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中国律师在跨境诉讼和仲裁中的作用
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编辑：王亮
一、中国企业在跨境诉讼和仲裁中的现状随着我国对外开放进程的深化，我国企业在国际贸易和境外投资中的范围和规模也在不断扩大。伴随着中国企业逐年拓展的对外投资，中国企业与外国企业经济活动的开展过程中难免会有经济纠纷。近年来，此类纠纷集中在知识产权、国际贸易、反不正当竞争、海事海商等领域，并且纠纷多在外国法院或外国仲裁机构进行审理。除传统的诉讼外，国际商事仲裁已成为当今时代解决跨国纠纷最为普遍的手段之一。许多中国企业在参与全球贸易和投资中,由于文化背景的差异以及对国际诉讼和仲裁的相关知识缺乏了解,导致在国际官司中吃亏不少。由于政治因素、法律背景、文化背景、语言沟通、合同文本等多重因素的影响，我国企业因上述纠纷进行的国际诉讼和国际仲裁的总体情况不容乐观。尽管目前还没有正式统计,但根据我们收集到的信息,基本可以确定中国企业到国际上仲裁的, 其中多数案件以败诉告终。同时，在外国法院的诉讼情况也不容乐观。败诉的金额也相当惊人,动辄上千万美元甚至过亿。在最近某美国企业与中国企业在英国的仲裁案件中,中国企业的败诉金额高达三亿多美元。造成上述局面的原因尽管很多，但是，其中中国企业缺乏合同意识、经营行为不规范、不了解国外法律和诉讼文化等是非常重要的原因。但这可以通过中国律师的专业能力来弥补。加强中国律师在中国企业国际贸易和境外投资中的作用对于维护中国企业的合法权益，为中国企业走向世界保驾护航是非常有必要的。二、中国律师在跨境诉讼和仲裁中的重要作用1、风险预判中国律师能够提高对于风险的事先预判，防范于未然。这主要表现在：第一，律师参与中国企业国际贸易和境外投资相关合同的起草和审核工作，能够规范合同文本、明确合同内容、加强风险控制。纠纷往往产生于合同约定不明，通过律师在合同文本制作上的专业能力，能够保证合同约定的明确、无歧义，进而保障履行的顺畅。第二，律师能够利用其专业知识帮助中国企业在订立仲裁机构或者管辖法院等的纠纷解决条款和法律适用条款时，充分考虑到中国企业的利益。防止因选择了不利于中国企业的仲裁机构、管辖法院或者适用法律时使中国企业在国际诉讼和仲裁中“输在起跑线上”。2、事先证据收集和保全中国企业在跨境诉讼和仲裁中败诉的一个重要原因在于在发生纠纷前或者发生时未能保留好证据或者不注重证据的制作和收集。这需要律师凭借其专业直觉判断哪些情况是需要通过证据方式加以保留的，如对于往来邮件进行公证、对于双方电话进行录音等，为将来的争议解决打下坚实的基础。3、选择合适的争议解决机构及仲裁员一方面，跨境诉讼往往涉及多个不同国家法院的管辖权，不同国家司法机关的管辖将适用不同的程序法，这对于最终的判决结果具有非常重大的影响，需要律师为中国企业选择合适的管辖法院提供有价值的建议。另一方面，在国际仲裁中，律师能够帮助中国企业选择合适的仲裁员，也能够帮助中国企业理解不同于我国的国际仲裁规则。由于仲裁所具有的民间性，仲裁员是由双方当事人自行挑选的，仲裁员选择的合适与否直接决定了仲裁裁决结果。律师通过其法律共同体的联系，能够对于仲裁员的性格因素、政治倾向、知识结构等进行全方位的了解，进而能够帮助中国企业选择合适的仲裁员。4、选择合适的外国律师在国际诉讼中，在聘请本国律师的前提下，还应当选择合适的外国律师。专业能力强、责任心重的外国律师对于中国企业赢得国际诉讼和仲裁具有非常重要的作用。经过几百年的发展，国外的律师行业已经呈现出分工极细、专业分明的特点。不同的外国律师及律师事务所的专业方向、行业背景都是不同的。由于国外法律分工极其细致，不同出庭律师的专业领域、收费方式等差别很大。如何根据不同案件类型选择合适的国外律师，需要中国律师基于其经验帮助中国企业作出准确的判断。5、为中国当事人解释外国法律在跨境纠纷中，往往会适用外国的法律，中国律师在为中国当事人解释外国法律方面具有以下优势：（1）化解语言障碍，帮助中国当事人准确了解外国法律的内容。中国当事人与外国当事人、尤其是外国律师的沟通可能存在语言障碍。在中国，从事跨境律师业务的律师事务所越来越多，尤其是很多大型律师事务所，它们既拥有一流的法律从业人员，也拥有专业的法律翻译人员，他们能够将外国法律精准地转换为中文，帮助中国当事人准确了解外国法律的内容。尤其是，外国法律用语可能晦涩生僻，不易理解，中国律师的介入能够帮助当事人打破语言障碍，快速了解外国法律的内容。（2）从专业角度剖析外国法律，向中国当事人准确传达外国法律的涵义。外国法律往往复杂难懂。除了语言上的专业性强以外，外国法律的逻辑性也很强，法言法语的表述通常较为精确，一词多义的情况在专业语言中比较少见。优秀的外国律师对外国法律本身或许有更强的理解能力，但在为中国客户解释时很可能遇到瓶颈。因此，有深厚专业功底、兼具中外文化底蕴中国律师通常能够向当事人准确传达外国法律表达的涵义。（3）从司法判例角度全面把握外国法律，帮助当事人深入理解外国法律的适用。在各个法域内，法官对成文法的解释与适用往往会在司法实践中得到深化。尤其在适用判例法的国家，法官可能会根据成文法的内容和案件的具体情况，对成文法的规定作出具体的解释。成文法规定不明确的地方，往往在司法判例中予以明确；成文法的原则性规定，也往往会在司法判例中得到深化。而中国当事人对外国法律的把握可能仅仅停留于成文法，不会深入到判例法。并且，中国当事人通常也不具备获取相关判例的能力和渠道，而具备扎实的法律检索能力以及资源分享渠道的中国律师获取司法判例可能更容易，并能够根据其对相关判例的理解，帮助当事人深入理解外国法律的解释与适用。（4）基于对外国法律的全面把握，帮助当事人确定诉讼策略。在诉讼与仲裁过程中，不同律师的思维方式存在着显著区别。而站在法律文化的角度，中国人的思维方式与外国人也存在着差异。选择中国律师的最大好处就是能够为中国当事人挑选出最为合适的解决方案。例如，双方当事人在合同中约定适用英国法作为准据法，而在英国，准据法应当包含冲突规范本身。如果根据英国的冲突规范，该案应当适用中国法，而对方当事人提出适用英国法，但实际上中国法律的规定对中国当事人更为有利，那么在制定诉讼策略时，中国律师可能会建议当事人首先从法律适用的角度提出抗辩，主张适用中国法；如果英国法的规定对中国当事人更为有利，中国律师可能会建议当事人不必在法律适用角度提出抗辩。而中国当事人对外国法律的把握不可能如此全面，外国律师对中国当事人在中国法项下的权利义务的理解也可能比较片面，由此可能导致诉讼策略把握不当，甚至导致败诉的后果。又比如，在是否达成和解的问题上，中国律师可能会全面考虑当事人的利益为其拟定诉讼策略，机会成本、经济成本、中国特殊的人情文化等问题可能都是需要考虑的因素之一，而外国律师对中国当事人心理预期的判断未必准确，这也可能导致诉讼策略的误判。6、在跨境诉讼和仲裁中控制成本参加国际诉讼或者仲裁，不但耗费时间和经历，还往往需要支出大量的费用，包括法院诉讼费、仲裁费及律师费等等。在某中国企业与外国企业之间的知识产权诉讼中，中国企业虽然最终胜诉，但付出的诉讼费用却高达数百万美元。由于不同文化习惯的差异，国外律师的收费方式、习惯和国内律师差异极大。基于案情选择合适的国外律师及合理的律师收费方式，对于案件最终的成本控制极为重要。中国企业需要依靠中国律师基于其专业知识和法律共同体的信息沟通，帮助当事人选择最为合理的诉讼方案及收费方式，从而帮助当事人节约诉讼费用。随着中国律师行业的不断规模化、国际化，特别是有海外留学背景及外国律师资格的中国律师数量的不断增多，中国律师对参与跨境诉讼和仲裁的能力得到了长足的提升。未来中国律师将在法律专业知识方面为中国企业提供更多的专业帮助，也将作为中国企业与外国律师、外国司法机关和仲裁机构沟通的桥梁。
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什么是律师费？律师费即律师代理费，是指律师为委托人代理法律事物应当收取的报酬。律师应当以其所在律师事务所的名义统一收案收费，不得私下收取律师费。律师费不同于办案经费，律师为处理受委托事物支出的必要费用仍须委托人承担；律师费也不同于诉讼费，律师服务费是基于委托关系产生的民事代理费用，诉讼费是基于向法院提起诉讼产生的强制性费用；律师费是可协商的，诉讼费是不可协商的。　　一、 不涉及财产关系　　1、一般案件基本标准　　案件类别收费标准（元/件）宁\苏\锡\常镇\扬\通\泰徐\淮\盐连\宿民事案件 1500 1200 1000 行政案件 2000 1500 1000刑事案件 3000 2500 2000仲裁案件 1500 1200 1000 　　2、办理简单诉讼案件，可在上述一般案件基本标准的50%的范围内确定具体收费标准；办理重大诉讼仲裁案件，可在基本标准3倍的幅度内确定；疑难复杂案 件可在基本标准的5倍以内确定；具有涉外因素（争议标的物或合同签约地或合同履行地在国外，适用外国法律解决）可在基本标准的5倍以内确定；上述因素可合 并执行，但实际标准不得超过基本标准的10倍。　　3、经省级以上司法行政机关或律师协会评定的"知名"律师在办理各类不涉及财产关系的案件时可在上述基本标准的10倍以内确定具体收费标准。　　二、涉及财产关系　　办理涉及财产关系的民事案件、行政案件、执行和仲裁案件，除按不涉及财产关系确定收费标准执行外还应按不高于下列比例另收费（累进制）：　　争议财产标的收费比例宁\苏\锡\常镇\扬\通\泰徐\淮\盐连\宿1万元（含）以下 免收免收免收1万元-10万元（含）4%3.5%3%10万元-50万元（含）3%2.5%2%50万元-100万元（含）2.5%2%1.5%100万元-500万元（含）2%1.5%1%500万元-1000万元（含）1.5%1%0.5%1000万元以上0.7%0.5%0.25%　　1、经律师事务所与委托人协商，对涉及财产关系的上述案件实行风险代理的可由双方协商收费。　　2、诉讼案件中如有反诉，反诉标的额另行减半收费。　　三、其他有关收费规定　　1、担任刑事案件自诉人或公诉案件被害人的代理人，按民事案件收费标准执行。　　2、办理一审继办二审诉讼案件的，按一审实际收费标准减半收取；曾代理过一审或二审继办申诉的，按一审实际收费标准减半收取；曾代理仲裁，诉讼一、二审阶段按仲裁阶段收费标准减半收取。　　四、计时收费　　苏锡常宁地区：100元/小时-2500元/小时；　　镇扬泰通地区：100元/小时-2000元/小时；　　徐淮盐连宿地区：100元/小时-1500元/小时。　　五、定额收费　　（一）办理解答有关法律咨询，代书、审查各类法律文书、不涉及财产关系的见证服务项目按下列标准执行：　　苏锡常宁地区：不低于1000元/件；　　镇扬泰通地区：不低于500元/件；　　徐淮盐连宿地区：不低于200元/件。　　（二）办理涉及财产关系的见证，代理刑事案件侦查和起诉阶段的申诉、控告、申请取保候审按下列标准执行：　　苏锡常宁地区：不低于3000元/件；　　镇扬泰通地区：不低于2000元/件；　　徐淮盐连宿地区：不低于1000元/件。　　（三）担任国家机关、公民个人和企事业单位法律顾问，应按不低于下列标准执行：　　单位：元/年单位类别苏锡常宁镇扬泰通徐淮盐连宿国家机关社会团体1000080005000 公民个人20001000500小型企事业单位1000060004000中型企事业单位150001200010000大型企事业单位300002000015000集团型企事业单位500004000030000　　对属于社会公益活动服务项目，经律师事务所与委托人充分协商，可以免费代理，但仍需签订委托合同；对涉及法律顾问单位顾问合同之外需要收费的服务项目， 由律师事务所与委托人依据《关于调整江苏省律师服务收费标准的通知》和《江苏省律师服务协商收费规则（试行）》，在委托合同中约定另行收费事项、收费方式 和标准。属于国家政府指导价管理的收费项目，律师事务所可在不低于按计件收费规定标准的80%的幅度内与委托人确定具体收费标准；属于协商收费的服务项目，由律师事务所与委托人按协商收费的相关规定执行。　　（四）办理资信调查、提供法律意见书、组建公司、公司清算、企业改制和企业上市等非诉讼法律服务，根据律师事务所的服务质量、有效工作时间和企业资产状况按下列标准执行：　　1、组建股份公司或企业改制组建股份公司的服务项目，按不低于公司总股本10厘/股且总收费不低于100000元；　　2、股份公司上市发行股票的服务项目，按发行股票募集资金总数不低于5厘/股且总收费不低于200000元；　　3、企业资信调查、参与重大项目谈判、提供法律意见书按不低于每件5000元；　　4、其他非诉讼法律服务按不低于每件2000元。　　六、比例收费　　（一）涉及财产关系实行风险代理方式的服务项目。协商收费比例不得低于为当事人挽回损失、争取财产利益或避免损失总额的20%的标准执行；　　（二）设立公司企业服务项目。按公司企业注册资本额不低于2%且收费总额不低于10000元的标准执行；　　（三）公司企业清算服务项目。委托清算的，按公司企业可分配资产总额不低于20%且收费总额不低于30000元的标准执行；公司股东委托参与清算的，按股东可分得资产总额不低于10%且收费总额不低于20000元的标准执行。　　（四）基本建设服务项目，按以下标准计算收取：　　1、总投资不超过一亿元人民币的，不低于2‰；　　2、总投资一亿元至十亿元人民币的部分，不低于1‰；　　3、总投资十亿元人民币以上部分，不低于0.5‰ 　　七、办案工作费用　　（一）办案所需的交通、通讯、复印、打印、误餐等工作费用实行包干制，按以下标准收取：　　1、南京市主城区内（玄武、鼓楼、白下、建邺、下关、雨花）案件人民币500元整（如需要去外地出差，费用实报实销）；　　2、南京市非主城区（栖霞、六合、浦口、溧水）案件人民币1000元整（如需要去外地出差，费用实报实销）；　　3、外地案件、风险代理案件，差旅费实报实销，另办案费2000元整。　　（二）办案所需其他工作费用（翻译费、查询费、鉴定费、公证费以及代理律师代为支付的其他费用）实报实销。　　八、法院诉讼费计算器　　本诉讼费计算器是依据《诉讼费用交纳办法》（已由第481号中华人民共和国国务院令公布，二○○六年十二月十九日制定，自二○○七年四月一日起施行）而编制，旨在帮助您轻松和快速地计算法院诉讼费用。　　使用说明：　　1. 主要适用于标的明确的财产案件的诉讼费用计算。　　2. 具体标准详见日起施行的《诉讼费用交纳办法》。　　3. 诉讼费计算结果仅作参考，具体以法院收费为准。　　输入标的额（诉讼/保全/执行标的）或诉讼费（案件受理费/保全费/执行费）：No Frames　　备注：除财产案件外的其他案件的诉讼费用计算方法详见新《诉讼费用交纳办法》。　　律师收费说明　　律师在提供法律服务过程中代委托人支付的诉讼费、仲裁费、鉴定费、公证费、查档费、翻译费、异地办案差旅费、跨境通讯费、专家论证费及律师代委 托人支付的其他费用（以下简称“办案费”），不属于律师服务收费，不包括在上述收费标准范围之内，由委托人另行支付。　　律师可以根据所在地的经济发展水平、委托事项的难易程度和委托人的经济承受能力等，在政府规定的收费标准浮动幅度范围内，确定具体的收费标准。律师收取律师费的多少主要考虑以下因素：　　（一）耗费的工作时间；　　（二）法律事务的难易程度；　　（三）办理法律事务所需律师人数和承办律师的业务能力；　　（四）委托人的承受能力和所在地社会经济发展状况；　　（五）律师可能承担的风险和责任；　　（六）律师的社会信誉和工作水平；　　（七）办理案件所需的其他必要成本支出。
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孔敏律师系中共党员，现为上海市锦天城（南京）律师事务所合伙人、资深律师，中华律师协会、南京市律师协会会员，律师执业证号：6。孔敏律师办案经验丰富，擅长代理经济合同纠纷、建筑工程和房地产纠纷、债权债务纠纷等案件，提供公司改制、公司并购等非诉法律服务，提供南京及周边地区的法律调查和律师异地协作。孔敏律师执业多年来受到当事人及顾问单位的一致好评。
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“一带一路”战略为我国外贸发展描绘了广阔前景，也被各方认为是进一步推动我国贸易发展，促进我国贸易方式转变的良好契机。企业对参与“一带一路”的积极性较高，但由于“一带一路”沿线国家较多，经济文化法律环境迥异，如何扩大对“一带一路”沿线国家的经贸合作、拓展海外市场，仍然是困扰企业的主要问题。
跨境电子商务作为电子商务在国际贸易中的运用，已经成为我国加快转变外贸发展方式的新手段和重要推动力。日《国务院办公厅关于促进跨境电子商务健康快速发展的指导意见》中提到“支持跨境电子商务发展，有利于‘互联网＋外贸’实现优进优出，发挥我国制造业大国优势，扩大海外营销渠道，合理增加进口”。
从全球电商市场来看，虽然现在全球主要电子商务市场仍以美国、英国、欧盟、韩国、日本为主，但是东南亚、中东、波兰、乌克兰、俄罗斯等国家的电商渗透率正在不断提高，并且当地消费者网购意愿强烈，随着中国等国家的电商企业进入市场之后，电商市场占有率将会有大幅提升。
可以说，借助跨境电商积极参与“一带一路”战略是我国中小企业首选方式。通过跨境电子商务网络平台和跨境电子商务产业交易链的建设，可以帮助“一带一路”相关区域及节点省市更加便捷地开展跨境自由贸易。
跨境电商发展现状及瓶颈
近年来我国已成为全球跨境电子商务增速最快的国家之一。跨境电子商务在重塑进出口贸易模式、优化要素配置、扩大国际贸易空间、加速国际贸易走向无国界贸易等方面发挥着越来越重要的作用。
据中国电子商务研究中心监测数据，2014年，中国跨境电子商务占整体贸易的渗透率达到14.2%，达到3.75万亿元人民币，增长率高达38.9%；2015年，中国跨境电子商务市场规模将达5.3万亿元，同比增长32%；预计到2016年，跨境电子商务贸易总额会突破6万亿，保持每年30%的增长，远高于一般外贸7.6%的增速。
从近年来跨境电子商务的快速发展来看，跨境电子商务正呈现出以下几个特点。
一是跨境电子商务客户分散化。通过网络的延伸和信息技术特别是移动技术的不断发展，参与跨境电子商务的主体越来越多。同时客户的地理位置已经不再是进行交易的主要障碍，潜在的客户可能存在于世界的任何一个角落，甚至固定客户的位置也可以随时发生变动，从而造成了客户的分散化。
二是跨境电子商务平台化。正是由于跨境电子商务客户的分散化，大部分网络商家发现单个企业所建立的企业销售网站已经无法满足当前国际贸易的趋势，跨境电子商务平台的建设因此应运而生。在中国这种平台化趋势明显：平台化成为零售网站的重要发展趋势之一。
三是跨境电子商务参与主体多元化。传统国际贸易的参加者大多为规模较大、经验丰富、行业成熟的企业。但跨境电子商务的开放平台使得更多的主体加入到国际贸易中来。
四是跨境电子商务交易的小额量大化。随着跨境支付手段的多样化，中小企业之间以及企业与消费者之间的跨境交易都在同步发展，并逐渐成为跨境电子商务中的重要组成部分。因此，针对单个买方的购买力和购买需求而言，其单笔跨境电子交易以小额为主。
至于跨境电商的发展瓶颈和局限，通过对十余家跨境电商平台和跨境电商卖家的调研，其普遍反映的问题主要集中在三个方面。
一是恶性竞争。价格战和产品质量参差不齐往往造成了跨境电商平台的恶性竞争，阻碍其健康发展。现有跨境电商交易的主要模式仍以“卖家网上报价、发布产品信息，买家对产品进行具体咨询后认可购买”为主。但事实上买家并不能够从卖家发布的网上信息中完全了解产品的真实情况，很可能对方存在虚假描述、夸大宣传等。另一方面，由于网络报价的透明度，买家几乎可以看到所有相似产品的报价，因此，价格战在所难免。
二是跨境电商平台发展单一，跨境电商平台发展缺乏支持和保障线上交易的完善服务体系。相比于线下交易，线上交易流程更为复杂，且很多新型交易模式需要更专业的经营和管理团队。总体而言，跨境电商作为一种新型国际贸易模式，需要的第三方服务包括IT、营销、代运营、售后、物流、支付、金融、保险、质检、纠纷解决等衍生行业。与国际上的先进全球电商平台，我国的跨境电商平台发展依然比较单一，服务内容远不能满足平台本身的发展。
三是相关立法滞后。我国立法机关对纠纷解决领域的立法还未到位。目前中国对于电子商务领域的管理主要依靠政策和部门规范，但已经开始积极地进行有关跨境电子商务的立法。从立法内容里看，相关部门将注意力更多地放在了有关电子商务实体法规范的制定上，对于跨境电子商务中争议解决机制的建立尚未到位。
构建跨境电商纠纷解决机制的意义
就目前而言，跨境电商的纠纷类型主要包括知识产权侵权、运输纠纷、退换货纠纷，以及购买评价纠纷四种类型。
1.知识产权侵权。目前跨境电商中知识产权侵权主要包括图片展示的盗图现象、产品专利侵权等。由于跨境电商的准入门槛较低，所以很多刚起步的生产型和出口型企业都会选择通过跨境电商的途径拓展对外贸易。但基于网络技术发展的是一把双刃剑，一方面潜在客户无法通过网络直接检验商品，给了卖方伪造产品外形图片、夸大虚拟陈述产品质量的机会；另一方面，网络是一个完全开放和透明的环境，如果出口的产品有任何侵犯他人知识产权的行为的话，很容易就会被权利人发现并可能面对巨额索赔。
2.运输纠纷。跨境电商虽然缩短了买卖双方的空间距离，简化了交易成交流程，加快了整个交易周期，但货品从一个关税区通过运输到另一个关税区（现在我国的跨境电商交易仍以实物交易为主，纯数字交易数量较小），仍然需要一个比较漫长的过程。因此，在实践中，卖方和买方之间往往会因为发货时间、运输的长短问题或者运输过程中造成的损害发生纠纷。这一纠纷的比例，在我们调研的企业中大概占所有纠纷类型的60%左右。
3.退换货纠纷。不同于实体商店也不同于传统大宗贸易，跨境电商的买家只能通过文字与图片来了解商品，为保障消费者权利，一般跨境电商平台都会允许买方在收到商品后的一段时间内进行退换货。而在退换货过程中，双方往往就商品已经被使用、是否为人为破坏、退换货的费用承担等问题产生纠纷。
4.购买评价纠纷。“购买评价”是电子商务平台为了让买卖双方更加了解对方，并让其他还未购买商品的潜在买家能够更加了解商品与描述是否相符、商品质量是否存在问题的一种新型机制。这种评价方式在传统货物买卖中很难体现，但借助网络技术，使得购买评价成为买家决定是否购买网上商品的重要因素。正因为购买评价有着如此重要的作用，所以买卖双方往往会因为购买评价产生纠纷，例如卖方认为买方的购买评价存在诽谤、互打差评等。
随着跨境电子商务交易量的逐步增多，有关的贸易纠纷必然会随之而来。因为跨境电子商务既不同于以往的国际贸易，又不同于普通的国内消费者买卖，对于买卖双方而言是一种更为新颖的买卖模式。如何建立完善的跨境电子商务争议解决机制，更快捷、更经济、更公正地解决跨境电子商务贸易纠纷，成为一个亟需解决的问题。
首先，跨境电子商务争议解决机制可以增进交易方对跨境电子商务平台的信任，促进跨境电子商务平台的建设和发展。其次，跨境电子商务争议解决机制也可以帮助中小型企业更快地进入全球电子商务市场，并在产生争议时，减少它们在与其他国家可得到更多法律和司法资源并且商业上老练的相对方打交道时所处的劣势。最后，跨境电子商务争议解决机制可以明确对消费者购买不满意商品后的权利救济措施，保障消费者获得公正及时处理争议的权利。
如何构建跨境电商纠纷解决机制
（一）设置目标
从本质上说，跨境电商纠纷解决机制是跨境电商交易的衍生服务，与物流服务、支付服务等相同。因此，建立适用于跨境电商的纠纷解决机制旨在优化跨境电商的经营环境，充分保障消费者的权利，完善跨境电商的服务网络和服务体系，预防和减少应互联网跨境交易而引发的纠纷。该纠纷解决机制整合了协商、调解、仲裁等多元化的纠纷解决方式和途径，为企业、平台以及消费者提供全方位的纠纷解决服务。
（二）优选路径：线上替代性纠纷解决
作为传统国际贸易新的发展模式，跨境电商不同于传统贸易的特征导致了传统国际贸易法规则不能完全引导和规制跨境电子商务中的国际贸易行为。客户的分散化直接导致的问题是商家有可能会随时面临来自全世界各国的诉讼，通过司法机制解决跨境电子商务纠纷的高成本令人望而生畏，且存在着诸多规则障碍。
正因为通过司法途径解决跨境电子商务争议存在很多困难，各国都偏向于将协商、谈判、调解和仲裁、模拟法庭等替代性纠纷解决方式（ADR）作为解决跨境电子商务争议的主要方式。
是否将信息技术引入替代性纠纷解决是一个争论不休的话题。传统认为替代性纠纷解决主要依靠双方的充分沟通以及第三方的中间斡旋，而仅仅依靠信息技术无法达到传统替代性纠纷解决方式的优势，达到定纷止争的结果。事实上，信息技术在提高纠纷解决效率、获得争议各方的信任方面都有着积极的作用。
信息技术其通过一系列的信息保存和处理技术可以将在跨境电商交易中的所有基本交易信息得以长时间保存，因而，基于对电子信息技术的肯定和信任，双方对于电子证据将较少提出异议，这也将促成纠纷的快速解决。此外，信息技术在纠纷解决中扮演着类似独立第四方的角色，可以缓和争议各方的对立情绪，帮助双方更快更高效地解决纠纷。
从信息技术与替代性纠纷解决相结合的实践来看，有两个较为成功的案例。一是Ebay的内部调解系统，其在广泛调研和精密设计的基础上，利用信息技术快速对当事人提交的纠纷类型进行分类，并针对不同的类别提出不同的自动解决方案，这些自动解决方案往往在实践中已经被大多数当事人所认同。二是美国CyberSettle争议解决网站。该网站主要通过信息技术设计某种背对背调解程序，在责权明晰仅仅索赔数额有争议的案件中鼓励双方当事人给出心理报价，只要双方报价方案的差距小于特定的范围或一定的数额，调解结果就是系统自动给出的中间价。
因此，将这一替代性解决方式通过网络信息技术在网上直接进行，即网上争议解决机制，不但能够与跨境电子商务的网上交易无缝对接，而且也加快了解决争议的进程；更好地保护中小企业和普通消费者的利益，不至于让他们在国际诉讼中花费更多的时间和金钱。
（三）构成要素分析
在争议解决机制中引入网络技术不仅仅是技术问题，更涉及到实质性的法律问题。建立网上争议解决机制的要素包括争议解决平台建设、私人执行机制、实体法适用、仲裁协议有效性等方面。
（1）平台要素：与第三方争议解决平台的合作
跨境电商纠纷解决机制从本质上仍然是法律体系下的纠纷解决机制，应当需要遵循法律的一般原则，即正当程序原则，因而跨境电商平台与纠纷解决平台或者机构应当是怎么样的关系也成为跨境电商纠纷解决机制设立的一个重要问题。
跨境电商纠纷解决机制与跨境电商平台的国际上一般有两种模式。一种是跨境电商平台与纠纷解决平台合二为一的模式。最有名的就是eBay模式。eBay拥有自己的内部纠纷解决系统解决买卖双方之间发生的纠纷，其处理方式是为双方提供在线谈判程序通过互相交流沟通解决分歧。但eBay的内部纠纷解决系统并不是完全的可复制，因为对于中小型的跨境电商平台而言，要建立起完善的内部纠纷解决制度并拥有专业的纠纷解决调查小组和办案人员并非易事。
因此，国际上另一种模式为跨境电商平台与纠纷解决平台相互独立的模式。如SquareTrade以及Modria纠纷解决平台。在eBay发展初期，其还未具备上述条件时，一直是由SquareTrade帮助其解决电子商务纠纷的。
综上所述，跨境电子商务争议解决平台可以按需要区分为内部争议解决平台和独立第三方争议解决平台的建设。首先通过内部争议解决平台提供买卖双方友好协商的环境，为快速解决争议提供便利。在协商、谈判无法达成有效协议时，则可以通过与独立第三方解决平台的合作，由买卖双方选定中立人进行网上调解或仲裁。网上争议解决平台可以是开放平台，如互联网网站、论坛，也可以是封闭平台，如内联网或内部电子文档管理系统，甚至可以借助于谈判软件等方式使得整个网上争议解决程序更加规范和高效。
（2）执行要素：信用评价机制为补充
网上仲裁裁决可以根据《纽约公约》在国际范围内获得承认和执行，但网上协商、网上调解所达成的协议无法利用《纽约公约》的执行机制。切实可行的补充执行方式是通过包括跨境电子商务平台信用等级制度、网络评价制度、互相评分制度等私人执行方式，鼓励当事人服从争议解决结果，自觉履行仲裁裁决或调解协议。这样的评价体系不但适用于跨境电子商务中的商家，同样也适用于买方，总体而言对商家更为关键。
目前，此类制度已广泛运用于各大网络购物平台，如淘宝、亚马逊等，但缺乏将平台信用评价体系与争议解决执行机制相联系的制度。私人执行方式看似“软法”机制，不能强制要求当事方对裁决、协议自觉进行执行，但商誉评价所具有的威慑力是任何网络商家所不敢忽视的。
（3）实体法要素：法律适用
争议解决过程中的法律适用问题是决定当事人权利义务关系的关键，也是买卖双方非常关注的问题。但鉴于各国法律有关电子贸易以及消费者立法的不同，适用一方当事人所在国的法律往往不被双方所接受。在国际法律实践中，进行网上仲裁、网上调解的双方当事人可以就争议应当适用的法律做出约定，同时也允许在争议中适用商人习惯法。
事实上在网上调解和网上仲裁程序中适用法律的一般原则或是商人习惯法是快速、高效、公平解决争议的良策。建议网上争议解决机制采用公平原则、行为守则、统一通用规则等商人习惯法规则作为实体法，从而避免在解释适用法规则时可能出现的复杂问题。
因为网上解决处理的绝大多数案件都可以在合同条款基础上裁决，诉诸复杂法律规则的必要性较小。因此，网上争议解决所需要的只是一套适用于基本事实的一般法律原则，这样就可以避免处理法律适用和管辖权问题。这一观点也被联合国贸法会所认同。
（4）有效性要素：关注各国消费者立法的不同
网上仲裁方面，由于世界各国有关消费者保护的立法多带有政策性规定，有些国家的国内法明令禁止争议发生前订立消费者仲裁协议。如何使网上仲裁规则既能有效地为参与跨境电子商务的消费者和商家提供权益保障，同时又不违反有些国家禁止争议发生前订立消费者仲裁协议的规定，成为需要探讨的问题。
联合国贸法会对该问题的提议是，采用双轨制为基础拟订网上争议解决程序规则草案，其中一个轨道以仲裁结束，另一个轨道则不以仲裁结束，而是以中立人提出的不具约束力的“建议”结束。
双轨制的适用由买方自我确认并进行选择。双轨制的优点是，一方面使得网上仲裁在不违反他国国内法的前提下依然能够有效进行，发挥仲裁裁决约束力和终局性的特点。防止一方当事人违反网上协商或调解协议，单方面将争议再次提交至法院解决，起到定纷止争的作用。另一方面，双轨制的做法也尊重了交易双方的选择权，避免出现因为违反有关仲裁协议有效性的国内法规定，而使得做出的仲裁裁决无效或无法执行。【本文是苏州市2015年第二十六批科技发展计划（软科学委托研究）项目。】
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作者：苏州市贸促会会长、苏州市商务局副局长 管爱琴
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