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中国反垄断并购审查中的经济分析_王晓茹
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你可能喜欢伊利收购中国圣牧未过反垄断审查？商务部：这个锅不背
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18:40来源：中华人民共和国商务部
4月27日，内蒙古伊利实业集团股份有限公司（以下简称伊利集团）董事会在交易所网站发布《关于终止收购中国圣牧有机奶业有限公司股权暨公司股票复牌的公告》表示，“截至日，《股份买卖协议》项下的先决条件仍未全部获得满足，特别是尚未收到商务部反垄断局对就各买卖协议项下拟进行交易的经营者集中申报的批准。
由于尚未收到商务部反垄断局就有关交易的经营者集中申报的批准，故此亦未达成就中国境外支付交易对价向国家外汇管理局登记批准之先决条件。因此各《股份买卖协议》已于日自动终止”。
商务部反垄断局负责人就此表示，事实上，商务部已于4月13日做出反垄断审查决定，对伊利集团收购中国圣牧有机奶业有限公司股权案不予禁止，并已于4月14日通知伊利集团申报代理人领取《审查决定通知》，伊利集团申报代理人于4月25日签收该《审查决定通知》。
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法金社第127期:公司并购
传导、杠杆和中国反垄断法的定位：以可口可乐并购汇源反垄断法审查案为例（上）
北京大学法学院教授
北京大学法律经济学中心联席主任
可口可乐并购汇源果汁一案被商务部反垄断局驳回申请，反垄断局的解释依据是传导，即杠杆理论。但这一理论争议非常之大。以美国法为例，这一理论在引用之中，经历了不同阶段的起伏，目前已经基本上被放弃。本文考察了这种理论上的起伏兴衰，对商务部的可口可乐案的裁决进行了实证法分析，考察了裁判者对其命题的证明，及其对杠杆理论的应用。本文进而分析了欧盟对杠杆理论的实践和态度，揭示了不同法律体系对这一理论的分歧及其根源。本文的结论是：第一，商务部的裁决没有完成其命题的证明，缺乏对企业行为的研究和分析，表现出执法方式的行政性和政治性；第二，杠杆理论虽然被大陆法系国家所采用，但这一理论是局限于反垄断法作为公法和规制政策的角度（市场理论）作出的，而缺乏对企业多元化经营（企业理论）的关注。
反垄断法 行政执法 经济法 杠杆理论 企业并购
无论是“徒法不足以自行”，“无救济则无权利”，还是各种形形色色的，诸如“本土特色”、“路径依赖”、“系统刚性”（Rigidness of System）等理论，都在某种角度上都揭示了“纸面上的法”和“行动中的法”之间的裂缝甚至是脱节。反垄断法也不例外，考虑到其受制于更强的公共政策乃至政治决策影响的特点，这种脱节还可能有过之而无不及。在新鲜火辣的出台之后，第一起遭到驳回的企业并购反垄断法审查案件—可口可乐并购汇源果汁案（以下简称可口可乐案）已经在纷纷扰扰中告一段落。该案在学界、舆论乃至政治评价中褒多于贬，但仔细推敲，“一叶落而知秋”，却暴露出中国反垄断法中的诸多问题。该案的执法方式及其中国式解决，折射出反垄断法理论以及立法过程中“老调重弹”的一个问题：反垄断法的定位究竟为何？是行政法的延伸或升级，还是应当是独立规制机关执行的准司法式的经济法的有机组成部分？
如果我们仔细“复盘”这一决策，可以看出中国模式的反垄断法的两个核心弊病：在规则上，它只有客体理论（市场及消费者利益损害理论），而缺乏主体理论（主体认定、控制标准及其传递）和行为理论；在规则的实现上，它采用了欧盟式的行政调整模式，而丧失了反垄断法应有的司法属性。
一、可口可乐案与杠杆理论
虽然广为人知，可口可乐案的事实还是需要交代。为了并购汇源果汁，在“2008年9月18日，可口可乐公司向商务部递交了申报材料。9月25日、10月9日、10月16日和11月19日，可口可乐公司根据商务部要求对申报材料进行了补充。11月20日，商务部认为可口可乐公司提交的申报材料达到了《反垄断法》第23条规定的标准，对此项申报进行立案审查……根据《反垄断法》第27条，商务部从如下几个方面对此项经营者集中进行了全面审查：（一）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；（二）相关市场的市场集中度；（三）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；（四）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；（五）经营者集中对国民经济发展的影响；（六）汇源品牌对果汁饮料市场竞争产生的影响……审查工作结束后，商务部依法对此项集中进行了全面评估，确认集中将产生如下不利影响：（一）集中完成后，可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场，对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果，进而损害饮料消费者的合法权益。（二）品牌是影响饮料市场有效竞争的关键因素，集中完成后，可口可乐公司通过控制“美汁源”和“汇源”两个知名果汁品牌，对果汁市场控制力将明显增强，加之其在碳酸饮料市场已有的支配地位以及相应的传导效应，集中将使潜在竞争对手进入果汁饮料市场的障碍明显提高。（三）集中挤压了国内中小型果汁企业生存空间，抑制了国内企业在果汁饮料市场参与竞争和自主创新的能力，给中国果汁饮料市场有效竞争格局造成不良影响，不利于中国果汁行业的持续健康发展……鉴于上述原因，根据《反垄断法》第28条和第29条，商务部认为，此项经营者集中具有排除、限制竞争效果，将对中国果汁饮料市场有效竞争和果汁产业健康发展产生不利影响。鉴于参与集中的经营者没有提供充足的证据证明集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响或者符合社会公共利益，在规定的时间内，可口可乐公司也没有提出可行的减少不利影响的解决方案，因此，决定禁止此项经营者集中。”【1】
尽管公告中说明，可口可乐对限制性条件的解释没有令执法机关满意，但其作出裁决的主要依据是“传导理论”，驳回理由包括：第一，从碳酸软饮料市场向果汁饮料市场的传导；第二，控制力因为传导而得到增强；第三，不可或缺的可能后果的认定。在中国法律文本中创造性的使用了“传导”概念后，约一周后，商务部发言人接受采访，为这个概念找到了理论依据，“碳酸饮料和果汁饮料尽管彼此间替代性不强，但却同属非酒精饮料，彼此属于紧密相邻的两个市场。此次收购完成后，可口可乐公司在碳酸饮料已有支配地位基础上又进一步增强了其在果汁类饮料市场的竞争优势和影响力，产生强强联合的叠加效应。为谋求其自身的利润最大化，可口可乐公司有能力在并购后利用其在碳酸软饮料市场上的支配地位，将果汁饮料与碳酸饮料搭售、捆绑销售或附加排他性交易条件，将其在碳酸饮料市场上的支配地位传导至果汁饮料市场，这将严重削弱甚至剥夺其他果汁类饮料生产商与其形成竞争的能力，从而对果汁饮料市场竞争造成损害，最终使消费者被迫接受更高价格、更少种类的产品”。【2】按照发言人的解释，“传导”是“有能力利用支配地位”进行可能的搭售、捆绑销售或附加排他性交易条件，它正是反垄断法中的“杠杆”理论（Leverage Theory）。
商务部反垄断局对碳酸饮料市场和果汁饮料市场是两个不同但属于相邻市场，这一并购属于相邻市场并购（Conglomerate Merger）的判断是正确的，杠杆理论也的确是处理垄断者进入第二个市场的反垄断法理论。【3】但是在可口可乐汇源案中援引这个理论，而且将其表现方式也说得很正确，并不意味着对这一概念的正确理解和对规则的得当适用。“传统反垄断理论中的机制之一，垄断者试图通过包括纵向合并或搭售等方式将其控制力延伸到其先前并没有垄断的市场之中”，【4】用反垄断法的最经典教科书的话来说，就是“今天，一般认为垄断者不可能通过杠杆，寄希望于通过可能的价格歧视来扩大垄断利润”。【5】
杠杆理论在其发源地美国的反垄断法实践中，近年来我们可以注意到的一次引用，是1998年由20个州共同提出的针对微软的完全垄断案件（Plenary Monopolization Case）之中。20个州使用杠杆理论作为依据，指控微软“使用操作系统市场中的杠杆，获得浏览器市场中的竞争优势，因而将显著的浏览器市场份额，从Netscape转移到Microsoft之中”。【6】华盛顿特区法院的Jackson法官驳回了基于杠杆理论的诉讼请求，“假定Microsoft垄断操作系统，浏览器是竞争性销售的，Microsoft的激励是从操作系统/浏览器结合市场中榨取所有可以得到的垄断利润。它已经以垄断利润最大化的方式来对其操作系统定价了，考虑到消费者愿意支付整个包裹，即便Microsoft要去获得整个浏览器市场中的垄断，这种利润最大化的结合价格并不会改变。Microsoft即便垄断了浏览器市场也并不能获得额外的垄断利润”。【7】时间更近一些，但并没有那么著名，对这一理论更明确的表态，是美国最高法院在Verizon Communication, Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP, 540 U. S. 398, 124 S. Ct. 872, 883 n. 4 (2004)一案的判决中，彻底否决了杠杆理论，“上诉法院还认为答辩人陈述中提出了‘垄断杠杆’的观点……我们反对。上诉法院在一定程度上省略了尝试垄断第二个市场应当有‘成功的危害可能性’的要求。它错了。”该案中的上诉法院和我国反垄断局的错误有异曲同工之处。
事实上，杠杆理论在美国从1940年代产生，到1960年代成为争议焦点，进而到1970年代被基本上抛弃，可以说，其起伏折射出美国反垄断法理论和实践的核心焦点。在理论上，它在遭到芝加哥学派打击之后就基本上没有恢复元气，也是芝加哥学派成功的标志性战役之一。【8】尽管按照传统学派，对杠杆理论是否应当完全放弃，还存在着些许的反驳声音，不愿意放弃的主要理由是基于市场不完美的假定作出的，而利润最大化和垄断延伸两个命题之间并不完全重合。但这种争论和中国的情形完全不同。【9】实践中，杠杆理论对垄断延伸的适用，在历史上也发生过非常戏剧性的变化，许多著名案例比如AT&T，Kodak等案件中都出现过其身影，其适用领域有过显著变化，法官对这一理论的态度摇摆不定。在某种意义上，如下文所要揭示的，杠杆理论的兴衰几乎就是反垄断法理论和实践历史的一面镜子。
二、杠杆理论的兴衰及其适用
杠杆理论用于判断垄断者是否将其在第一个市场中的垄断地位扩展到第二个市场之中。在1890年代，和谢尔曼法同时期，美国法院就提出了“垄断延伸”的说法。但最早的案例，是Henry v. A. B. Dick Co. 224 U. S. 1, 53, (1912)一案。怀特（White）大法官在其少数异议意见中提出，该专利错误使用案件中，捆绑销售（Tying）使得专利人可以“以乘数扩大垄断”，这一说法在Motion Picture Patents Co. v. Universal Film Co., 243 U. S. 502, 518 (1917)一案中被接受。法院认为专利人的捆绑销售条款是非法的。布兰迪斯大法官在Carbice Corp. v. American Patents Development Corp., 283 U. S. 27, (1931)一案中猛烈抨击了捆绑销售中的垄断延伸，该案中专利持有人在合同中要求冰盒（Ice Box）的使用人，必须使用其所提供的干冰，“专利所有人并不是从法律赋予其垄断的创造发明中获得利润，而是从其创造发明所使用的供应产品中攫取利润，而这绝不是专利垄断权的范围……如果垄断可以如此扩展，对某一个产品拥有专利可能会形成在很大范围内的适用于该制品之上的非专利物品的商业垄断”。因此，一开始，杠杆理论是主要用于捆绑销售、互惠交易（Reciprocal Dealing），局限于垄断行为而不是市场结构，应用于纵向关系而不是横向关系的。
杠杆理论开始被援引到企业并购，用于判断垄断力的案例，是United States v. Griffith, 328 U. S. 781 (1946)案件，被告是四个关联企业，以全部或部分的方式持有美国西部85个城镇中的影院，在其中的53个城镇拥有垄断地位，并试图在剩下的32个中尝试垄断。他们采用的方式是购买这些影院的电影胶片分配权方式来提高市场壁垒。政府提起了诉讼，认为违反了谢尔曼法的第1和2条。法院指出，“采用垄断权力来提前防止竞争，获得竞争优势，或者摧毁竞争者，都是非法的”，而用一个市场中的垄断力量去应用于第二个市场之中，是谢尔曼法第2条中包含的一种情形。这遭到了法律经济学创始人的猛烈批评，认为属于对垄断力量的双重计算，如果在第二个市场中不能处于垄断地位的话，那么企业只能通过价格歧视的方式来获得额外利润，而杠杆理论并不能直接推导出垄断力量的延伸。【10】这可以看成是论战的序曲。Bowman在1957年对捆绑销售中的杠杆理论进行了完整分析，确立了经典的命题：杠杆只可能发生在互补产品之中，并且并不必然是非法的。【11】
尽管遭到批评，执法者嵌入在特定的法律思潮、政治环境、社会关系乃至舆论氛围之中，不可避免地会受到制约。沃伦（Warren）法院（）时期，基于法律现实主义的立场，【12】对反垄断法的“杠杆理论”的适用全面扩大，从纵向关系中的捆绑行为，扩展到横向并购之中，其目的在于遏制并购。沃伦法院的核心假定包括：（1）产业集中对经济构成了严重威胁；（2）并购是集中的主要原因；（3）并购，基于各种社会--政治原因，是坏的。【13】大法官沃伦在这一时期的转折性案例，Brown Shoe Co. v. United States 370 U.S. 294 (1962)中提出了著名的“平等竞争”（Competition of Equality）的观念，这和Brown v. Education Board一案中用人权平等的逻辑是一致的。【14】沃伦指出国会对克莱顿法的修订，应当理解为“通过保护不同的、小的、地方所有的业务来促进竞争。国会认识到维持碎片式的产业和市场可能会带来偶尔的更高成本和价格，其解决这些竞争问题的对价是倾向于分散化”；在United States v. Philadelphia National Bank 374 U.S. 321 (1963)中，法院更进一步指出“一个并购，如果产生了企业控制一个相关市场的过分比例，导致了在该市场中的企业集中度的显著上升”是当然非法的。【15】
沃伦法院用对制定法扩大解释的方法，扩大适用了《克莱顿法》第7条，即对资产或股票购买中的垄断认定。该条表述中有一些限制界定：“在任何商业链条（in any line of commerce）或影响本国某一区域的商业中的任何活动，这种并购的效果会（may be）实质上减少竞争或其目的是制造垄断”。在Brown Shoe案之中，收购公司Brown是美国第四大鞋业生产商（按生产量计算市场占有率为4%），生产男、女、童鞋，同时拥有1230家直销店，被收购公司Kinnery是美国第八大鞋业经销商，也从事生产，拥有超过350家零售店，运营美国最大的家庭用鞋的连锁超市。在1955年之前，Kinnery一直从Brown进货。1955年双方尝试合并，美国政府提起诉讼请求法院禁止。地区法院驳回禁令请求，因为两家公司业务不同，资产也是分离的。但司法部提出，按照产业链条，应当分别按照男鞋、女鞋和童鞋计算，按照某一区域，应当按照Brown和Kinnery同时存在的城市计算，并且主张克莱顿法中的表述使用了“可能”字样。最高法院指出，对该条的运用应当考察国会的立法史，认为该条文可以同时用于纵向和横向并购，国会的目标是阻止产业集中，只要有削弱竞争的可能就可以构成适用条件。虽然最高法院认为地区法院不区分男、女、童鞋的合并计算方式并无不当，但最终支持政府。【16】不过，通说认为Brown Shoe案是杠杆理论的代表，但实际上该案并没有直接采用这一表述。在本案之后，通过放松克莱顿法第7条的判断标准，美国法院在法律哲学中更强调竞争者之间的平等，司法部大规模地通过禁令诉讼等方式，来阻止企业间的横向并购和混合并购。【17】理由可能是多样的，并不很严格地从技术上界定，或者直接说没有这种必要。“构成强迫（Coercion）并不需要证明挤压—供应商—交易商关系的单独存在就会导致附属产品的强迫和市场的非竞争性。这种观念产生了一系列概念，诸如‘杠杆’、‘贸易者的自由’、‘有道德的竞争’等等词语，反复地在沃伦法院的反垄断判决中出现。”【18】在这一时期的The Procter & Gamble Co.案，和Reynolds Metals Co. v. FTC 309 F.2d, 223 (D. C. Cir. 1962)等横向并购之中，法院甚至都没有去考察市场结构和对竞争的影响。【19】这一时期成为了杠杆理论适用于并购行为的顶峰时期。
（原文发表于《中国法学》2011年第1期，经作者授权转载。责任编辑2015级硕士研究生蒋杏。）
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