境外中资企业认定居民身份解析
境外注册中资控股居民企业（非境内注册居民企业），是指由中国内地企业或者企业集团作为主要控股投资者、在中国内地以外国家或地区（含香港、澳门、台湾）注册成立的企业（境外中资企业），因实际管理机构在中国境内而被认定为中国居民企业。
上述表述中包含三项基本要素：境外注册 中资控股 实际管理机构在境内
判定实际管理机构在境内的标准
企业所得税法第二条第二款和实施条例第四条的规定：
居民企业，是指依法在中国境内成立，或者依照外国(地区)法律成立但实际管理机构在中国境内的企业。
实际管理机构，是指对企业的生产经营、人员、账务、财产等实施实质性全面管理和控制的机构。
境外中资企业同时符合以下条件的，应判定其为实际管理机构在中国境内的居民企业，并实施相应的税收管理，就其来源于中国境内、境外的所得征收企业所得税。
企业负责实施日常生产经营管理运作的高层管理人员及其高层管理部门履行职责的场所主要位于中国境内；
企业的财务决策（如借款、放款、融资、财务风险管理等）和人事决策（如任命、解聘和薪酬等）由位于中国境内的机构或人员决定，或需要得到位于中国境内的机构或人员批准；
企业的主要财产、会计账簿、公司印章、董事会和股东会议纪要档案等位于或存放于中国境内；
企业1/2（含1/2）以上有投票权的董事或高层管理人员经常居住于中国境内。
对于实际管理机构的判断，应当遵循实质重于形式的原则。
认定形式和审批流程
境外中资企业居民身份的认定，采用两种形式：
企业自行判定提请税务机关认定
税务机关调查发现予以认定
税收待遇与义务
境外注册中资控股居民企业享受中国居民企业税收待遇，同时需履行相应纳税申报义务：
履行中国居民企业的所得税纳税义务与扣缴义务，享受中国居民企业税收待遇
按照分季预缴、年度汇算清缴方法申报缴纳所得税
发生下列重大变化情形之一的，应当自变化之日起15日内报告主管税务机关，主管税务机关层报税务总局确定是否取消其居民身份：
企业实际管理机构所在地变更为中国境外的；
中方控股投资者转让企业股权，导致中资控股地位发生变化的。
4. 自收到居民身份认定书之日起30日内向主管税务机关申报办理税务登记
经税务总局确认终止居民身份的，自收到主管税务机关书面通知之日起15日内向主管税务机关申报办理注销税务登记
按照中国有关法律、法规和国务院财政、税务主管部门的规定，编制财务、会计报表，并在领取税务登记证件之日起15日内将企业的财务、会计制度或者财务会计、处理办法及有关资料报送主管税务机关备案
7. 履行关联申报及同期资料准备等义务
需要证明其中国税收居民身份的，可向其主管税务机关申请开具《中国税收居民身份证明》
从中国境内其他居民企业取得的股息、红利等权益性投资收益，按居民企业享受的股息免税待遇，需出具本企业的《境外注册中资控股企业居民身份认定书》复印件
2014新版年度纳税申报表
《中华人民共和国企业所得税年度纳税申报表（A类，2014年版）》 ，
A000000《企业基础信息表》，“106境外中资控股居民企业”：
境外中资控股企业被税务机关认定为实际管理机构在中国境内的居民企业选择“是”，其他选择“否”。
《国家税务总局关于依据实际管理机构标准实施居民企业认定有关问题的公告》（国家税务总局公告2014年第9号）
《国家税务总局关于印发《境外注册中资控股居民企业所得税管理办法（试行）》的公告》（国家税务总局公告2011年第45号）
本文摘自威科先行
持续关注淘税网，请搜索微信号：cntaotax
源自@中国淘税网cntaotax
最具人气的税务信息发布平台；
最具服务实效的征纳操作良师；
最具实时前卫的税收理财顾问。
旨在帮助财税人了解最新的税收政策，提供权威的政策解读与税收政策分析和财税实务，帮助财税人走出工作中的误区，多视角防范企业税务风险，化解税企争议。
中国淘税网有手机版、邮件订阅、微博、每日微信、博客、淘宝店铺、认证空间等多种方式为您展示，欢迎大家使用订阅！
————————————
您好，欢迎您加入中国淘税网公共微信平台cntaotax，我们将在这里每天给您推送发布一条或多条关于税务的专题消息，或为法规、或为案例、或为新闻、或为其他。欢迎您将中国淘税网的公共微信账号cntaotax广为传播！
已投稿到：
以上网友发言只代表其个人观点，不代表新浪网的观点或立场。最高院《处分查封财产问题批复》在实务中可能存在的问题
我的图书馆
最高院《处分查封财产问题批复》在实务中可能存在的问题
作者：许建添 上海申骏律师事务所&合伙人更多与查封财产处置权冲突相关文章请看文末链接长期以来，同一被执行人在不同地区、不同审级法院经常出现同为被告或被执行人的情形，经常出现对特定财产（简称“查封财产”）享有优先受偿权的债权（简称“优先债权”，相应债权人简称“优先债权人”）进入执行程序后发现此前查封财产已被其他法院（简称“首封法院”）在先查封，导致优先债权执行法院与首封债权法院关于查封财产处分权的冲突。2016年4月12日，最高人民法院（简称“最高院”）公布了《关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》（简称“《批复》”，批复全文及解读附后），给今后优先债权执行法院与首封法院协调查封财产处置权问题提供了指引。&一、《批复》出台前优先债权的实现受制于首先查封在《批复》出台以前，当优先债权案件中查封财产已被其他法院首先查封时，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（法释〔1998〕15号，简称“《执行规定》”）第91条之规定，优先债权执行法院无处置权。《执行规定》第91条& 对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。首先查封、扣押、冻结的法院所采取的执行措施如系为执行财产保全裁定，具体分配应当在该院案件审理终结后进行。为解决该问题，实务中不少地方（如天津、福建、浙江、山东、广东、上海等）高级法院出台了相应的指导意见，规范所辖各法院之间协调查封财产处置权问题，取得了一定效果。但是如果优先债权执行法院与首封法院在不同的省或直辖市之间的，查封财产处置权的冲突依然比较明显，给优先债权人实现债权带来障碍。根据笔者的经验，主要是存在以下情形：第一种情形，许多优先债权执行法院对于查封财产已经被外地（主要是指在外省或超出本直辖市）法院首先查封的，直接以优先债权执行法院对查封财产不享有处置权为由裁定终结本次执行程序。如果优先债权的执行依据是公证债权文书的，部分法院还以查封财产已被外地法院查封在先为由拒绝受理当事人的强制执行申请。在此情况下，优先债权的债权人要么“坐以待毙”，要么赶紧找“关系”，实现债权的时间成本、经济成本进一步增加。第二种情形，在许多案件中，尽管优先债权的债权人申请强制执行后主动向承办法官提出申请，请求承办法官向首封法院发函索要处置权，但不少承办法官直接以向外地的首封法院发函索要处置权缺乏依据为由而拒绝。第三种情形，即使优先债权案件承办法官愿意向外地首封法院发函，首封法院收到优先债权执行法院索要处置权的函之后，往往以缺乏依据为由而拒绝回函移交处置权，部分情况下首封法院还会通知首封债权人与优先债权人谈移交处置权的条件。总之，由于缺乏依据，《批复》出台之前若案件出现查封财产处置权冲突，发函与否、回函与否很大程度上取决于法官是否愿意操作。若法官以缺乏依据为由拒绝发函或拒绝回函，其做法也并未明显违反执行相关法律法规或司法解释。二、《批复》在实务中可能遇到的问题《批复》共四个条文，第一条规定了优先债权执行法院要求首封法院将查封财产移送执行的条件，这是《批复》的核心条款；第二条规定了查封财产移送执行的程序性事项；第三条规定了优先债权执行法院对移送执行财产的处分与分配；第四条规定了法院之间争议的协调解决程序。《批复》的出台为实务中法院之间解决查封财产处置权问题提供了依据，但是在实务中仍然可能遇到问题。（一）以首封法院是否发布拍卖公告或进入变卖程序作为移送查封财产处置权的标准之一，可能使《批复》的目的落空《批复》第一条规定的条件之一是“首先查封法院就该查封财产尚未发布拍卖公告或者进入变卖程序的”，那么如果首封法院已经发布了拍卖公告之后又怠于处置，迟迟不对查封财产通过拍卖或变卖进行变现，按照《批复》的规定，优先债权法院就不能要求首封法院移交处置权。（二）《批复》第二条关于查封财产移送执行的程序性事项的规定缺乏操作细则，还有赖于各法院能否自觉落实一般情况下，法院之间互相发函，直接寄给法院收也可以。但是对于首封债权处于不同诉讼阶段，商请移送执行函应分别发给谁？若首封债权还在审理当中，或者已经判决或调解但未进入执行，首封法院收到函之后是将函移交给办理查封的法官还是移交给审理案件的法官？如果首封案件已经结案且承办法官离职了，由谁处理？如果是首封债权是诉前保全，又向仲裁机构申请仲裁了，首封法院收到函之后应由谁负责回函？如果首封法院收到函之后拖延回函，优先债权执行法院应该与谁联系？虽然这些细节不宜由最高院的《批复》来规定，但在实务中会真真切切碰到，有赖于各法院自觉落实。（三）《批复》规定首封法院应当在收到商请移送执行函之日起15日内出具移送执行函，可能在实务中也较难得以落实首先，如果首封法院收函之日是指法院收发室签收之日，收发室签收之后还需要内部流转，中间可能也会消耗一两天时间。尤其是如果商请移送函的信件未写明收件人，首封法院还需要核实商请移送函中的承办人是谁，该商请移送函应交给谁处理，这些也需要时间。其次，如果是首封案件是在执行之中，执行法官办案出差，可能无法及时看到商请移送函。再次，如果遇到放假或者法官休假，15日时间就更加紧了。因此，15日的规定出发点是好的，但可能难以落实。（四）《批复》施行后如何适用以前的案件可能会存在争议实际上在《批复》出台之前，实践中已经有许多优先债权执行法院向首封法院（包括本省或直辖市内以及外地法院）发函索要处置权，有些首封法院已经回函，还有些则迟迟未予回复。对于优先债权执行法院已经发过函，但首封法院尚未回函的案件，优先债权执行法院是否应当按照《批复》所规定的格式重新向首封法院发函？由于《批复》没有明确，实务中可能会产生争议。笔者在《批复》出台之后向某法官口头提出申请，请法官依据《批复》再向外地的首封法院发函。该法官表示已经发过函，不需要再发函。而首封法院的承办法官则告知本律师，优先债权法院应当重新发函，否则不予移送。（五）特殊情况下，第二顺位及其以后顺位的优先债权执行法院仍然可能无法索要到处置权根据《批复》第一条，“已进入其他法院执行程序的债权对查封财产有顺位在先”暗含了另外一个条件，即优先债权执行法院的债权必须优先于首封法院的债权，才可以向首封法院发商请移送执行函。那么在特殊情况下，第二顺位及其以后顺位的优先债权执行法院仍然可能无法索要到处置权，可能造成法律适用真空。举例，A债权对查封财产享有第一顺位抵押权，B债权对查封财产享有第二顺位抵押权。如果是B债权执行法院首先查封了抵押物，则A债权执行法院可依据《批复》的规定向B债权执行法院发商请移送执行函。但是，如果是A债权执行法院首先查封了抵押物，即使A债权执行法院怠于执行，或者A债权的当事人已经达成长期履行的执行和解协议，那么根据《批复》第一条的规定，因B债权的优先权劣后于A债权，B债权执行法院无法向A债权执行法院发出商请移送执行函。（六）就移送查封财产发生争议可逐级报请双方共同的上级法院协调解决的规定落实起来面临较大困难在实践中，如果是本省或本直辖市法院之间就移送查封财产发生争议的，共同上级法院至多是到省或市高级法院层面，如果发生争议的两家法院是不同省份或直辖市之间的，那么共同的上级法院必然是最高院。那么问题就来了，这一逐级报请共同上级法院的规定，能否有效解决争议？从基层法院逐级报请至最高院，需要多少时间？优先债权人或优先债权执行法院能否把握中间的进度？最高院是否有专门的工作人员负责协调全国法院之间就查封财产处置权所产生的争议？这些都是未知的。（七）如果首封法院既怠于处置查封财产，又拒绝移交处置权，优先债权人没有救济途径虽然《批复》是针对法院之间的执行程序问题所作的规定，但其初衷是要解决首封法院迟延处分财产可能损害优先债权人利益的问题。尽管《批复》规定了可以移交查封财产处置权的情形，但若是首封法院不配合，优先债权人的权利就有可能受到侵害。《批复》虽然规定可以逐级报请共同的上级法院协调解决，但协调过程可能相当漫长，实际上仍然会损害优先债权人的利益。显然，在目前的法律制度下，如果因为首封法院拒绝或拖延移交处置权，而给优先债权人的损失扩大（主要是利息损失），优先债权人缺乏救济途径。三、笔者的一点感想综上所述，《批复》的篇幅毕竟只有四条，不能详尽规范实务中可能遇到的所有问题。但《批复》的出台是司法进步的表现，通过解决查封财产处置权问题，可以加快查封财产处置进度，提高司法效率。因此，《批复》的出台是获得了实务界的一片叫好。在叫好之余，笔者不禁一声叹息。事实上，关于优先债权执行法院与首封执行法院关于查封财产处置权的冲突已经不是一年两年了，自1998年最高院出台《执行规定》至今已经差不多十八年，理论上自《执行规定》出台之后，冲突就存在了。根据笔者代理商业银行不良贷款清收业务近十年以来的经验，笔者也一直受到查封财产处置权冲突的困扰。那么最高院在这么长一段时间中，迟迟未能出台相关规定解决查封财产处置权的问题，虽然从程序上坚持了由首封法院处置的原则，但客观上使优先债权人为了实现其优先债权额外承担了不少时间成本与经济成本，在实体上损害了优先债权人的利益。笔者认为，对于实务中尽职勤勉的执行法官来说，《批复》为其提供了执行的依据，但是对于部分“树懒”型的执行法官来说，《批复》对其并不会具有太大的约束力，仍然可能拖延甚至拒绝发送商请移送执行函或回复移送执行函。不管怎样，《批复》的出台对于商业银行的不良贷款清收工作来说还是利好消息，期待能够在实务中得到充分贯彻落实。&附：《批复》全文及简要解读&“一、执行过程中，应当由首先查封、扣押、冻结（以下简称查封）法院负责处分查封财产。但已进入其他法院执行程序的债权对查封财产有顺位在先的担保物权、优先权（该债权以下简称优先债权），自首先查封之日起已超过60日，且首先查封法院就该查封财产尚未发布拍卖公告或者进入变卖程序的，优先债权执行法院可以要求将该查封财产移送执行。”律师解读：该条是《批复》的核心条款，确立了处理争议问题的一般规则，并明确了优先债权执行法院要求首先查封法院将查封财产移送执行的条件。1. 继续贯彻《执行规定》第91条所确立的首封法院处置原则。比较类似的是，各地高院出台的相关意见一般也会重申这一原则。比如天津高院规定：“首封法院与优先权执行法院因处分查封财产发生争议的，原则上由首封法院负责对查封财产进行处分。”山东高院规定：“对某项财产采取在先查封措施的法院与对该财产享有优先受偿权的债权执行法院因处分该财产产生执行争议的，原则上由在先查封法院对该财产进行处分。”此外广东高院、浙江高院等在相关意见中亦重申该原则。2. 通过三句话规定了优先债权执行法院要求首封法院将查封财产移送执行的三个条件，且三个条件必须同时满足：第一个条件是优先债权必须是已进入其他法院（即首封法院以外的法院）执行程序。该条件实际上包括了两方面，一方面是优先债权已为生效法律文书（包括判决书、调解书、裁定书及公证债权文书等）所确认，另一方面是优先债权执行法院已经进入了执行程序。第二个条件是自首先查封之日起已经超过了60日。在部分高院的相关意见中，也有类似的期限规定。比如天津高院规定：“首封债权进入执行程序后，首封法院无正当理由超过两个月未启动处分查封财产程序的。”广东高院规定：“首封法院案件依法暂缓执行或进入执行程序之日起二个月内没有启动处置程序的……”江苏高院规定：“首查封法院在执行查封（诉讼中的查封自执行立案之日起转化为执行查封）生效之日起1个月内（对于不能长期保存的物品在合理时间内）无正当理由未启动评估、拍卖（变卖）等财产处置程序的，可以认定为怠于处置查封财产。”笔者认为，给首封法院规定一个缓冲期是比较合理的。第三个条件是首先查封法院尚未就该查封财产发布拍卖公告或者进入变卖程序。《批复》为的是解决首封法院延误处置查封财产可能损害优先债权人合法权益的问题，如果首封法院已经对查封财产启动了处置程序，那么就没有必要移送处置。&“二、优先债权执行法院要求首先查封法院将查封财产移送执行的，应当出具商请移送执行函，并附确认优先债权的生效法律文书及案件情况说明。“首先查封法院应当在收到优先债权执行法院商请移送执行函之日起15日内出具移送执行函，将查封财产移送优先债权执行法院执行，并告知当事人。“移送执行函应当载明将查封财产移送执行及首先查封债权的相关情况等内容。”律师解读：该条规定的是查封财产移送执行的程序性事项，规定得其实已经比较细致，明确了优先债权执行法院索要处置权需要的材料、首封法院回函时间及应当载明的信息，甚至在《批复》后面附上商请移送执行函及移送执行函的样本。&“三、财产移送执行后，优先债权执行法院在处分或继续查封该财产时，可以持首先查封法院移送执行函办理相关手续。“优先债权执行法院对移送的财产变价后，应当按照法律规定的清偿顺序分配，并将相关情况告知首先查封法院。“首先查封债权尚未经生效法律文书确认的，应当按照首先查封债权的清偿顺位，预留相应份额。”律师解读：该条规定了优先债权执行法院对移送执行财产的处分与分配，涉及的是实体上的问题。《批复》出台之前，财产移送执行后，优先债权在办理解除查封、裁定过户等手续时才可持首封法院的函办理。但如果查封财产的第一轮查封期限即将届满，不少交易中心可能仍然要求由首封法院办理续封手续，或者由首封法院委托优先债权执行法院或其他法院办理续封手续。《批复》出台之后，无论是办理续封还是办理解封、裁定过户，优先债权执行法院都可以直接持移送执行函办理。&“四、首先查封法院与优先债权执行法院就移送查封财产发生争议的，可以逐级报请双方共同的上级法院指定该财产的执行法院。“共同的上级法院根据首先查封债权所处的诉讼阶段、查封财产的种类及所在地、各债权数额与查封财产价值之间的关系等案件具体情况，认为由首先查封法院执行更为妥当的，也可以决定由首先查封法院继续执行，但应当督促其在指定期限内处分查封财产。”律师解读：这条是关于法院之间争议的协调解决程序，同时明确了共同的上级法院在协调时应当考虑的因素。在各地高院关于协调查封财产处置权的规定当中均有类似的规定。至于可能产生哪些争议，《批复》没有明确。笔者认为，实践中可能出现的争议主要包括是否应当移送、拒绝移送或附条件移送等。《批复》出台前：《批复》出台后：与查封财产处置权冲突相关文章注：本文不属于法律意见，如需咨询请与本所联系。
TA的最新馆藏境外中资企业税务筹划问题浅析--《财经界(学术版)》2014年03期
境外中资企业税务筹划问题浅析
【摘要】：为响应国家"走出去"战略方针,越来越多的大型国企走出国门,谋求海外跨越式发展。要在境外存续经营和发展,中资企业面临许多问题和困难,税务问题是其中影响企业生存与发展的重要因素之一。笔者在俄罗斯一家大型中资房地产企业工作多年,欲就中资企业在当地如何做好税务筹划,合理规避经营风险,维护股东利益方面谈些看法和做法。
【作者单位】：
【关键词】：
【分类号】：F812.42【正文快照】：
一、当地财税法律法规情况(一)税种和税率俄罗斯没有专门针对房地产的税法,所有行业都统一按《俄罗斯联邦税法典》执行。至目前我们了解和在执行的情况,与企业相关性较大的主要有下列税种及税率:其中对企业经营影响最大的税种是增值税和企业得得税。(二)关于流转税俄罗斯实行
欢迎：、、)
支持CAJ、PDF文件格式，仅支持PDF格式
【相似文献】
中国期刊全文数据库
刘兴淼;[J];辽宁财税;2000年08期
唐丽君,王先兵;[J];煤炭经济研究;2001年06期
任学群;[J];税务与经济;1996年03期
梁云凤;[J];财政研究;2002年08期
谈多娇;;[J];财政监察;2002年11期
杨健,钟红英;[J];税务与经济;2001年05期
,马童犁;[J];经济师;2003年01期
黄凤羽;[J];江苏商论;2002年06期
段善平;[J];新闻前哨;2002年05期
陈龙春;[J];浙江财税与会计;2001年10期
中国重要会议论文全文数据库
李霞;;[A];河南省铁道学会2007年学术活动月优秀论文集[C];2007年
董志强;;[A];中国制度变迁的案例研究（广东卷）（第六集）[C];2008年
徐淑敏;;[A];科技创新与节能减排——吉林省第五届科学技术学术年会论文集（下册）[C];2008年
中国重要报纸全文数据库
程超;[N];市场报;2002年
;[N];财会信报;2007年
翁醉;[N];中国房地产报;2004年
本报通讯员;[N];中煤地质报;2009年
凌波;[N];经济参考报;2007年
王海英 陈铭杰;[N];财会信报;2006年
周凝;[N];中国财经报;2005年
凌波;[N];中国教育报;2007年
薛亚芳;[N];中国税务报;2005年
朱海滔;[N];市场报;2006年
中国博士学位论文全文数据库
李淑霞;[D];吉林大学;2006年
蔡昌;[D];天津财经大学;2007年
中国硕士学位论文全文数据库
高鸽;[D];吉林大学;2013年
劳煜;[D];长沙理工大学;2013年
符敏;[D];陕西师范大学;2013年
惠爱东;[D];山东大学;2012年
关慧仪;[D];暨南大学;2001年
林渝;[D];厦门大学;2009年
吴自立;[D];西南财经大学;2010年
廖志莉;[D];厦门大学;2007年
陈百胜;[D];复旦大学;2008年
方瑞棠;[D];暨南大学;2006年
&快捷付款方式
&订购知网充值卡
400-819-9993
《中国学术期刊（光盘版）》电子杂志社有限公司
同方知网数字出版技术股份有限公司
地址：北京清华大学 84-48信箱 大众知识服务
出版物经营许可证 新出发京批字第直0595号
订购热线：400-819-82499
服务热线：010--
在线咨询：
传真：010-
京公网安备75号最高人民法院关于原生效判决被再审撤销并发回重审后执行程序中查封的财产如何续封问题的答复_北京京创律师事务所最高人民法院关于原生效判决被再审撤销并发回重审后执行程序中查封的财产如何续封问题的答复　||&&& （原载最高人民法院执行局编《执行工作动态》2014年第11期）
&&& 最高院执行局答复意见:&&& 经再审裁定撤销原判决发回重审的，因当事人之间的实体权利义务关系尚未由新的生效法律文书最终确定，故依据原判决所采取的执行查控措施的效力并不当然消灭，而可视为自动转化为再审中的财产保全措施。&&& 但进入重审程序后，应当由审判部门依据财产保全的相关规定，对原执行程序中的查控措施是否继续维持、是否需由当事人提供担保、是否应当解除查控措施等问题，作出处理决定。&&& 为了维护当事人的合法权益，执行部门应当做好查控措施的衔接工作，在原查封、扣押、冻结期限即将届满的情况下，根据当事人的申请，执行部门应当先行办理续行查封、扣押、冻结手续，之后移交审判部门处理。&&&&一、案件基本情况&&& 申请执行人：王建新、周国庆&&& 被执行人：马东飞&&& 王建新、周国庆诉马东飞采矿权纠纷一案，经河北省秦皇岛市中级人民法院(以下简称秦皇岛中院)审理，于日作出(2009)秦民一初字第24号民事判决书，判决：一、王建新、周国庆与马东飞日签订的铁矿石开采转包合同及日签订的铁矿石开采转包合同无效；二、马东飞返还王建新、周国庆735000元人民币，于判决生效后10日内履行完毕；三、王建新、周国庆的其他诉讼请求及马东飞的反诉请求不予支持。判决作出后，王建新、周国庆不服，提起上诉。河北高院于日作出(2011)冀民一终字第50号民事判决书，判决：一、维持秦皇岛中院(2009)秦民一初字第24号民事判决书的第一项、第三项，撤销第二项；二、马东飞返还王建新、周国庆147万元人民币，于判决生效后10日内履行完毕。判决生效后，因马东飞未履行判决确定的义务，日，王建新、周国庆向秦皇岛中院申请执行，案件进入执行程序。&&& 日，我院作出(2011)民申字第1288号民事裁定书，裁定：一、本案指令河北高院再审；二、再审期间，中止原判决的执行。日，河北高院作出(2012)冀民再终字第23号民事裁定书，裁定：一、撤销该院(2011)冀民一终字第50号民事判决书及秦皇岛中院(2009)秦民一初字第24号民事判决书；二、本案发回秦皇岛中院重审。&&& 二、案件执行情况&&& 本案在秦皇岛中院执行期间，执行法院依法查封了被执行人马东飞名下位于秦皇岛市海港区欧雅花园1栋217号的房屋和卢龙县石门寨东飞大酒店房产及1889．8平方米的土地使用权。秦皇岛中院收到我院(2011)民申字第1288号民事裁定书后，案件中止执行。收到河北高院(2012)冀民再终字第23号民事裁定书时，所查封的上述财产查封期限即将届满，申请执行人王建新、周国庆向秦皇岛中院申请续封，并提供秦皇岛诚佰商贸有限公司及位于海港区文化路149号一层1-29号商铺作为担保。秦皇岛中院遂作出(2011)秦法执字第71-2号执行裁定书，续查封被执行人马东飞名下秦皇岛市海港区欧雅花园1栋217号1套房产和卢龙县石门寨东飞大酒店房产及1889．8平方米的土地使用权。&&& 被执行人马东飞收到续封裁定后，提出执行异议。理由主要是：1、秦皇岛中院查封的财产超标的。秦皇岛市海港区欧雅花园l栋217号房产面积140．1平方米，位于市中心，最低价格也在140万元以上；位于卢龙县石门寨的大酒店面积达2000余平方米，该酒店的土地使用权证载明的使用面积为5亩，市场价值600万元以上。查封的财产总额高达740万元以上，而判决确认的债务数额为140万元，执行法院严重超标的查封。2、申请执行人担保财产价值过低。担保商铺面积不足70平方米，价值不足50万元。另一担保人秦皇岛诚佰商贸有限公司的注册资本仅10万元，利润2万元，其净资产也就12余万元。被执行人马东飞请求法院依法撤销(2011)秦法执字第71-2号执行裁定书，驳回申请执行人的财产保全请求，解除对其财产的查封。&&& 三、秦皇岛中院及河北高院的处理意见 &&& 被执行人马东飞提出执行异议后，案件重审期间，执行程序中查封的财产查封期间即将届满。下一步的财产查控措施是续封还是一个新的诉讼保全，是否必须由当事人提出申请，是否必须提供担保?查封应由重审该案的审判部门作出，还是执行机构作出?执行机构是否有权就担保财产进行审查?法院就上述问题出现分歧意见。&&& (一)秦皇岛中院的处理意见&&& 秦皇岛中院经审判委员会研究形成两种意见。多数人认为，民事诉讼法第二百五十七条第二项规定，据以执行的法律文书被撤销的，人民法院应裁定终结执行。本案中，原执行依据已被撤销，案件进入重审，原执行案件应裁定终结执行，故执行程序中不能再作出续封裁定。此外，重审期间双方的权利义务处于待定状态，如果改判，法院依职权作出的查封可能会给当事人造成损失。为维护双方当事人的权益，体现法律的公平公正，应当由申请人提出申请并提供相应价值的担保，由审判部门按照诉讼保全的要求审查并作出查封裁定，具体可由执行部门实施。&&& 少数人意见则认为，执行机构在执行中作出的查封，再由审判部门续封，是程序的倒流。虽然原判决被撤销，因双方的实体权利义务尚未确定，故该撤销只是程序上的撤销，不是实质上的撤销，况且审判部门此刻再保全有可能是轮候查封，容易造成财产失控及流失。重审案件在重新立案的过程中，也可能出现财产续查封的衔接问题，由执行部门继续查封方便衔接，不容易造成查封财产的流失。故重审过程中的续封裁定也应当由执行机构作出，但须由当事人提出申请并提供价值相当的财产担保。&&& (二)河北高院的处理意见&&& 河北高院审判委员会对秦皇岛中院请示的问题意见也不一致。多数人同意秦皇岛中院审判委员会的多数人意见，认为民事诉讼法明确规定了执行依据被撤销的，执行案件应裁定终结，再依据已被撤销的判决作出续封裁定不妥。既然案件又回到审理环节，就应当由审判部门按照诉讼保全的规则审查处理。执行机构在作出终结裁定前有继续保持财产查控状态的责任，但在终结后，就当事人应及时向审判部门申请保全及相应的法律后果履行告知义务并记录在案后，执行机构不再负有控制财产的义务，轮候查封的风险应由当事人自己承担。&&& 少数人认为，民事诉讼法在规定了执行依据被撤销，执行案件应裁定终结的同时还作出了再审期间中止执行的规定。对于再审程序中，撤销原一、二审判决发回重审的特殊情况，在案件未作出最终的判决结果前，可按中止执行处理，由执行机构续封，但需由当事人提供申请和担保。待再审作出终审结果后，再终结原执行案件。&&& 河北高院认为，本案的核心问题在于案件被提起再审并发回重审后，原执行程序中所作的查封到期后如何处理?是续封还是重新做保全?是否以当事人提出申请并提供足额担保为必要条件?执行中的查封因是在生效判决已经就双方当事人的权利义务作出确定结论，被执行人具有确定的给付义务的情况下所作出的，因此可经当事人提出申请，也可由法院依职权作出，且不必当事人提供担保。而诉讼中的保全由于双方当事人的权利义务尚有待于判决结果予以确认，此时查封当事人的财产可能存在错误查封的风险，因此必须由当事人提出申请并提供足额担保。&&& 该类案件的特殊性在于原来依据有确定结论的判决作出了财产查封措施后，执行依据被撤销，原来确定的权利义务关系又重新归于不确定状态，而原已查封的财产需要继续保持控制状态。由执行部门续封，障碍在于原执行依据已被撤销，执行案件依法应当终结，不应再出具裁定，且存在如果当事人不提出续封申请或者不提供担保，法院能否继续依职权主动续封的问题。如果原执行案件裁定终结，由审判部门重新作出保全裁定，则有可能是轮候查封，而造成财产失控，在案件得到维持的情况下，法院有可能要对案件不能执行的风险承担责任。河北高院审判委员会的两种意见对于案件再审后继续查控财产均须由当事人申请及提供担保的意见是一致的，即便由执行机构续封实际也是按照诉讼保全的要求处理。上述第二种意见虽然解决了执行与再审的续封衔接问题，但仍然存在前后两件执行案件查控措施的衔接问题。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》中规定了“诉讼前、诉讼中及仲裁中采取财产保全措施的，进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施。”如果能够明确同一个诉讼案件，即便因再审改变了案号，在原执行中的财产查控措施可直接转化为下一个诉讼程序或者下一个执行程序中的措施的话，即可解决执行终结、轮候查封的问题。&&& 四、最高院执行局答复意见&&& 经再审裁定撤销原判决发回重审的，因当事人之间的实体权利义务关系尚未由新的生效法律文书最终确定，故依据原判决所采取的执行查控措施的效力并不当然消灭，而可视为自动转化为再审中的财产保全措施。但进入重审程序后，应当由审判部门依据财产保全的相关规定，对原执行程序中的查控措施是否继续维持、是否需由当事人提供担保、是否应当解除查控措施等问题，作出处理决定。为了维护当事人的合法权益，执行部门应当做好查控措施的衔接工作，在原查封、扣押、冻结期限即将届满的情况下，根据当事人的申请，执行部门应当先行办理续行查封、扣押、冻结手续，之后移交审判部门处理。
&相关阅读关键词离婚房产分割分家析产继承房屋拆迁安置房屋买卖纠纷其他房产纠纷诉讼常识