查询劳动法社会保障法考试保障询问问题的功能，是怎么找的？

来源：蜘蛛抓取(WebSpider) 时间：2017-07-07 11:27 标签： 劳动法案例问题及答案
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提问者:&&A&|[江苏 苏州];& 17:45:00
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国家信息产业部备案 鲁ICP备对劳动法误解“千万次”之后，是时候找回真相了
| 威科先行劳动法库
作者︱罗欣
来源︱北京大成（上海）律师事务所
编者按：即使是劳动法律师，对于劳动法领域仍然会有许多误解，这些误解会极大地影响各种实务问题的处理。本文作者对部分常见的误解进行了解析，比如意思自治原则在劳动法上的作用，舶来的人力资源管理及规则理论，以及必须要正视的行业特点。拨开这些思维上的迷雾有助于劳动法律师正确应对及预防劳动争议。
必要的知识是劳动法律师开展工作的前提。没有对所在的领域进行基础性研究和学习，仅凭自己的理解行事，极有可能会在自己的心智模型中预设错误的前提（也就是误解）。
可怕的是，这种被预设的错误前提一定会的影响你的推理过程，乃至结论，却又全然不会被你发现。最终的结果是，你有可能重复一个“误解”千百次，却全然无力改善这种现状，因为你无法改正一个你不知道的错误！
以下就是部分常见的“误解”：
摇摆于“意思自治”与“公共政策”中的中国劳动法
在日常与同事的交往和业务讨论中，我发现相当数量的非劳动法律师喜欢跟我讨论“约定是否有效”及“如何基于约定为客户拟定规章制度”等问题，本质上这些都是劳动法领域的意思自治问题。
需要指出的是，尽管在劳动法领域一定程度上地存在意思自治，但现行的立法、执法及司法逻辑更有可能是——意思非自治，即在强大的用人单位面前，劳动者根本无法正确地表达自己的意志。
举一个特别突出的例子，你可以向来自于客户的法务或人事进行征询，他们其中有谁在签订劳动合同或签收规章制度的时候与公司进行过所谓“平等协商”，并且真正地改动过公司的标准文本？如果连受过专业的法务和人事人员都没有能力进行真实意思表示，如何期望普通劳动者有这种能力或者机会？
归根结底，我倾向于认为，是同事们受到的民法训练误导了他们。他们完全没有把握到劳动法“行政经济法”或“经济行政法”的本质。正确进行劳动法分析的办法是进行大量的基础研究和学习，在大量占有知识（原则、法条、政策、案例等）的情况下进行“归纳分析”，而不是从“意思自治”出发进行“演绎推理”。
在多年的执业中，我经常碰到一个有趣的现象：某天，我的客户可能会欣喜若狂地“奔”过来，跟我分享他在某次研讨会中获得的“奇思妙想”（例如通过由员工所进行的个人雇佣行为来保证用工灵活性，或者是某些奇异的假期批准和验证制度等），他完全沉迷于这种精巧的“法律构筑物”中，认为此种有待验证的“奇思妙想”一方面保证了用工灵活性，另一方面又完全符合中国法律规定。
巧合的是，我往往会进一步发现，这种“奇思妙想”都是基于所谓“意思自治”的——要求员工遵从约定或单方承诺，但遗憾的是，当我询问他是否知道有谁已经在执行类似的方案时，他毫无头绪，完全无法给出一个成功例子。
所以，结论难道是他似乎是唯一发现此类“奇思妙想”的聪明人？每次在这种情况下，我都会提醒客户与行业中的其他联系人进行复核，以确定此类情况的“best practice”，并且仔细斟酌是不是同行有人也曾有类似想法但基于某些特定原因或顾虑（甚至已经吃过亏了）放弃了。
“水土不服”的人力资源理论
如果从九几年开始起算，人力资源管理理论的历史在中国还很年轻，主要的理论和工具都是“舶来品”，特别是来自于美国。遗憾的是，中国的用人单位在被先进人力资源理论所吸引的同时，已经完全忽略了，这些理论的法律基础很多是建立在“termination at will”之上的。
事实上，如果大家有兴趣浏览人力资源方面的原版教材，他们大多数都会包含一章甚至二章的法律内容，遗憾的是，中国的此类教材中并没有涉及这个部分，也就是说，这些国外人力资源理论所产生及适用的法律环境完全被忽略或掩盖了，在某些领域，客户所获得的与其说是知识，不如说是“误解”。
最典型的例子莫过于绩效管理，我们应当审慎反思这种制度或体系的主要目的到底是为了“优胜”还是“劣汰”。在中国，不论使用何种绩效管理工具（EVA,BSC,KPIs等）都很难落地，极容易演变为劳动者胜诉率高达90%以上的劳动争议。
就其实质，是因为在这些绩效管理工具的输出国，此类工具所实现的“劣汰”效果是通过解雇自由或者无因解雇来保障的，而中国完全没有此种法律环境。仅从我个人的浅见来看，中国式的绩效管理工具如果想实现“优胜劣汰”就一定要要求绩效管理系统的“书面化”及“对抗化”，而不是“电子化”和“人性化”。
“牵一发而动全身”的人力资源规则系统
人力资源管理系统的复杂程度是远超我们预期的。有一门有趣的学问，叫做系统动力学。按照它的解释，对于一个系统，当你在某个领域给它一个“作用力”的时候，你常常会遭遇一个更大的不测的“反作用力”。人力资源管理系统在此方面的特征非常明显。
例如，常常困扰客户的一个问题——为什么在中国解雇这么难？是员工关系经理不得力吗？其实不然。我常年跟员工关系经理打交道，他们很多人非常资深，甚至有些人曾经是我的同行（也是劳动法律师出身，甚至曾经是劳动局官员），但当他们面对员工关系问题的时候，一样没辙。
为什么？那是因为中国劳动法对于解雇就是进行严格限制的，除了严格的法律前提条件，还有极重的举证责任。所以，当你想从“解除”这个点找问题的答案的时候，很难，因为你不可能突破现有法律制度。我个人的观点是，不要再在这个点上找答案了，因为找不到，怎么找都是死。
其实，客户真正的问题是“如何确保员工在解除问题上的顺从或配合？”就此，我认为，抓紧“入口”，在招聘流程中采用关系型招聘（例如推荐制或行业挖掘），也许能够更好地确保招聘的质量及候选人将来在入职后的顺从度。
如果你真的招到的是人才，你要操心的不是怎么样让他走，你要操心的是怎么样留得住他。单纯做解除，价值有限；真正招得到人，留得住人，才有价值。
因此，我会建议同事们，由于整个系统是复杂的结合体，所以当你在当前领域无法突破的时候，你需要在关联领域来做突破。我们的目标是嵌入到客户的决策当中去。我记得一个前辈跟我说过“专业人士往往不是胜在专业之上，而是专业之外”。
“破绽百出”的行业实践
从我个人的经验来看，我们不是所谓的“全行业”律师。仔细看看自己的客户，我发现，我们往往都是在某一个（或几个）特定行业当中有一个客户基数，客户分布并不是平均的，而是会在某一个行业中形成集群效应。
每一个行业都有它自己的特点，不管怎么跟这个行业的客户讲法律风险，由于行业的本质特性在这里，很多行业性风险是固有的，无法避免。
比如，你如果是零售业，店员的流动率问题、加班问题、货损问题，这三个顽疾你作为他的法律顾问基本无法根治。再比如媒体行业的“free lancer”，这种用工形式就是在劳务与劳动之间摇摆，并极有可能被认定为劳动关系，但由于客户的项目需求，这个行业往往难以规避此种用工形式。
所以当我们在做这些行业的时候，这些问题都绕不过去，我们只能削减它的风险。解决方案必须根植于行业背景，而不是铜墙铁壁式的法律分析，单纯地“say no”不解决问题。
我们总是讲要做专业律师，我们也应该有另外一个概念，就是要做行业律师。当然，劳动法的行业适应性是强一点，但实事求是来讲，不同的律师在不同的行业有不同的优势，这是很现实的问题。希望每一个律师能够找出自己真正擅长的行业，并在这个行业当中成为标杆。
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