职工的平均月工作时间和周工作时间应与法定标准工作时间基本相同,超过法定标准工作时间部分,应视为延长工作时间,应按规定支付职工延长工作时间的工资。因而,本案中被告服饰公司以综合计时工作制作为逃避支付加班工资的手段,拒付加班加点工资的观点缺乏法律依据。
对于本案的另一焦点,即职工能否以单位拒付加班加点工资随时辞职,也通过法院的判决书而得到确认:用人单位拒付加班工资劳动者可随时解除劳动合同。《中华人民共和国劳动法》第32条规定:“有下列情形之一的,劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同:(一)在试用期内的;(二)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;(三)用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。”《江苏省劳动合同条例》第33条第2款第(4)项同样规定,用人单位未按照法律、法规规定或者劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的,劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。劳动者通过与用人单位订立劳动合同,接受用人单位的管理,提供劳动从而获取劳动报酬,是作为劳动者的公民及其家属谋生的手段,也是维持劳动力的生产和再生产的必要条件。如果用人单位不能按照法律规定或合同约定支付劳动报酬,劳动者的生存发展必然受到威胁。因此在此条件下,法律规定劳动者可以随时解除劳动合同,并可以要求用人单位依法支付经济补偿金。
第十二条 由于生产经营需要,在履行充分的告知义务的情况下,乙方未表示明确反对的,甲方可以安排乙方加班,并按规定支付加班工资。
乙方因完成工作任务的需要,确需加班的,应当向主管领导提出书面的申请,说明加班的理由和时间,经主管领导批准后,方视为加班,享受加班待遇。加班时间,以实际发生的时间为准。
甲方安排加班的,一般每日安排加班不超过一小时;因特殊原因需要延长工作时间的,在保障乙方身体健康的条件下延长工作时间的,每日不得超过三小时,每月不超过三十六小时。
加班以小时为计算单位。日加班时间不足半小时的,按半小时计算;超过半小时不足一小时的,按一小时计算。
[条文解析]:本条款是关于加班程序和加班时间的规定。加班是企业,特别是生产型企业经常要面临的,在我国的绝大多企业都存在加班的现象,因此,用人单位在与劳动者签订的劳动合同中,必须对加班问题进行约定。
加班涉及的不仅仅是加班工资的发放问题,还涉及到工作时间的计算,以及工伤认定等其他一系列问题,所以用人单位应当就职工加班规定申请和批准程序,如果因为程序不完整,制度不健全导致工伤等事故发生的,单位要承担的责任是非常大的。因此,用人单位必须在劳动合同中明确职工加班的申请程序。
加班占有的是劳动者的休息时间,有一些企业为了尽早完成工作任务或订单,就给劳动者安排超长时间的加班,造成劳动者的疲劳作业,容易引发疾病或工伤等情况的发生,对劳动者是一种损害,也加重了用人单位的经营成本和风险,所以,我国的劳动立法对于加班的时间问题作了强制性的规定,限制用人单位无限制安排加班。安排加班一般是用人单位的工作要求,但是在部分情况下,也有劳动者主动要求加班的。对于劳动者主动要求加班的,用人单位也必须对加班时间进行必要的限制。
对于加班时间的计算方式问题,法律只是进行了原则性的规定,没有做具体的阐述,所以,在加班时间的计算方式上,企业有一定的主动权,可以作出不违反法律的内部规定。
[相关法规]:
《中华人民共和国劳动法》
第四十一条 用人单位由于生产经营需要,经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间,一般每日不得超过一小时;因特殊原因需要延长工作时间的,在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时,但是每月不得超过三十六小时。
关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见
(劳动部 日)
71、协商是企业决定延长工作时间的程序,企业确因生产经营需要,必须延长工作时间时,应与工会和劳动者协商。协商后,企业可以在劳动法限定的延长工作时数内决定延长工作时间,对企业违反法律、法规强迫劳动者延长工作时间的,劳动者有权拒绝。若由此发生劳动争议,可以提请劳动争议处理机构予以处理。
典型案例:应某因拒绝加班被除名诉某市服装工业公司成衣厂劳动争议案
[案情简介]
申诉人:应某,女,某市服装工业公司成衣厂集体合同制工人
被诉人:某市服装工业公司成衣厂
申诉人应某于1993年9月经当地劳动局批准被录用为被诉人某市服装工业公司成衣厂集体合同制工人,双万签订有为期6年的劳动合同并经当地劳动争议仲裁机构办理劳动合同签证手续,签证号为某签字(97)第03369号。1997年4月起,被诉人接到某市服装工业公司进出口部转来的一份来自马来西亚的来料加工订单:按外方提供的丝绸和亚麻成衣式样加工各四万件丝绸和亚麻衬衣,时间三个月,到期按样验收出口。由于来样与被诉人原有加工样型有差异,加了进展缓慢,被诉人厂长宋某感到压力很大,遂末与厂工会协商,就在厂门口贴出告员工通知:即日起全厂生产职工每天加班4小时,周日不休息,苦干60天,顺利完成上级交给的来样加工任务。每日每人定额补助加班费12元。应某与被诉人其他生产职工一样在头一个月(日至6月3日)一直按被诉人要求每日加班加点,周日亦未休息,定额领取加班费。但每天连续数小时的加班,应某甚感身体不适(应某在1995年4月分娩时大出血,曾休产后假半年),遂向所在车间主任陈某建议:能否考虑隔日加班,以便身体能稍有恢复。但陈某答复:全厂都在拼命加班加点,身体哪有那么舒服,你想休息,自己找厂长去。第二天午饭时间,申诉人找到被诉人厂长宋某说:这样连续不要命的做,人的身体会跨的,不管厂里同不同意,反正我明天不加班了。宋某当即生气地斥责应某:请你顾全大局,明天不加班就停你的职处分你。6月5日,申诉上完白班后回家睡觉去了。第二天,被诉人劳资科科长李某找到应某,宣布:应某停职检讨。申诉人当即表示不服要上告。6月8日,被诉人以申诉人不服从用入单位安排,拒绝参加单位紧急生产劳动,经批评态度恶劣,对全厂正常生产秩序造成权坏影响为由,经厂务会议决定,对申诉人依法作出除名处理。
日某市服装工业公司成衣厂以某服司成字(97)37号文件对应某作出除名处理。应某不服,问当地劳动争议仲裁委员会申诉,要求依法撤销成衣厂对其作出的除名处理决定,重新计发加班工资。
【审理与判决】
该市劳动争议仲裁委员会经审理后,裁决:依法撤销被诉人对申诉人作出的除名处理决定,立即恢复申诉人的正常工作。责令被诉人按《劳动法》第四十四条规定重新计算应发给申诉人的加班工资并依法赔偿少发加班工资总额25%的赔偿金。裁决后,被诉人未起诉,本案仲裁裁决书生效;被诉人厂长宋某书面通告向企业工会和劳动者道歉、自觉履行裁决书,重新计算加班工资。并恳求劳动者为顾全生产大局,积极支持配合厂方的正常工作安排,本案圆满解决。
【案件点评】
本案的关键在于用人单位能否要求劳动者加班和连续加班;劳动者能否拒绝单位连续加班要求,单位能否以劳动者不服从单位管理予以除名。
用人单位要求劳动者加班的条件。我国的《劳动法》和国务院《国务院关于职工工作时间的规定》中,对劳动者的工作时间以及加班时间、报酬等都有明确的规定。《劳动法》第4l条规定,用人单位由于生产经营需要,经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间,一般每日不得超过一小时;固特殊原因需要延长工作时间的,在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间不得超过三小时,但是每月不得超过三十六小时。《劳动法》第四十二条规定:有下列情形之一的,延长工作时间不受本法第四十一条规定的限制:(一)发生自然灾害、事故或者因其他原因,威胁劳动者生命健康和财产安全,需要紧急处理的;(二)生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障,影响生产和公众利益,必须及时抢修的;(三)法律、

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