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聂长建 李国强：论法律语用推理
论法律语用推理
聂长建 李国强
摘&要：法律语用推理就是在现有的法律规范不能适用的疑难案件中，法官通过正当性论证寻找与特定情境的案件事实相契合的大前提，进而推理出结论的一种法律推理形式。法律语用推理的特点是：对语境的依赖性；根据语境增删大前提；推理过程不具有普遍性；“主体间性”法范式；论证的思维方式。法律语用推理适用于疑难案件，即与当初制定法律时所针对的情境发生了变化的案件。
关键词：法律语用推理；法律；法律推理；语用学；大前提
一、法律语用推理的定义和价值
法律推理是法律人将形式逻辑运用于处理案件过程的思维形式，法律适用的逻辑模式是三段论，即完整的法律规范构成大前提，具体的案件事实是小前提，结论是根据法律规范给予本案事实的后果。[1](p316)在大陆法系，司法三段论就是法律推理的模式，它在本质上属于形式推理。这种推理模式对于确保法的稳定性和确定性，提高司法效率，节约司法成本具有重要意义，能够胜任一般案件。但对于疑难案件，这种推理模式就不能够胜任。在笔者看来，这种推理模式有如下缺陷：（1）它将法律当作人的理性的产物，并假定理性的完美性和作为理性产物的法律的完美性，既然已制定的法律是完美大全的，它就能够解决一切法律问题。立基于“唯理论”哲学基础的“概念法学”认为，法律是按照形式逻辑的规则建构包罗万象的完备大全的成文法典，法官们只要运用形式逻辑的三段论推理来操作法律，便可以得出一切法律问题的答案。在概念法学里，成文法典就像一个包藏所有商品货物的仓库，法官就像韦伯所言的自动售货机，只负责机械地把货物发放出去。概念法学在司法上的体现就是机械司法，法官充当了韦伯所说的是“自动售货机”的角色，这是一个非常僵硬的角色，因为自动售货机里的“货”是过去的“货”，而法官是就当下的情况判决的，如果过去的“货”已经不适应现在的需要了，法官却没有依法“退货”处理的明智选择权力。在哈特看来，人类立法者根本不可能有关于未来可能产生的各种情况的所有结合方式的知识，所以试图制定详尽无遗的、适用于任何特定案件、在适用中不发生做出新选择的问题的规则，是我们不应该抱有的观念，“因为我们是人，不是神。无论何时，我们试图用不给官员留下特殊情况下的自由裁量权的一般标准，去清晰地、预先地调解某些行为领域，都会遇到两种不利条件，这是人类、也是立法所不能摆脱的困境：其一是我们对事实的相对无知；其二是我们对目的的相对模糊。”[2](p128)（2）它将法律当作一成不变的东西，否定法律的成长过程。法律一旦制定就要保持其稳定性和以强制力保证的确定性，只要现在法律适用的情境与当初法律制定的情境没有太大的、根本性质的变化，那么已制定的法律可以和应该通过司法三段论适用，即形式推理在通常情况下是有效的。但“任何概念都拥有自身的历史，它们不能抵抗时代的变化。”[3](p84)法律在实践运动中总是不圆满的，“法律的制定者只能在自己经验的至多是力所能及范围内确定法律条文的含义；他们在制定法律时，所考虑的往往是比较典型的情况，不可能给予边缘性的问题足够的全面、周到的安排；况且，语言本身的表现力就是有限的。”[1](p317)只要现在法律适用的情境与当初法律制定的情境有太大的、根本性质的变化，那么已制定的法律就不能通过司法三段论适用，即形式推理在特殊情境下是无效的。形式推理的要害就在于固守机械的形式，无视立法者制定法律的理性局限性而导致法律本身的不圆满，以及法律生活总是处于变动不居中而导致原来制定的法律规则对新出现的案件事实的涵摄性的消失，这两种情况都导致法律漏洞的出现但形式推理却无视之，从而导致司法判决的显示公正；（3）它把表述法律的语言的表现形式片面化，只承认语义表现形式，认为语言是表述游离于任何特定的交往语境的抽象意义，而忽视了表述法律的语言的语用表现形式，即与一定的法律商谈语境密切相关并反映说话者意图的具体意义。哈特认为，形式主义或概念主义的缺点在于这样一种对文字构成的规则的态度：凝固规则的意思，使之在适用的每一场合均有同样的意义，掩饰或贬低一般规则被规定下来后适用于特殊情况时做出附加选择的需要，“这种做法是以盲目地预断在一系列未来案件中应做什么为代价去保证确定性和可预测性的，而忽略了关于这些案件的复杂情况。我们由此成功地、当然也是在无知的状态下，预先解决了只有当它们出现时并被认定时才能加以合理地解决的案件。”[2](p129)哈特认为“这种做法”只能在“概念天国”里才能实现，即一个词语不仅在单个规则的每一次适用中，而且在它出现于法律体系的任意规则中，都被赋予同一意义，而人世间的词语没有这样的固定意义。
形式推理是形而上学的语言观在法学领域的体现，形而上学具有如下三个最基本的特点：（1)它把寻求终极实在、最高本体和世界的“最后本质”作为人的思维和生存的最高宗旨和目标；（2)它把寻求单极的、同一性的“一元化原则”当作解决思想和生存问题的基本原则；（3)它把寻求非时间、非语境的“非历史”的、“永恒在场”的“本真存在”作为思维和生存的最高支撑。这三者表明，所谓形而上学思维范式，就是一种试图从一元化的、非历史的终极本体来把握人与世界的思维范式，是一种迷恋于最终主宰、“第一原理”和最高统一性的思维范式。寻求绝对实在的“绝对主义”、寻求一元化原则的“总体主义”、寻求永恒在场者的“非历史主义”，这三者构成了其最根本的特质。[4]在形而上学的思维方式中，语言的作用在于陈述作为主体的人对于客观世界的认识，既然人们对世界的认识具有“绝对主义”、“总体主义”、“非历史主义”的特征，语言在陈述这些特征时也显示出具有这些特征的假象，形式推理充当了这一角色。
法律形式推理在理论和实践上的缺陷正可以通过法律语用推理来弥补。语用推理是一个明示推理过程，即说话人必须着意使听话人意识到他的交际意图，并使这个意图本身得到辨认，简言之，就是在语境中的推理，不是按句子中的概念作字面上的理解，而是要推导出句子的语用蕴涵。法律语用推理就是在现有法律规范不能适用的疑难案件中，法官通过正当性论证寻找与这特定情境的案件事实相契合的大前提，进而推理出结论的一种法律推理形式。这一概念提出的价值在于：弥补形式推理对司法判决合理可接受性的忽视，强化司法判决的正当性维度，从而使法律具有自我成长、自我纠错、自我更新的强大活力。
二、法律语用推理的特征
和法律形式推理相比较，法律语用推理的特点是：
（一）法律形式推理是通过理性思辨研究法律的抽象、一般问题，研究如何根据已制定的法律去涵摄案件事实和得出结论；法律语用推理则是在特定语境中研究法律的具体问题，研究法律言语的有效适用问题。“语用学的研究对象可以通俗地概括为语境意义。”[5](p26)法律语用推理的研究对象就是特定法律生活情境中的法律话语的使用意义。语用推理与形式推理的最大区别就是对语境的高度依赖性，前提对结论的意义不是抽象的，而是在具体的语境中显现出来。[6]语境包括语言使用者的身份、地位、职业、性别、年龄、心理、时间、空间、阅历等、信仰、爱好以及使用言语的场合、前言后语、上下文、背景等，而较为抽象、封闭的形式推理与语境的联系不甚紧密。在语用推理中，话语的适当与否取决于对象化的情境。你碰上一个三岁小孩，问他一加一等于几，他得意地回答说：等于二，于是你夸奖他聪明，他就更得意了；这小孩长到十三岁，你还问他一加一等于几，不是你是呆子就是他是呆子，如果他真的回答这个问题并以知道答案而得意，那他真的是个呆子了。这个推理如下：大前提：“一加一等于二”是一个三岁小孩就应该知道的问题；小前提：我都十三岁了（不是三岁小孩）；结论：你问我这个问题就是把我当作三岁小孩，说明你要么是侮辱我，要么是个白痴真的分不清三岁儿童与十三岁少年在智识上的差别。
（二）在形式推理中，已有的大前提是有效的和明确的，而在语用推理中，已有的大前提因语境的变化是无效的和不明确的，在推理中需要根据具体的语境因素补充或增加某些省略或缺失的前提才能得出真正的结论。你问三岁小孩一加一等于几，他高兴地作出回答，其推理如下：大前提：知道“一加一等于几”这个答案的孩子是聪明的；小前提：我知道这个答案；结论：我是聪明的（我高兴）。但是一旦语境发生了变化，三岁儿童变成十三岁少年，如上面所分析，大前提随之而变了，结论必然是不一样的。形式推理是只考虑形式结构的推理，它不考虑前提中命题的具体语境，因此，这种推理的前提与结论之间的关系是超语境的，是抽象的、一般的、普遍的，其形式结构是普遍有效的，如上述拉伦茨的司法三段论式，是静态推理；而语用推理反映的是由前提推出结论的特殊性、具体性，每一个语用推理都是某一具体语境的推理，离开了该具体语境，就无法或不能由前提得出结论；或者，在不同的语境下，同样的一个前提却可以得出不同的甚至相反的结论，因为语境不同，补充或增加的前提就不相同，语用推理是动态推理。形式推理中，由前提推出结论的过程是明确的，结论是唯一的，作为形式推理（司法三段论的演绎推理），只要遵守了推理规则，该推理就是普遍有效的；而作为语用推理，由于增加了具体的语境因素，同一个话语在不同的语境下可以形成不同的推理，可以得出不同的结论，因此，语用推理的前提与结论都不是唯一确定的，其推理过程也不具有普遍有效性。[6]
（三）形式推理追求的是法律推理的确定性之“真”，语用推理追求的是法律推理的恰当性之“美”，因此在疑难案件中，形式推理虽然保证了司法判决的确定性，却不能保证司法判决的正当性和合理可接受性。许霆案一审判决源自形式推理，判处许霆无期徒刑是法律所确定的，但它判的太重，不具有正当性。二审判决考虑到许霆案的情境和情节，5年有期徒刑的判决结果就具有恰当性和合理可接受性。形式推理相当于写作中的“语法”和翻译中的“信”，而语用推理相当于写作中的“修辞”和翻译中的“达、雅”。“语法”规则的遵守和“信”的确保是写作和翻译的最基本要求，形式推理是法律推理的基本要求，这是不能够否定的；但仅此还是远远不够的，写作不讲“修辞”，翻译欠缺“达、雅”，作品就没有可读性和可接受性。在疑难案件中，如果不引入语用推理，就不能保证司法判决的恰当性和合理可接受性。语用学从英语的“pragmatics”译过来，该词的首创者莫里斯就曾明确说它等同于修辞学，修辞学是研究美的，研究什么条件下一个句子给人以美感。[5](p8-9)显然，话语的适当与否取决于对象化的情景。子路和冉有问“闻斯行诸”这同一句话，孔子给予不同的回答，因为“求也退，故进之；由也兼人，故退之”（《论语·先进》）。一个人长得还可以，你夸她美，这是适当的；假如这个人长得十分丑陋，你还夸她美，那就是讽刺，就太不适当了。从语用学可以分析出程序法中哪些言语行为是适当的，哪些是不适当的。例如，法律回避和作者豁免权就是适当的，但前者已进入法律，后者目前还没有进入我国的法律，但把作证的言语行为强加在亲人身上是不适当的，在佘祥林案件中，强迫母亲为儿子作证的言语行为应该是无效的。法谚“正义从未呼唤任何人揭露自己的罪行”，那正义也未呼唤任何人揭露自己亲人的罪行，假如儿子真的犯案并且母亲知道，那么，母亲揭露儿子就否认过去的养育之恩，母亲造假辩护儿子是作假证，这两种都不是有效的结果；假如儿子真的犯案但母亲不知道，让母亲作证，它揭露儿子也是造假，辩护儿子也必被认为作伪证，是无效的；假如儿子没犯案母亲也这么认为，让母亲作证，要么是刑讯逼供下屈打成招，要么辩护儿子而被认为庇护儿子，是无效的。当法律强迫母亲为儿子作证时，鉴于母子之间的特殊关系，让母亲为儿子作证这种法律言语行为是不适当的，就像你问十三岁的孩子一加一等于几，就像你夸一个奇丑的人长得美。所以两千多年前的孔子就提出：“父子相隐，直（值）在其中。”[7]1994年《德国刑事诉讼法》第52条、1988年《意大利刑诉法》第199条规定：近亲属可以拒绝作证，证人可以拒绝回答可能使自己的近亲属负刑责的问题，法官一般不得就可能损害证人亲属名誉的事实发问，法官应当告知被告人的近亲属有拒绝作证的权利，但我国《刑事诉讼法》第98条和110条都没有确定犯罪嫌疑人的亲人的作证豁免权。
（四）“意会大于言传”，法律语用推理运用的法律是“意会的”；法律形式推理运用的法律是“言传的”；“意会 ”是特殊语境里所蕴含的具体的、相对的意思，是言语的实际使用的意义；“言传”则是字面上直接体现的抽象的、绝对的意思，是言语的字面意义。法律语用推理研究法律适用的具体问题，其对法律的理解远远大于基于形式推理的字面分析，这就弥补了法律相对于其适用对象的片面性的不足。任何理论一旦赋予文字形式，其字面表达意思相对于现实生活来说都是片面的、局部的，它不可能穷尽现实生活中的方方面面，何况理论一旦产生就有其相对稳定性，而现实生活总在不断发展中，出现了理论制定之初根本想象不到的新情况，所谓“书不尽言”即此意，“言外之意”亦是此意。比如现代汉语词典对“椅子”的语义定义是：“有靠背的坐具，主要用木头、竹子、藤子等制成。”这个定义当然是没错的，但置于具体生活中，当我们碰见歹徒时，椅子可以当作自卫的武器；一个东西放在较高的位置，我们可以站在椅子上把它拿下来，椅子此时具有梯子的功能；可以说现实生活中，“椅子”的功能非常多，绝非“坐具”一种，也不可能通过文字将这些“功能”都表达出来。言语的实际使用意义要大于其字面言传之意义，这就是说，“‘以言行事行为确定了以言表意陈述的使用意义。’例如，假如一个句子的以言表意部分陈述的内容是‘明天我来’，那么这个句子可以和不同的以言行事方式联系起来，作为通知，它可以是‘我通知你，我明天来’，作为保证可以是‘我保证明天来’，作为希望是‘我希望明天来’，作为承诺‘我答应明天一定来’，如此等等。”[8](p73)由于语言本身的表现力是有限的，对法律的适用不能只靠“言传”，有时“意会”起相当的作用，这就是博兰尼所说的“默会知识”和赖尔所说的“知道如何”。比如，法律上所说的“故意”一词，一般指明知或应知自己的行为会造成某种后果而有意识为之。看上去是明确的，实际上并不十分确定，或者说，它的中心意思是确定的，边缘含义是模糊的。如根据什么标准，又根据什么人的标准来确定行为人明知或应知？用于确定明知的证据本身的确定性如何？用于确定应知的标准是聪明人或迟钝人、大学生或小学生的判断？[1](p317)“故意”这个“言传”之术语在实际使用中主要是一个语用的问题了。制定法之规定犹如字典对“椅子”的定义一样，是不可能穷尽变动不居的法律生活的，这也需要我们在特定的情境中恰当地把握它们的意蕴，在这种情况下，形式推理并不具备这一功能，所以要运用语用推理。
（五）形式推理方法是“主体性”法范式的方法，而语用推理方法是“主体间性”法范式的方法。传统的语言观仅仅把语言当作思维的工具，当作表述命题思想的载体，当作勾连主客体关系的桥梁；而“语言学转向”后新的哲学范式里，是在语用学的维度上探讨主体间言语交流的有效性，言语的对象不是思想或命题，而是交往行动。哈贝马斯指出：“一旦语言理论不再从语义学的角度探讨对命题的理解，而是从语用学的角度探讨言语者相互之间就某事达成共识的表述，那么，自我关涉和命题形式就会受到同样关注……自我关系决不会把认知或行为主体的独立反思当作前提意识。相反，自我关涉源自互动关系。”[9](p24)莫里斯在历史上第一次明确给出了语义学和语用学的各自研究界域：“语用学是对符号和解释者间关系的研究”，而“语义学则是对符号和它所标示对象间关系的研究”。卡尔纳普指出：“如果研究中明确涉及讲话者，或语言使用者，便是语用学的领域。如果撇开语言使用者，只分析语词与指涉物，就是在语义学的领域中。”从一般意义上讲，引入语义和语用区别的最主要原因是，为了提供一种解释框架，以说明交流失败完全在于讲话者语言意义的不确定性特征。[10]
法律规则的正当性并不仅仅取决于作为主体的人对作为客体的法律生活的认识的正确性，而是在于法律各主体之间的有效言语沟通。在康德强调“无规则即是无理性”的基础上，哈贝马斯进一步强调：没有“主体间性”就没有“规则”。[11](p284)哈贝马斯认为卢梭和康德没有看到，法律如果是有正当性的话，“并不是普遍法规的形式所已确保了的，而只有在通过商谈性意见形成和意志形成过程的交往形式才能得到确保。”如此理解，人们才可能把自己不仅仅理解为法律的承受者，而且也可以把自己理解为法律的创制者，也就是康德所说的自我立法者。[11](p307)正是基于“主体间性”的交往行为理论，哈贝马斯认为生活世界的真理就是一种共识，以“真理共识论”取代“真理符合论”，他指出：“合法的决定并不代表所有人的意愿，而是所有人讨论的结果。”[12](p23)那么法律共同体不是像霍布斯、卢梭、康德等人主张的通过一种契约构成的，而是基于商谈达成的同意而构成的；现代法律秩序获得其合法性的核心在于：“公民应该时时都能够把自己理解为他作为承受者所要服从的法律的制定者。”[13](p685)你服从这个法律因为这个你也是这个法律的“制定者”，法律并不是主权者“主体性”独自运用的结果，而是所有公民“主体间性”共同运用的结果，从这点来看，法律推理的主体并非“唯法官独尊”，而是体现在主体间性中的各个主体的共同参与。
语义学是反映主客体间的关系，语用学是反映主体间的关系。语义学方法是主客二分法，造成法官和当事人的对立，法官是主体，当事人是客体，这样的司法审判就作为一种达到某种目的的手段，而没有把当事人当作目的，很容易忽视当事人的合法权益。语用学消解了主客对立，关注主体之间的关系，当事人乃至社会听众都不是客体而是和法官一样是主体，其作为主体的权利是不能被忽视的，这就如康德所言：人在任何时候都必须被当作目的！现代社会的法律是价值理性而非仅仅工具理性。语用学的视角要求司法判决中主体的复数性和参与者视角的完全可逆转性，而在语义学视域里，主体就是单一的法官和单一的视角，也就不可能发生视角的逆转，视角逆转的只能是主体之间而不可能是主客体之间的关系。我们认为，这个视角逆转决不是指法官和当事人之间的位置转换，而是当事人和法官的换位思考，以己推人，法官你作出一个司法决定是否正确，那就设想你如果是当事人会接受吗？角色转换能促使法官反思，遏制恣意妄为，考虑到司法判决的可接受性，所以哈贝马斯认为在司法判决中，单一主体和单一视角的独白式思路是站不住脚的，他引用米歇尔曼对德沃金的批评：“缺了对话，赫拉克勒斯……是一个孤独者。他的英雄气太盛，他的叙事性建构式独白式的。他同谁也不交谈，除了通过书本。他没有照面者。他遇不上任何别人。没有任何东西能把他摇醒。没有任何对话者可以妨碍他的经验和看法的不可避免的偏狭性。毕竟，赫拉克勒斯只是一个人。没有一个男人或女人能那样。德沃金创造了一个听诉判决活动的完美典型，却没有注意到受理上诉的法官席的那个可能最普遍引人注目的制度特征：它的多数性。”[13](p275)司法判决应是法官和当事人、公民的主体间交流、沟通、对话、说理、互动的过程，法官的判决具有正当性，所以值得公民的服从。我们知道，韦伯主张现代社会的统治建立在法治基础之上，而这种法治的正当性源于法律自身，即法律是自足、自治、自洽的封闭系统，法律被当作主体对客体认识的知识系统，而不是主体间交往的行动系统。实际上，韦伯用传统形而上学的语义学方法来解决现代性困境时犯了方法论的错误。在哈贝马斯看来，这原因在于“他在研究人的行为时，采取的是观察者的视角而不是参与者的视角，是从个体的人出发而不是从人际互动出发，因而展现在他眼中的现代人是‘功利人’、‘理性人’的形象，而不是基于主体互动而产生的沟通（又译作‘交往’）行为。”[11](p318)法官要时刻反省自己所作出的司法判决是否合理，反躬自问如果自己和当事人角色转换时愿意接受这样的司法判决吗，须知：“己所不欲，勿施于人”呀！
按照哈贝马斯普遍语用学的观点，在生活的世界里，达成“共识”的活动就不是通过单一的“独白”，即使是独白者的话语的有效性，也最终得依赖于对潜在的“交往共同体”的对话的内化，才能最终检验它的话语的有效性；换言之，任何人都不可能在一个由他自己所制造的“私人语言”的框架之内，来达到他的话语的普遍有效性。所以，真正的普遍有效性也就是在“理想的话语情境”中，由谈辩各方都自由平等地参与讨论而达成的“共识”，这样的“共识”毫无疑问地具有“公共性”。[14]哈贝马斯指出：“单个的法官原则上必须把他的建构性诠释看作是一项以公民间公共交往为支撑的共同事业。”[13](p275)在哈贝马斯看来，现代法律的合法性在于其制定和适用都出自令人信服地论证程度上，传统的宗教和形而上学经过现代性的“祛魅”之后不能作为有效的论证之源，令人信服的论证只能出自主体间相互提供理由和批评的论辩。
三、法律语用推理的论证思维方式
一旦通过语用推理选择到适合的大前提，也就是通过语用的方法澄明了案件事实的语境，以下的工作仍然是和形式推理重合的，所以说语用推理只是“二次形式推理”，它和形式推理相比，只是多了以价值判断基于特定语境中寻找和选择大前提这道程序，这道程序一旦完成，语用推理随之转换为形式推理，诚如亚里士多德所言，只要我们通过筛选程序确立一个可行的前提，这个前提有可能成为一个可被接受的结论的基础，那么我们可以用三段论演绎方法把这一前提适用于某个具体问题的解决。[15](p519)所谓疑难案件就是法律规则没有规范到或没有适当地规范到的案件，而现代法治不允许法官以没有明确法律规则可适用为由拒绝对案件的审理，在这种情况下，“对法律推理的大前提，不完全是直接发现的，很多是经过解释、论证、衡量而得来的。”[16]法律语用推理的前提不是预先存在的，是论证出来的。论证思维方式是语用推理的主要思维方式。前面指出，形式推理是根据大前提对小前提的涵摄关系而推理出结论的思维方式，它的大前提必须是明确的。但语用推理的大前提是不明确的，语用推理方法是“主体间性”法范式，其大前提不是像形式推理中的大前提那样通过主体对客体的认识而明确地得出，而是在以理解为取向的主体之间的交往、对话、沟通中，通过论证的方式达致一种主体间共识的结论。对于判决之有效性具有构成性意义的那些属性，不仅仅在论证之构成和陈述之连接的逻辑-语义向度中寻找，而且在论证过程本身的语用向度中寻找。因为逻辑-语义向度是探讨真理的符合问题，但是“规范性判断的正确性是无法在真理的符合论的意义上来解释的，因为权利是一种社会构造，不能把它们实体化为事实。‘正确性’意味着合理的、由好的理由所支持的可接受性。”[13]（p278）以许霆案为例，人们或许责备立法，立法者没有对许霆案的量刑标准作出符合人们正义感的规定。但这种责备毫无道理，法律规范来源于社会生活，主要针对制定时的现实和需要，是对过去生活的描述和总结，具有向后回顾而非向前拓展的特性。由于立法者不是神，他不可能对未来发生的新情况有着确定性考虑，他只能对已经发生的情况作出符合人们正义感的规定，刑法二百六十四条对已经发生的以原始方式盗窃金融机构的量刑标准是适当的，至于许霆这种盗窃金融机构方式，由于97年刑法修订时，取款机刚使用，并没有进入立法者的视线，也就不可能对这种盗窃金融机构方式的量刑标准进行规定，根本不存在量刑规定是否适当的问题。法官没有考虑到本案语境的深刻变化，法官使用的是机械地适用法律条文的形式推理，本案判决实质是：现在适用过去的法律说出它当时根本就说不出来的话语——现在的话语，造成了法律言语使用的错时、错位和无效乃至非法。所以解决许霆案一审判决太重的问题，并非要证明出许霆的行为不是盗窃金融机构，在笔者看来，无论一审还是二审，对许霆“盗窃金融机构”的定性都是准确的，试图通过推翻这个定性而减轻对许霆的处罚是缘木求鱼，我们也不能责备97年刑法刑法二百六十四条不恰当，此案的出路就不是形式推理而是语用推理，就是要针对许霆案的特殊语境，论证出一个适当的、具有合理可接受性的大前提。许霆是构成盗窃金融机构的罪名，但97年刑法制定时，取款机才刚开始用，没进入立法者的视线，刑法对盗窃金融机构的严厉处罚是针对原始的盗窃金融机构情况，比如监守自盗、钻墙打洞这样预谋在先、性质恶劣的盗窃方式，而许霆的犯意是临时诱发的而不是事先预谋的，许霆是在银行出错的情况下才能实施盗窃，其行为也没有可期待性，二者不能等量齐观，如果还像原始盗窃方式那样量刑，无异于犯了“零点一加零点一等于二”的错误。如果许霆是以原始的方式盗窃这17万多元，那么这个案子的一审判决像“一加一等于二”一样正确，没有什么可争议的。所以，我们不是通过证明许霆“不是盗窃金融机构”来减轻对许霆的处罚，而是论证出许霆盗窃金融机构的性质要比97年刑法所指的原始的盗窃金融机构的性质轻微，因而量刑也要轻微，如此才具有合理可接受性。许霆案最终只得依据刑法63条适用法定刑下减刑，自由裁量权在这里出现了，法律的权威在这里消失了，但如果不这样判而是像一审判决那样固守形式合理性，法律又失去人们的尊敬，法官陷入二难境地，陷入了对法律的形式合理性（确定性）和实质合理性（正确性）非此即彼的取舍悖论中。一审判决忽视了法治的实质合理性要求，人们会感觉到：这不是“好”法治；二审判决忽视了法治的形式合理性要求，人们会感觉到：这不“是”法治。由于方法不当，许霆案一审判决的结论不具有可接受性，二审判决的论证又不具有可接受性，法庭对判决结果合理性的辩护极其幼稚：“法庭认为，许霆盗窃金融机构数额特别巨大，依法本应适用无期徒刑或者死刑，但鉴于许霆恶意取款是在发现银行自动柜员机出现异常后的行为，采用持卡非法窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋，或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同。从犯罪具有一定的偶然性看，许霆犯罪主观恶性不是很大。根据本案具体的犯罪事实，犯罪情节和对社会造成的危害程度，对许霆可在法定刑以下判处刑罚。” 难道法庭说自己是违法判决吗？依法判决可是司法判决不能够放弃的底线。只有运用法律语用推理的方法，寻找本案适当的大前提，才能作出可接受性的判决，统一和平衡司法判决的形式合理性和实质合理性。再分析一例：车站的告示牌禁止任何人携狗入内，一农夫对站员禁止他带熊入内大为不满，理由在于熊不是狗，而告示牌禁止的是狗。在此案中，法官遇到的是法律所没有规定的情况，而法官无论如何也证明不出来熊是狗，按照机械司法的理念和形式推理的模式，农夫胜诉。但法官若抛弃机械司法的理念，树立司法正当性的理念，运用语用推理来确定大前提，了解狗和熊的相关知识，此案判农夫败诉是恰当的和确定的。车站为什么禁止任何人携带狗入内而不禁止携带猫或鸡入内呢？因为车站是公共场所，狗的特性表明它可能会对公共场所带来不可忍受的安全和秩序的破坏。法官知道狗的这个特性，还知道熊对公共场所安全和秩序的破坏相当于甚至更甚于狗，既然有了“禁止任何人携狗入内”这一“规定”，既然这一“规定”是为了公共场所的安全秩序，而我又知道熊对公共场所安全秩序的破坏相当于甚至更甚于狗，那么“禁止任何人携熊入内”这一“规定”也就浮出水面了。所以，此案中，法官判农夫败诉，无需也不可能证明出“熊是狗”，而是要论证出“熊对公共场所安全秩序的破坏相当于甚至更甚于狗”就行了。假如在此案中，农夫入内携带的不是“熊”而是“鸡”，那么问题就不是说：熊不是狗，鸡也不是狗，而是说，熊具有狗一样的对公共场所的安全秩序的破坏性，而鸡却不具备像狗一样的对公共场所的安全秩序的破坏性，那么，“禁止任何人携狗入内”这一“规定”能够得出“禁止任何人携熊入内”这一“规定”，却不够得出“禁止任何人携鸡入内”的规定，那么在这种情况下，农夫胜诉也具有确定性，因为这也是经过恰当地论证得出来的。司法判决过程就是一个缜密分析、充分论证、严格推理的说理和解释的过程，应坚持“理由优先于结论，结论出自于理由”的准则，理由为判决提供辩护而不是判决为理由提供辩护。
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本文来源：/art/1042486.htm
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