工人拿到近千万元补偿金|补偿金|工人|公司_新浪新闻
　　原标题：工人拿到近千万元补偿金　　原标题：工人拿到近千万元补偿金
　　广州日报讯 （记者龙成柳 通讯员黄彩华、钟小欣摄影报道）昨日，记者从东莞市第二人民法院获悉，该院将一宗标的额高达941万元的经济补偿金全部执行到位。昨日，20多名工人代表在代理律师的陪同下，高高兴兴地办理了领款手续，赶在过年前拿到了被拖欠一年多的补偿金。
　　东莞市第二人民法院党组成员、执行局局长刘浩新表示，春节将近，该院根据上级法院部署，开展春节前涉民生专项执行大行动，这是该院开展该专项行动以来的首宗案件。
　　公司倒闭老板欠薪逃匿
　　去年12月7日，位于长安镇锦厦铜锣围工业区的大型企业意创力电子科技（东莞）有限公司（以下简称“意创力公司”）因经营不善倒闭，老板欠薪逃匿。12月8日，作为房东的长安镇锦厦股份经济合作社垫付了工人工资。
　　随后，该公司464名工人向东莞市劳动人事争议仲裁院长安仲裁庭申请劳动仲裁，要求意创力公司支付经济补偿金。仲裁庭裁决该公司应支付劳动者经济补偿金。意创力公司对其中的224名工人的补偿金金额不服，向东莞市第二人民法院提起诉讼。法院判令该公司应支付该224名工人补偿金。根据生效仲裁书和判决书，464名工人的经济补偿金总额高达近941万元。
　　今年4月，其中的240名工人集体向东莞市第二人民法院申请强制执行，涉案标的达395万多元。执行法官和干警加班加点，启动了快速执行机制，于8月1日，法院将查封的意创力公司的财产进行司法拍卖并顺利成交，成交价为2051万多元。
　　拍卖款项到账后，执行法官制定了详尽的分配方案，将这批执行款共395万多元发到了240位劳动者的手中。
　　11月9日，另外224名工人也向法院申请了强制执行。执行干警连日加班，再次制定了546万元经济补偿金的分配方案。昨天，20多名劳动者作为代表，来到了东莞市第二人民法院执行局大厅办理了领款手续。
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劳动争议相关裁诉标准与规范研究
一、我国现行劳动争议处理机制
我国现行劳动争议处理机制为“一调一裁二审”和“一调一裁”并存的混合机制，对部分劳动争议案件实行一裁终局，是《劳动争议调解仲裁法》对劳动争议处理机制最重大的改革举措之一。就“一调一裁二审”的劳动争议处理机制而言，劳动仲裁是劳动争议诉讼的前置程序。与调解相比，劳动仲裁具有一定的强制力，与诉讼相比，劳动仲裁具有低成本、快速等特点，更能满足劳动争议处理的实际需要，这是仲裁体制存在的重要意义，因此，劳动仲裁应当成为解决劳动争议的主要方式。或许是机制设置问题，实践中审判法官普遍感到劳动仲裁没有起到大量化解纠纷的应有作用。由于劳动争议处理机制中劳动仲裁与诉讼是互不依赖、相对独立的两个程序，如果当事人经过劳动仲裁程序后再求助于诉讼程序，诉讼程序需要重新对个案进行全面审查，已经过的仲裁程序仿佛成为一道多余的程序，劳动仲裁与劳动诉讼的衔接又缺乏法律规范，导致审判实务中认识上出现困惑。本文旨在对部分相关实务困惑予以研讨。
（一）劳动争议仲裁和劳动争议诉讼的差异
1、性质不同。劳动争议仲裁具有行政和司法双重特征。行政特征是指，仲裁机构是劳动争议仲裁委员会，并接受劳动行政部门的领导；司法特征是指仲裁机构所作出的裁决书在当事人未于法定期间内起诉的情况下即产生法律强制执行力。劳动争议诉讼则是完全的司法性质，具有最终的司法裁判权。2、依据不同。劳动仲裁法律依据是《中华人民共和国劳动法》和《企业劳动争议处理条例》；劳动争议诉讼的法律依据主要是《民事诉讼法》。3、原则不同。劳动争议仲裁的原则是：①先行调解原则；②少数服从多数原则；③及时原则。劳动争议诉讼的原则是：以事实为依据；以法律为准绳。4、程序不同。劳动争议仲裁只有一审；劳动争议诉讼则有二审。5、审限不同。仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束。案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但是延长期限不得超过十五日。劳动争议诉讼依照民诉法规定。6、效力不同。7、收费不同。劳动争议仲裁受理费没有全国统一标准，由各地根据当地实际情况制定。 8.当事人称谓不同。劳动争议仲裁中的当事人分别称为：申诉人、被申诉人、第三人。
（二）劳动争议仲裁和劳动争议诉讼衔接问题
1、劳动争议仲裁程序与诉讼程序的关系：仲裁前置、一裁二审为原则、一裁终局为特例。
仲裁前置、一裁二审为原则。劳动争议仲裁是劳动争议诉讼的必经前置程序，法院不直接受理劳动争议案件。劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，除法律另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。
一裁终局为特例。下列劳动争议，除法律另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：①追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；②因执行国家的劳动标准在工作时问、休息休假、社会保险等方面发生的争议。 要注意的是，对第①项“不超过当地月最低工资标准十二个月金额”，虽然法律没有具体规定，多数省市法院从立法本意考量倾向认为应按劳动报酬、工伤医疗费等分项计数；对第②项则无金额要求。
2、劳动争议仲裁和劳动争议诉讼衔接内涵理解。
①劳动争议仲裁是前置程序，仲裁只是法院受理劳动争议案件的必要程序要件，劳动争议的诉争只要经过了仲裁程序，就已经解决了其前置程序要件，仲裁实体结果不是法院受理案件的必要前置程序要件。
②法院受理案件表面上是审理的仲裁裁决，实质上审理的是当事人的仲裁请求。要持有仲裁请求-仲裁裁决-诉讼请求-大统筹观点-不得割裂的思路。
当事人的仲裁请求贯穿劳动仲裁和劳动诉讼，当事人的仲裁请求是劳动仲裁和劳动诉讼的主体内容，对当事人的仲裁请求，劳动仲裁裁决部分漏项的，当事人可以要求补充裁决，对劳动仲裁结果，无论当事人就部分内容还是全部内容不服提起诉讼，无论是否漏项（漏项事宜应属于与已裁事项不可分割内容，漏项事宜与已裁事项属可分割内容的可申请补充裁决），由于仲裁结果不生效且法院审理中原则上不得就仲裁裁决结果作出撤销、维持等的评判，法院劳动诉讼所审理的只能是当事人的仲裁请求。
③仲裁实体结果影响劳动诉讼审理范畴。仲裁做出实体处理的，漏项事宜与已裁事项属可分割内容的，漏项事宜不应在诉讼中一并处理。劳动诉讼中当事人的诉讼请求，只是审理中的焦点问题，仍要全面审查仲裁请求并作出判决，不能认为未起诉部分已放弃。
（三）劳动争议仲裁和劳动争议诉讼衔接中几个具体问题。
1、劳动争议仲裁过程中，用人单位出现企业主逃匿或转移财产等情形的，劳动者可以凭劳动争议仲裁委员会《受理通知书》，向人民法院提出财产保全申请。
2、根据审理撤销仲裁裁决案件的实际需要，人民法院可以向作出原裁决的劳动争议仲裁委员会出具调卷函调阅相关案卷。人民法院应当将审结上述案件的裁定书，及时送作出原裁决的劳动争议仲裁委员会。
3、劳动者依据《劳动合同法》第三十条第二款和《劳动争议调解仲裁法》第十六条的规定，向人民法院申请支付令的，应符合《中华人民共和国民事诉讼法》第十七章的有关规定。
劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁后，又向人民法院申请支付令的,人民法院不予受理。
4、人民法院裁定终结督促程序后，劳动者应先就劳动争议事项向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。但属于最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条、第十七条第二款规定，或有证据证明用人单位拖欠劳动报酬，且诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，劳动者可以直接向人民法院起诉，人民法院应当按照普通民事纠纷受理。
5、撤诉或驳回起诉后仲裁裁决效力问题
最高人民法院《关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时生效的解释》规定，“当事人不服劳动争议仲裁裁决向人民法院起诉后又申请撤诉，经人民法院审查准予撤诉的，原仲裁裁决自人民法院裁定送达当事人之日起发生法律效力；当事人因超过起诉期间而被人民法院裁定驳回起诉的，原仲裁裁决自起诉期间满之次日起恢复法律效力；因仲裁裁决确定的主体资格错误或仲裁裁决事项不属于劳动争议，被人民法院驳回起诉的，原仲裁裁决不发生法律效力”。实践中，还存在着逾期不到庭按撤诉处理时仲裁裁决的效力问题，此时，劳动争议仲裁裁决发生法律效力，其发生法律效力的时间自人民法院裁定送达当事人之日起计算。
自愿撤诉或按撤诉处理后，因劳动仲裁已生效，故不存在再次提起诉讼问题。
二、劳动争议诉讼的受理问题
（一）“对仲裁裁决不服”的理解问题。
仲裁裁决后，如对仲裁裁决不服的，应在收到裁决书后十五日内向人民法院起诉，未经仲裁而直接向人民法院起诉的，人民法院不予受理。“对仲裁裁决不服”提起诉讼，既包括实体仲裁裁决，也包括未经实体处理的不予受理等通知或决定。《解释一》) 规定了当事人申请仲裁事项不属于劳动争议、当事人仲裁申请超过期限，申请仲裁的主体不适格三种情形下仲裁委员会不予受理的，法院应立案受理。由此，人民法院受理劳动争议案件有两类：经过仲裁裁决的案件和未经过仲裁裁决的案件。未经过仲裁裁决案件主要指仲裁不予受理案件（不包括未经过仲裁程序案件）。经过仲裁裁决的案件，法院应该受理；未经过仲裁程序的案件，法院不得受理；可见是否经仲裁程序应该是劳动争议诉讼立案的最低标准。
所以，实践中仲裁委员会以其他理由作出的不予受理决定如仲裁无管辖权，尽管法律无明确规定，不应以法院受理未经仲裁裁决的劳动争议案件的范围法定为由不予受理，法院是社会正义的最后一道防线，如果法院不受理，当事人权益就不能得到维护和救济。
（二）不服仲裁提起诉讼的期间。
《劳动法》第83条规定当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。但对于劳动争议仲裁委员会作出的不予受理的决定或通知是否也受十五日的限制，则未作出明确规定。当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的不予受理的决定或通知，也应当自收到通知或决定书之日起15日内向人民法院起诉。对裁决不应作狭义理解。当事人逾期向人民法院起诉的，可比照《劳动法》第83条的规定，裁定不予受理。不予受理的决定或通知之所以要受到15日的限制，是为了督促当事人及时行使诉权，以便法院及时审理劳动争议案件
（三）劳动仲裁部门逾期未作出受理决定或仲裁裁决或不予受理如何处理。
劳动仲裁逾期未作出受理决定或仲裁裁决，当事人直接提起诉讼的，人民法院应予受理。1、当事人申请起诉，立案时需提交仲裁受理通知材料和尚未完结仲裁材料；2、人民法院受理劳动者申请的，应在受理之日起五日内书面通知劳动争议仲裁委员会终结有关案件的仲裁，避免出现处理上的冲突；3、申请人的仲裁请求同时涉及终局裁决和非终局裁决事项，劳动争议仲裁委员会逾期未处理，不论终局裁决事项与非终局裁决事项，当事人起诉，法院均应受理符合立法本意。尽管《劳动争议调解仲裁法》对终局裁决有着特殊规定，但规定终局裁决的本意是为了快速保护小金额劳动者工资及基本福利待遇，劳动争议仲裁委员会逾期未处理已严重违背立法本意，《劳动争议调解仲裁法》规定的是在仲裁委员会已做出裁决情况下的诉讼问题，对此不应做出扩大解释。
但申请仲裁的案件存在下列事由的除外：移送管辖的；正在送达或送达延误的；等待另案诉讼结果、评残结论的；正在等待劳动人事争议仲裁委员会开庭的；启动鉴定程序或者委托其他部门调查取证的；其他正当事由。
对劳动争议仲裁委员会不予受理的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。
（四）诉讼主体是否一定都得经过仲裁的问题。
劳动争议经过仲裁程序是法院受理的前提。但并非所有的诉讼主体都要经过仲裁程序，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人，即使该主体未经过仲裁程序，也可判决其承担民事责任。体现在一下几种情况：
1、在建设工程层层转包、分包中，作为实际施工人的自然人与其招用的劳动者发生劳动争议的，最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位应作为当事人；也可视案情需要，将实际施工的自然人及违法转包人、分包人作为共同当事人。
2、在个人独资企业作为用人单位的案件中。依个人独资企业法，企业的债务是先由企业的财产进行清偿，不足的以投资人的财产进行清偿，个人独资企业的责任与投资人的责任具有密切的联系，在独资企业或投资人任何一方未经过仲裁程序的，亦应追加承担责任。独资企业负责人经过多次变更，劳动者可只告最近的负责人。前后负责人之间对劳动债务是否有约定及如何约定是他们之间的事，最近负责人在承担了劳动债务后，可以依他们之间的内部约定进行追偿。
3、关于挂靠单位的主体问题。一旦劳动者和挂靠单位发生劳动争议纠纷，即出现劳动者与挂靠人、被挂靠单位三方相互权利和义务的问题。最高人民法院行政审判庭针对安徽省高级法院关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复（[2006]行他字第17号）称：“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤”。对此，可以引申理解为挂靠人挂靠在其他单位名下进行生产经营，劳动者与挂靠人发生争议的，应当将挂靠人和被挂靠单位作为劳动争议共同诉讼人。
4、在劳动者只申请了企业的分支机构作仲裁主体的，应追加企业作为被告。当然如果劳动者本是与甲 公司建立劳动关系却告了乙公司的，这属于诉讼主体不适格，不符合民诉法第一百零八条第一项“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织”的规定，这时就不能追加甲公司作为被告，而应告知劳动者以甲公司为申请主体另经仲裁。
5、未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。
（五）劳动争议案件必须经过仲裁前置程序，但当事人仅请求确认劳动合同效力的，人民法院可以直接立案受理，且仅就劳动合同是否有效进行审理判决。当事人起诉另包括其他劳动争议诉讼请求的，应告知其一并先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
（六）作为被告的劳动者下落不明或者用人单位被吊销营业执照，不能认定为被告不明确而不予受理。劳动者下落不明，应当立案受理，公告送达诉讼文书。用人单位被吊销营业执照，其民事主体资格没有终结，仍可作为诉讼主体参加诉讼。
　 （七）人民法院受理案件后，发现仲裁管辖错误，且当事人起诉时已提出仲裁管辖申请的，应裁定将案件移送有管辖权的人民法院审理，无需当事人申请重新仲裁。经审查认为仲裁管辖正确的，可继续审理。
（八）工伤保险赔偿与雇佣损害赔偿的主体竞合问题。
最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用雇佣损害赔偿的规定。我国最早明确雇佣关系责任主体范围的，是最高人民法院《关于民事诉讼法若干问题的意见》第45条规定的，即个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。工伤保险的责任主体范围与雇佣损害赔偿责任主体的范围有重叠之处，即均包含“有雇工的个体工商户”。按照后法优于前法原则，在适用工伤保险赔偿和雇佣损害赔偿时，应当明确个体工商户的雇工因工伤事故遭受人身损害的，按照审理劳动争议案件的程序进行工伤保险赔偿。
三、劳动争议案件的审理原则及特有程序
我国无专门的劳动诉讼法，当前法院审理劳动争议案件依照的是民事诉讼法以及劳动法有关程序性规定，基于劳动关系的特殊性，劳动争议案件有不同于一般的民事诉讼案件之处，不能完全照搬或套用民事诉讼程序的规定。劳动争议案件有以下独有原则和程序。
（一）全面审查原则
1、劳动争议诉讼采用全面审查原则的必然性。
按《解释一》第十七条“当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力”的规定，当事人不服裁决起诉后，裁决内容不是部分不发生效力，而是全部不发生效力，因此，对于未起诉的事项应一并审理并作出裁判，固然法院审理时应结合双方的起诉和仲裁裁决确定争议点，但当事人已服仲裁裁决未提起诉讼的部分，也应当一并审理，一并判决，否则就会出现因漏判而仲裁裁决因当事人起诉而失效无执行依据的状况，并且人民法院的裁决结果无疑要合法，由不得半点违法之处，需要采用全面审查原则处理案件。
2、劳动争议诉讼全面审查原则的内容。
当事人对仲裁裁决不服提起诉讼，只是起诉的不服裁决部分，对服从部分法律又规定了裁决不生效，那么，为了劳动争议内容的解决，法院只能采取全面审查全面处理，否则劳动争议的解决就成了笑话，从仲裁请求到裁决结果再到诉讼，越解决内容越少，究其原因，竟然是路上丢了。所以法院诉讼中绝对不能把“一调一裁二审”的劳动争议处理机制割裂开，裁审相一致。这就要求劳动争议诉讼审理的只能是仲裁请求，审理仲裁裁决对仲裁请求的处理是否适当，然后由法院作出判决。
法院审理中对仲裁裁决全面审查，具体内容包括，1、仲裁请求内容是否属仲裁管辖，仲裁结论是否合法，仲裁请求、仲裁结论、诉讼请求是否一致，仲裁是否漏项，漏项后如何处理，诉讼请求内容多于或少于仲裁结论内容的处理问题。2、仲裁适用的实体法律是否错误；是否违背社会公共利益。至于仲裁违背程序法和仲裁员仲裁案件时有徇私舞弊、枉法裁决行为的处理问题，不在当事人对仲裁裁决不服提起诉讼审理范围之内。
3、劳动争议诉讼不适用不告不理原则。
普通民事案件按当事人诉讼请求审理案件，不告不理。劳动争议案件的“全面审查”原则与普通民事诉讼“诉什么、审什么”的规定相冲突，这正是劳动争议案件以仲裁为诉讼前置程序的特殊性，影响了“不告不理”原则在诉讼阶段的表现形式，对劳动争议诉讼程序而言，不能将其与前置的仲裁程序截然分离开，应保持其延续性。当事人的仲裁请求对诉讼而言仍然要审理。因此“不告不理”的民事诉讼原则在劳动争议的案件中，体现在仲裁和诉讼两个请求相结合的形式上，从法院审理案件根据仲裁请求角度上，可以认为法院审理案件仍然是不告不理。
（二）劳动争议诉讼合法性审查原则。
劳动争议诉讼合法性审查要求的是劳动行为内容合法或无禁止性规定。劳动法保护体现了国家行政强制性的特性，国家所颁布的基准法及相关法律和劳动法规，既是行政劳动部门和法院保护劳动者权益的依据、也是用人单位制定规章、与劳动者签订合同的依据，违法即是无效。
劳动争议诉讼合法性审查属于主动性审查，即便当事人未提出来，只要违背法律规定，法院即应确认其无效。如果不采取主动性审查，那么，判决内容可能会出现违法事宜，显然不妥。
（三）劳动争议诉讼不适用合理性审查原则。
劳动争议诉讼中，单位章程或劳资双方所约定的合同内容只要不违背法律禁止性规定，是否公平不在诉讼审查范围。当事人以合同约定内容不公平提起诉讼或要求法院提升其权益的，只要无法律法规规定，法院不予保护。法院只要做到依法保护就行，不得作出合理性评判。
当事人约定内容违背社会公共利益或国家利益的，属于违法行为，确认其行为无效。
当事人主张合同约定以外的事项，须以相关法律法规的规定或合法章程为依据，否则法院不予支持，法院也不得以显失公平或其它主观理由予以支持。劳动合同合意性与合法性的关系就是合意必须合法。
（四）劳动争议诉讼特有程序问题
1、劳动争议案件不存在反诉问题。
当事人对仲裁裁决不服提起诉讼，双方当事人同时提起诉讼的，有关劳动法解释规定了互为原被告制度，对双方诉请予以了同等重视，由于实行全面审查原则，本不必要双方均提起诉讼，法院对劳动争议仲裁内容也会做出全面审理，不需要以反诉的形式主张权利，互为原被告制度的定设主要表明了双方诉权的平等和诉讼主体的列法。另外，如果当事人以劳动争议以外的内容提起反诉的，由于存在仲裁前置程序，未经仲裁前置程序的内容，法院同样不予受理，故劳动争议案件不存在反诉。
2、劳动争议案件不存在驳回诉讼请求问题
劳动争议案件裁判文书制作中应注意，因为原告一般是对仲裁结果部分事项不服提起诉讼请求，对其余部分未提起诉讼，法院审理又是基于全面审查原则，故如果原告的诉讼请求不成立或超出仲裁时效，判决主文不能只表述为“驳回原告诉讼请求”，而应将仲裁裁决主文或法院认为适当的劳动争议结果在判决主文中予以适当表述，这是双方因劳动争议而发生仲裁、诉讼之后的实体结果。如果劳动者申请劳动仲裁后用人单位不服裁决起诉，法院不支持劳动者要求用人单位履行给付之诉的，可表述为“驳回(劳动者)要求(用人单位)履行(支付)(某种具体义务)的请求”；
无论是对仲裁结果全部还是部分不服提起诉讼，法院均是按全面审查原则审理的是仲裁请求，而不仅仅是诉讼请求。法院在不支持原告的诉讼请求的同时，将符合法律规定的仲裁请求的内容写入裁判文书的主文之中，这样就可以从裁判文书中明确法院对劳动争议案件的处理结果，有利于案件的执行。否则，仲裁裁决因起诉而不具有法律效力，法院的裁判文书主文中又没有可执行的内容，即不符合司法解释的精神，也不利于法院对生效裁判文书的执行。
3、劳动争议诉讼不存在撤销仲裁之诉及例外
最高人民法院对劳动部《关于人民法院审理劳动争议案件几个问题的函》的答复（1989年８月10日法（经）函＜1989＞53号）称，“劳动争议当事人对仲裁决定不服，向人民法院起诉的，人民法院仍应以争议的双方为诉讼当事人，不应将劳动争议仲裁委员会列为被告或者第三人。在判决书、裁定书、调解书中也不应含有撤销或者维持仲裁决定的内容”。 除用人单位对一裁终局裁决行使撤销权的案件外，法院审理劳动争议案件不涉及仲裁裁决的正确与否，即法院裁判文书不能做出维持、变更或撤销仲裁裁决的结论。
4、劳动争议诉讼不存在撤销合同之诉。
法院对劳动合同只进行合法性审查，不进行合理性审查，劳动合同要么合法或无禁止性规定有效，要么违法无效；如果合同双方之一以显失公平为由要求撤销或变更合同，法院不予支持。如用人单位与劳动者约定竞业限制但未同时约定经济补偿，或者约定经济补偿的数额明显过低、不足以维持劳动者在当地的最低生活标准的，属于《劳动合同法》第二十六条第（二）项规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”情形，该竞业限制条款无效。但不存在法院对合同变更或撤销问题。
四、劳动争议诉讼审理中常见问题
（一）仲裁时效审查问题及仲裁时效举证责任分配。
关于仲裁时效审查问题，应分两种情况对待：
1、仲裁认为过了仲裁时效而不予受理，最高院司法解释明确规定法院应受理并进行审查是否超过仲裁时效。
2、仲裁进行了实体仲裁，法院应否审查。区分四种情形：①用人单位在仲裁阶段提出了已过仲裁时效的抗辩，但仲裁机关未予理睬或认为未过而实体裁决，用人单位在一审时又提出已过仲裁时效的，法院应审查；②用人单位在仲裁提出了仲裁时效的抗辩，仲裁未处理，但用人单位在一审未提出仲裁时效的抗辩，视为用人单位对仲裁受理的信服，法院不应审查。③用人单位在仲裁阶段未提出仲裁时效的抗辩，视为用人单位放弃了仲裁时效的抗辩，这是对自己权利的处分，即使用人单位在一审时提出仲裁时效的抗辩，法院不应审查，即使过了也应进入实体处理；④用人单位在仲裁和一审阶段均未提出，法院不应主动审查。
关于仲裁时效的举证责任分配，在仲裁机关认为超过时效，劳动者不服提起诉讼的情况下，是否过仲裁时效应由劳动者来举证。因为劳动者起诉针对的是仲裁机关认为已过仲裁时效的裁决，那么劳动者主张未过仲裁时效就应进行举证如在提起仲裁之前存在时效中断的事由等。同时用人单位认为过了仲裁时效须证明在提起仲裁之前无时效中断的事由。
(二）劳动争议之日的确认
仲裁时效是否超出，主要基于劳动争议之日的确认。
1、劳动争议仲裁申请期间从用人单位与劳动者之间的争议实际发生日起算，需明确的是，是从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起算，《劳动争议调解仲裁法》与《劳动法》对此规定相一致。由于《劳动争议调解仲裁法》 不具备溯及力，有关仲裁时效的规定只适用日后发生的劳动争议，日以前的劳动争议，还应当适用《劳动法》仲裁时效的规定。
《解释（二）》第一条二项规定“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”，在适用上应注意，如果双方劳动关系解除或终止的事实很清楚，如已自认或其他书面证据清楚，不应适用本条，对劳动争议之日的确认应按查明的事实认定。
2、劳动者与用人单位之间因拖欠劳动报酬或因加班工资发生争议发生的劳动争议，不受《劳动争议调解仲裁法》规定的仲裁时效期间一年的限制，劳动关系存续期间可随时主张；但劳动关系终止的，其申请仲裁的时效期间为一年，从劳动关系终止之日起计算。
劳动者请求用人单位支付拖欠工资的，应当从用人单位明示拒绝支付或承诺支付劳动报酬的期限届满之日起算，未明确偿付日期的，从劳动者追索之日起算；
因未执行年休假制度，劳动者主张年休假工资报酬、赔偿金的，由于当年未休假侵权事实明显，劳动者主张年休假工资报酬等应从次年元月一日起算，仲裁期限一年。
3、劳动争议经用人单位劳动争议调解委员会调解的，仲裁申请期限应从调解结束之日起算。经劳动争议调解委员会调解达成协议后，当事人一方或双方反悔的，协议反悔日应视为新的争议发生日，重新计算仲裁申请期限。
4、劳动者请求用人单位承担工伤赔偿的，应当从其治疗终结之日或伤残评定结束之日起算；
5、用人单位对劳动者开除、辞退、除名等决定的，从该决定送达之日起算。
6、劳动者请求用人单位补缴社会保险费的，应从劳动者知道或者应当知道用人单位没有为其缴纳社会保险费之日起算。也有观点认为， 对劳动者请求用人单位补缴社会保险费的，不应当从劳动者知道或应当知道用人单位没有为其缴纳社会保险费之日起算。用人单位为劳动者交纳社会保险费是劳动法所规定的强制性义务。对不交纳的用人单位，行政部门应对其进行行政处罚并强制其交纳。对法律规定的强制性义务，如果用人单位不履行，并可从劳动者知道或者应当知道权利被侵害之日起超过60天而获得免责，既有悖于《劳动法》第82条的立法精神，又不符合当前失衡的劳资关系的现实状况。显然后者更有道理。
7、劳动者请求用人单位返还订立劳动合同时收取的定金、保证金或抵押金（物）的，应从劳动关系终止之日起算。
（三）当事人在诉讼中提出的诉讼请求同仲裁时的请求不一致的问题。
1、诉讼请求与讼争的劳动争议有不可分性理解。《 解释一》第六条规定，“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如果该诉讼请求与讼争的劳动争议有不可分性，应当合并审理，如属独立的劳动争议，应当告之当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”。该条规定显示一个重要内容――就是未经裁决事项也可以由法院审理。
是否具有不可分性，主要应考察当事人增加的请求与已仲裁的事项是否基于同一事实或不可分离的事实而产生。劳动争议的产生同当事人申请仲裁的事项有着逻辑上的因果关系，若当事人增加的诉讼请求与已仲裁的事项都是因同一事件而引起，二者必然具有一定的联系性，可理解为不可分性。
2、诉讼请求相较仲裁请求增加、减少、变更问题。
诉讼请求相较仲裁请求无论增加、减少还是变更，由于提起诉讼后劳动仲裁裁决不生效，仲裁请求无法得到支持，法院审理案件只有坚持全面审查原则就仲裁请求全面处理，才能解决劳动争议纠纷内容，否则可能导致当事人权益发生严重损害。当事人相较仲裁请求增加、减少、变更诉讼请求，只是反映当事人对仲裁裁决内容的不服，当事人的诉讼请求是双方争议的焦点，并不能当然视为当事人放弃其它权益，除非其明示放弃其他权益。
当事人相较仲裁请求增加诉讼请求，如果该诉讼请求与讼争的劳动争议有不可分性，应当合并审理；当事人相较仲裁请求减少、变更诉讼请求，也仅应理解为当事人对仲裁的不服之处，可以作为诉讼中的焦点，诉讼中仍要坚持全面审理原则。
（四）停工留薪期间的计算
《工伤保险条例》对停工留薪期的期限如何界定没有作出明确规范。实践中有以下几种确认方法：1、将工伤职工伤愈时间认定为计算停工留薪期的结束时间。2、以工伤医疗机构出具的休息时间证明为依据。3、以劳动仲裁部门裁定的停工留薪期间为依据。4、以劳动能力鉴定委员会评定伤残等级结论出具之日作为停工留薪的结束之日。 参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天” 的规定，以工伤职工定残日作为确定停工留薪期期限的届满日。
从以上几种情况分析，1、将停工留薪期的确定权交由法官行使，与法官的专业技能不相符，并且“伤愈时间”难以确定，在实践中难以把握，法官不应享有确定权。2、工伤医疗机构出具的休息时间证明随意性比较大，客观公正性难以保证。3、一些工伤职工故意拖延时间，迟迟不作劳动能力鉴定，一味地将事发之日到劳动能力鉴定作出的时间作为停工留薪期，可能侵害用人单位的利益，将进行劳动能力鉴定程序的时间计入停工留薪期的时间，可能会造成因为人为拉长或者缩短等级鉴定的时间而影响享受停工留薪期间的待遇。
所以停工留薪期的确认，首先，可由用人单位与劳动者协商解决；其次，停工留薪期可由劳动能力鉴定委员会结合工伤医疗机构出具的休息时间证明和伤残等级在评定伤残等级时一并确认；未一并确认的，劳动者可单独另行申请。
另外，“原工资福利待遇”标准如何确定。工伤职工在停工留薪期间可以享受的待遇主要有两项：一是用人单位按月支付的原工资福利待遇；二是对生活不能自理的劳动者，用人单位负责对其护理。《条例》所称的原待遇是指职工在受伤或被确诊患职业病前，原用人单位按照职工正常出勤对待而发给的全部工资和福利待遇。应当以工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月工资扣除月加班加点工资的剩余工资为准，如果尚未工作12个月的，以实际工作时间的月平均工资扣除月加班加点工资的剩余工资为准，对于计件工资的员工工资水平，应当以劳动者受伤前12个月的应得平均工资来计算，加班所得收入和病假当月工资不计算在内，不足12个月的按实际工作时间计算。这样既维护了职工利益，又兼顾了企业权益，符合公平正义的原则。
（五）非因劳动者原因造成单位停工、停产的工资支付问题。
《工资支付规定》第十二条之规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”
实践中存在问题是，非因劳动者原因造成单位停工、停产，超过一个工资支付周期的，劳动者没有提供正常劳动，国家也未有规定，如何办？实践中，法院判决1、按发放生活费（标准无法定）；法院判决2、按南方几省的做法判决劳动合同规定的标准工资的70G。 法院判决3、本地最低工资标准。以上几种判法，均未符合应按国家有关规定办理，在此情况下，法院只能是不予保护，这是基于法院对劳动关系只做合法性考量，不做合理性评判决定的。
（六）不具备合法用工主体资格的单位与劳动者之间的纠纷是否应作为劳动争议案件受理。
非法用工经营组织与其雇工之间，关于劳动报酬等争议属民事争议，应直接由法院审理。但《工伤保险条例》为保障对当事人的救济也规定，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的应按照劳动争议处理。
（七）待岗及相关问题
1、待岗的合法性。待岗人员享受基本工资、固定补贴及社会养老保险、医疗保险等，双方虽保持劳动关系，但未协商一致，用人单位安排待岗的行为虽然变更了劳动者的劳动报酬和劳动条件并让其承担了对自己不利的后果，但待岗安排属企业的用人自主权，是对自有职工的正常岗位安排，只要不违反劳动合同的约定，受法律保护。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》劳部发〈号第八条规定：请长病假的职工，在病假期间与原单位保持着劳动关系，用人单位应与其签订劳动合同。
《解释三》第八条规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。可见立法层面对待岗是认可的。
2、工作岗位的调动。对于工作岗位有约定的，如果劳动合同明确约定了一个具体的工作岗位，则用人单位不能随意变动，否则违约，应承担相应的民事责任。如果劳动合同未明确约定，则对于劳动者工作岗位的变动则属于用人单位的用人自主权，属于约定不明。在用人单位未改变其工资待遇、劳动条件的情况下，职位的调动是用人单位的用人自主权。
3、待岗或下岗职工与新的用人单位之间的关系认定问题。由于待岗或下岗期间劳动者与原单位之间的劳动关系仍然存续，因其不能同时与两个单位建立劳动关系，故其与新单位之间的关系应属于雇佣关系。但因在原单位并未进行实际劳动，也未获得正常工资。劳动者有证据证明其与新的用人单位形成了劳动关系，并愿解除与原单位劳动关系的，应从保护劳动者利益的角度出发，认可其与原单位的劳动合同解除，对劳动者与新的用人单位之间的劳动关系予以确认。
（八）法律法规规范下的诉权与行政监督权力并存问题。
劳动争议案件所涉及的内容，往往存在着行政机关对用人单位通过行使行政权力可以解决的问题。如单位不安排职工休年休假又不依照规定给予年休假工资报酬的，《职工带薪年休假条例》规定，单位不安排职工休年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正；对逾期不改正的，除责令该单位支付年休假工资报酬外，单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金。行政机关对用人单位行使行政权力，并没有否定劳动者对用人单位的民事诉权，这是两种不同的法律手段和救济方式，行政机关未对用人单位行使行政权力解决相关纠纷的，劳动者通过仲裁后，法院仍应依法受理。
（九）关于法定赔偿金与约定违约金的竞合问题
劳动法的立法宗旨是为了保护劳动者的合法权益，对于合同中所约定的违约金条款是否有效，应以劳动者的利益是否得到最有效的保护作为衡量标准：1、对于用人单位违反劳动合同的，若双方所约定的违约金数额高于法定赔偿金的，因合同毕竟仍是双方意思表示真实一致的客观表现，从保护劳动者利益的角度出发，应予认定违约金条款的效力，判决用人单位承担高于法定经济补偿金的违约金；若约定的违约金数额低于法定经济补偿金的，因法律法规已对经济补偿金的计算作出了明确的规定，该标准应为法律所明确的最低标准，对于双方所约定的违约金数额低于法定标准的，应视为已侵犯了劳动者的合法权益，违约金条款因违反法律的强制性规定而归于无效，应当判决用人单位承担高于约定违约金的法定经济补偿金。2、对于劳动者违反劳动合同而给用人单位造成损失的情况，因双方存在管理与被管理的关系，在签订合同特别是在约定违约金条款时，双方的地位并不平等，且法律法规已对劳动者违反合同所产生的民事责任作出明确规定，故可认定违约金条款无效。
（十）工伤保险赔偿与商业保险赔偿的关系。工伤保险赔偿与商业保险赔偿的关系不同于同一部门法上产生的违约责任与侵权责任的请求权救济方式，不属于责任竞合，可以依照各自实体法的规定处理，法律也无禁止性规定不可兼得。用人单位主张从其应承担的工伤保险赔偿中扣除对劳动者依据人身保险或其他商业保险合同已经获得的赔偿金的，不予支持。
用工单位为劳动者办理了人身意外保险，出事故后，用工单位对劳动者进行了赔偿，人身意外保险金归劳动者所有。用工单位与劳动者签订意外保险金转让给用工单位协议的，应确认无效。用工单位为劳动者办理人身意外保险属于福利内容，自愿行为，无论投保与否，和工伤保险赔偿的强制性不同。如果认可用工单位与劳动者签订意外保险金转让给用工单位协议有效，违背人身保险不可转让的法律规定。
五、劳动争议几类案件的具体审理问题
（一）人事争议处理注意问题
1、人事争议收案范围。最高人民法院《民事案件案由规定》关于人事争议规定了三个案由即辞职争议、辞退争议、聘用合同争议。辞职是工作人员根据单位和个人的实际情况，向单位提出终止人事关系的一种行为。当工作人员向单位提出辞职要求，单位不予批准而发生争议，只要不出现工作人员违纪引发的纠纷，该争议就是辞职争议。辞退是指用人单位基于某种原因与工作人员解除人事关系的一种强行措施。根据原因不同，可分为违纪辞退和正常辞退。被辞退工作人员对此不服与单位发生的争议，称为辞退争议。正常辞退主要指根据相关规定为解决富余人员而发生。根据案由规定，对于因开除、开除留用、除名、停职检查、扣发工资以及其他有关福利待遇方面发生的纠纷，法院不予受理。
2、事业单位中人事争议与劳动争议的区别。
事业单位中用人关系分为四类，一是纳入国家人事行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员，属于依照或参照公务员管理的人事关系，该部分人员与单位之间的争议为人事争议。二是实行企业化管理的事业单位中的用人关系，因其工资属绩效工资，纳入劳动关系的范畴，适用《劳动合同法》，单位与个人的争议不视为人事争议，而是劳动争议。三是在人事制度改革后实行聘用制的工作人员，最高法院人事争议案由规定中有聘用合同争议，该部分人员与事业单位发生的争议属于人事争议。四是单位与工勤人员之间发生的纠纷，属于劳动关系引起，不属人事争议。
3、法律适用。人事争议是指事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退、履行聘用合同所发生的争议。人事争议适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理。《劳动合同法》第二条第二款规定“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行”。我国实行劳动、人事相分离制度，事业单位与其人员之间的人事关系由人事部门管理，其人员享受干部待遇，享有一定的身份特权，而企业与职工之间是劳动关系，由劳动部门管理，其职工为一般工人。所以人事争议适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理主要指程序方面。实体处理应适用人事方面的法律规定，人事法律未规定的，适用劳动法规定。
（二）社会保险纠纷的处理问题
《调解仲裁法》第二条规定用人单位与劳动者发生因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议适用本法，故用人单位未缴纳
、未足额缴纳的社会保险费用的，理应属于劳动争议，法院应当有管辖权。但实践中，对于用人单位与劳动者之间的社会保险争议，大多数法院以社会保险征缴机构主管社会保险业务，不予以受理。现行法律及实务做法如下
1、《解释一》第一条第三项规定“劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷”，属于法院的受案范围。
2、《解释二》第7条第(一)款规定“劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷不属于劳动争议”；
3、《解释三》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。　
4、用人单位普遍未为劳动者建立社会保险关系、欠缴社会保险费或未按规定的工资基数足额缴纳社会保险费的，劳动者主张予以补缴的，一般不予受理，告知劳动者通过劳动行政部门解决；此类纠纷虽属于履行劳动合同过程中发生的劳动争议，但因属国家强制性要求，劳动行政部门具有执法权且可申请法院强制执行，故以社保部门处理为妥。而法院仅能判决用人单位限期缴纳办理从某年到某年的社会保险费，具体到数额问题法院无从界定也无权界定，判决不具体导致不具有直接强制执行力。
对用人单位仅未给部分员工缴纳保险的，法院可予以受理，体现具体保护较妥，法院可判决用人单位限期为其缴纳，但不存在数额认定问题。
5、用人单位未为农民工缴纳养老保险费，农民工在与用人单位终止或解除劳动合同后要求用人单位赔偿损失的，应予受理。
（三）工伤与人身损害赔偿纠纷的对比及适用
1、工伤保险案件的受理。
人民法院受理的工伤劳动争议仅指在劳动者已被法定机关认定为工伤后，工伤职工或其亲属与用人单位就工伤职工的安置、待遇及标准等方面产生的争议。　
劳动者请求工伤待遇，但未提供劳动行政部门作出的工伤认定的，人民法院可以裁定驳回起诉，但属于未为该劳动者办理工伤保险的用人单位对构成工伤无异议的和非法用工单位在用工中导致劳动者伤亡的情形除外。当事人未在法定的期限内申请工伤认定及工伤保险待遇，而以工伤劳动争议起诉的，人民法院可按一般人身损害赔偿案件处理。由于用人单位的原因，导致工伤者一方无法获得工伤保险利益的，应由用人单位承担因人身损害而产生的民事赔偿责任。工伤认定及工伤者劳动能力鉴定专属于各级劳动与社会保障行政主管部门及劳动能力鉴定委员会，因此产生的争议不属于人民法院民事案件主管范围。
　　诉讼中当事人申请由法定机关鉴定机构或其他鉴定机构进行工伤认定、劳动能力（伤残等级）鉴定申请的，应当驳回申请；人民法院也不得自行决定和委托包括司法机关鉴定机构在内的其他机构进行上述鉴定；确需进行劳动能力鉴定的，应当委托劳动能力鉴定委员会进行。
2、关于工伤责任和第三人侵权的责任问题。
①工伤责任和第三人侵权的责任的区别。
最高法院关于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。故企业职工在劳动期间因第三人原因受伤，一方面可依侵权行为法向加害人请求损害赔偿，另一方面可依据工伤保险的规定请求保险给付。请求支付工伤保险待遇和请求侵权损害赔偿，二者由于请求权基础不同，归责原则和权利保护范围不一样。前者适用无过错责任原则，后者则适用过错责任原则；前者不能要求精神损害赔偿，后者则可以。前者不适用混合过错，后者则适用过错相抵。工伤和第三人侵权的责任不同于同一部门法上产生的违约责任与侵权责任的请求权救济方式，不属于责任竞合，应当依照各自实体法的规定处理。
②第三人侵权造成劳动者工伤的处理，焦点主要是劳动者能否享受双重赔偿。
主张不应当享受双重赔偿者认为，双重赔偿加大了雇主的责任，而对用人单位不公平，与建立工伤保险的社会保障制度的初衷也不符，同时还不利于社保资金的积累和统筹使用。
主张受害人享受双重赔偿者认为，第一，第三人侵权赔偿是普通民事赔偿，属于“私法”领域的赔偿，工伤保险赔偿是社会保险待遇的赔偿，属于“公法”（社会法）领域的赔偿，二者性质不同，不可替代；第二，用人单位为劳动者投保是其法定的义务，也是劳动者应得的劳动待遇，第三人的赔偿是其依法应当承担的侵权责任；第三，现行法律没有明确规定受害人只能得到一份赔偿，限制受害人的权利，依据不足；第四，从实际来看，侵权人的赔偿能力往往不足以弥补受害人的实际损失，如果规定受害人只能选择其一，反而不公平。
③审判实践中的做法及优劣比较：第一、以工伤保险取代侵权责任。即指遭受第三方伤害的职工，仅能请求工伤保险给付。此时职工得到的保险给付，通常低于依侵权行为法所能得到的损害赔偿，尤其是关于精神损害的抚慰金，受害人不得请求，对受害人最为不利。持此项主张者有以下理由：首先，受害人依侵权行为法请求损害赔偿，因过失相抵未必获得较多的赔偿时，限定受害人请求工伤保险给付对保护职工利益有利。其次，此项制度可以减少诉讼，避免劳资争议。第二、让受害人选择其一。指受害人可以在损害赔偿与工伤保险之间选择其一。此项对职工甚为不利，原因在于：依侵权行为法获得的损害赔偿数额虽然较多，但需经过漫长的诉讼；工伤补偿数额虽较少，但确实可靠。职工遭受伤害，急需救助以渡难关，故经常会被迫舍弃前者而选择后者。第三、受害人可兼得双份利益。指受害人可依侵权行为法和工伤保险法的规定分别提出请求并全额受偿。存在问题是请求有冲突。第四、同时请求赔偿法。当事人可以同时选择工伤保险请求和人身损害赔偿，但二者不得冲突。
④ 应支持同时请求赔偿法。当事人可以同时选择工伤保险请求和人身损害赔偿，但二者不得冲突是关键。劳动者既可直接向侵权的用人单位以外的第三人请求民事赔偿，又可向用人单位请求工伤保险赔偿。其理由是：第一，最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《工伤保险条例》并没有作出排斥性规定或选择性规定。第二，工伤保险赔偿和人身损害赔偿适用的实体法律不同，其请求权不存在竞合。工伤保险赔偿所依据的实体法是《劳动法》和国务院《工伤保险条例》，而人身损害赔偿所依据的是《民法通则》，两者分属不同部门法的请求权救济方式，这不同于同一部门法上产生的违约责任与侵权责任的请求权救济方式。应当依照各自实体法的规定处理。第三，现行法律对工伤和第三人侵权的责任的适用未作出明确规定，我们没必要想法设法只要求受害人只能主张一个请求，两个请求都合法，赔偿责任人都是适格被告，无论工伤造成的原因是用工单位、劳动者还是第三人，工伤保险归责都是无过错原则，既然如此，就没必要在进行工伤赔偿的时候非要考虑第三人侵权问题。第四，不存在绝对的双份赔偿问题，当事人主张权利，应有相应证据证明，如果当事人在人身损害赔偿诉讼中提交了医疗费，则在工伤赔偿请求中自然提不出证据要求再次受偿。人身损害赔偿中的误工费和工伤中的停工留薪期的工资发放有所冲突，当事人具有选择权。完全可以尽最大可能保护当事人权益。第五，关于原《企业职工工伤保险办法》第二十八条对由交通事故引起的工伤与第三者侵权赔偿问题的规定认识。该条规定，由于交通事故引起的工伤，应当首先按照《道路交通事故处理办法》及有关规定处理 ，由企业或者工伤保险经办机构补足差额部分，此即补充求偿的原则。但此原则一是侵犯了劳动者诉讼的自由选择权，二是设计的技术性太复杂，劳动者主张权利难以操作，三是先主张侵权赔偿导致工伤仲裁时效易超及与工伤赔偿诉讼衔接的困难问题，四是与超出工伤仲裁时效的，劳动者可按人身损害赔偿对用人单位提起诉讼的法理相悖，五是《企业职工工伤保险办法》已作废，新的法律未采纳该观点，说明立法界放弃了该观点。
文章出处：周口市中级人民法院
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