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外商投资企业清算中有关员工安置的法律规定与操作实务
16:47&&来源：杨建勇
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外商投资企业（WFOE)自行解散与清算操作实务
　　伴随着我国经济结构和投资环境的变化，外商投资企业的解散、清算日益增多。因公司解散原因及程序进展的不同，公司清算通常可分为自行清算、强制清算、破产清算三种方式。本文主要解读WFOE自行解散清算的操作实务问题，包括外资金融机构的解散清算问题。
　　主要法律依据
　　《公司法》
　　《外资企业法实施细则》
　　《外资银行管理条例》
　　《外资银行管理条例实施细则》
　　《外资保险公司管理条例》
　　《外资保险公司管理条例实施细则》
　　《商务部办公厅关于依法做好外商投资企业解散和清算工作的指导意见》
　　《国家工商行政管理总局、商务部关于外商投资企业解散注销登记管理有关问题的通知》
　　一般基本流程
外资企业通过解散企业的决议
1．由外资企业的股东会或股东大会作出解散决议，然后向原审批机关提出解散申请。
2. 若因经营期限届满或者违法法律、法规，危害社会公共利益被依法撤销的，直接进入清算程序，则无需经过审批机关批准。
《公司法》第180条
《外资企业法实施细则》第70条）
向原审批机关申请解散，获得初步批复
审批机关收到解散申请书和相关材料后，若材料符合要求，审批机关将于10个工作日内作出批准企业解散的批件。
（注：申请批准的材料包括申请书、股东会或者董事会决议等文件。其中还包含&关于员工劳动关系状况的说明&，企业在该份文件中应当说明员工遣散、安置和经济补偿的具体情况。）
《商务部办公厅关于依法做好外商投资企业解散和清算工作的指导意见》第2条
对外公告并通知债权人
1. 批准之日起15天内对外公告并通知债权人。
2. 关于公告的范围，应当根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。
（注：实践中，各地监管口径不一，有些地区适用《公司法》第185条的规定，即清算组自成立之日起10日内，应当通知全体已经债权人，并在清算组成立60日内在报纸进行公告。）
《外资企业法实施细则》第71条）
《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题解释（二）》第11条
成立清算组，向工商部门进行备案
1. 批准解散之日起15日内，企业应当成立清算组，依法开始清算。清算程序、原则、清算组成员提前报审批机关审核。
2. 清算组应当由外资企业的法定代表人、债权人代表以及有关主管机关的代表组成，并聘请中国的注册会计师、律师等参加。
3. 清算组应当自成立之日起10日内将清算组成员、清算组负责人名单向工商局备案。
（注：《公司法》第183条规定：&有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。&《外资企业法实施细则》第72条规定：&清算委员会应当由外商投资企业的法定代表人、债权人代表以及有关主管部门的代表组成，并聘请中国的注册会计师、律师等参加。&实践中，各地对清算组组成人员的审查口径不一。例如，北京市工商行政管理局网站上公布的《外商投资企业变更登记（备案）一次性告知单205》，按照《公司法》第183条组成清算组即可。）
《外资企业法实施细则》第72条
《商务部办公厅关于依法做好外商投资企业解散和清算工作的指导意见》第2条
《国家工商行政管理总局、商务部关于外商投资企业解散注销登记管理有关问题的通知》第3条
债权的申报和核定，制定清算方案
1、债权人应当自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，向清算组申报其债权。
2、清算组制定清算方案，清算方案应当经股东会确认。在未经确认前，清算组不得执行该方案，否则清算组成员对公司股东或债权人承担赔偿责任。
3、若清算组在清理公司财产时，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请破产申请。
《公司法》第185、186、187条
《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题解释（二）》第15条
执行清算方案
企业财产按如下顺序清偿：
1.&&& 支付清算费用；
2.&&& 支付职工工资、社会保险费用和法定补偿金；
3.&&& 缴纳所欠税款；
4.&&& 清偿公司债务；
5.&&& 分配剩余财产。
《公司法》第186条
制定清算报告、缴销批准证书
企业清算结束后，清算组制定清算报告，报股东会确定，并报送工商局，同时向审批机关缴销批准证书，取得回执文件。
《公司法》第188条
《商务部办公厅关于依法做好外商投资企业解散和清算工作的指导意见》第4条
办理各类注销手续
在取得审批机关的回执后，向税务、海关、外汇、统计局、财政局、质检局、公安局企业印章注销等手续，最后向工商局申请注销营业执照，外资企业注销完成。
《商务部办公厅关于依法做好外商投资企业解散和清算工作的指导意见》第4条
　　关于外商银行的特殊要求
股东会决定解散，在终止业务30日内书面形式向银监会提出申请，批准后，交回金融许可证，并在15日内成立清算组。
《外资银行管理条例》第58条
《外资银行管理条例实施细则》第82条
清算组的成立及债权公告
1、清算组成员包括行长（总经理）、会计主管、中国注册会计师以及中国银监会指定的其他人员。
2、外商独资银行、中外合资银行清算组还应当包括股东代表和董事长。
《外资银行管理条例实施细则》第83条
1、清算组在清偿债务过程中，应当在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费后，优先支付个人储蓄存款的本金和利息。
&2、清算组每月10号前向所在地银监局报送有关债务清偿、资产处置、贷款清收、销户等情况的报告。
《外资银行管理条例实施细则》第89、90条
清算结束的公告程序
1、清算工作结束后，清算组制作清算报告，报送所在地银监局确认。
2、在中国银监会指定的全国性报纸和所在地银监局指定的地方性报纸上公告。公告内容在公告日3日前书面报至所在地银监局。
《外资银行管理条例实施细则》第92条
　　关于外商保险公司的特殊要求
1．经中国保监会批准解散后，向中国保监会缴回经营保险业务许可证，并在15日内成立清算组。
2．经营人寿保险业务的外资保险公司，除分立、合并外，不得解散。
《外资保险公司管理条例》第26条
《外资保险公司管理条例实施细则》第36条
清算组的成立及债权公告
1．应当自清算组成立之日起60日内在保监会指定的报纸上至少公告3次。
2．公告内容应当经中国保监会核准。
《外资保险公司管理条例》第28条
《外资保险公司管理条例实施细则》第40条
清算组应当在每月10号前向保监会报送有关债务清偿、资产处置等最新情况报告。
《外资保险公司管理条例实施细则》第39条
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京ICP备号-2 | 北京港骏国际商务咨询有限公司外商投资企业新三板挂牌七大疑难问题
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外商投资企业新三板挂牌七大疑难问题
导语伴随改革开放过程中吸引外资进入中国，和2001年我国人均GDP达到2000美元触发了留学人才归国趋势，以及近年来“双创”工作隐含地对归国华人华侨的支持，外商投资企业摆脱了加工型企业形象，逐步提升了科技含量、加大了科技创新力度，对资本和人才需求愈发强烈，不断谋求登录资本市场。新三板为创新型、创业型和科技型企业发展服务的定位，契合了外商投资企业的发展趋势。本文就外商投资企业选择在新三板挂牌的条件进行实务分析。作者一、外商投资企业能否在新三板挂牌？通程《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》第2.1规定“股份有限公司申请股票在全国股份转让系统挂牌，不受股东所有制性质的限制”。通程《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引（试行）》第一条规定“外商投资企业须提供商务主管部门出具的设立批复文件”；第四条规定“申请挂牌前外商投资企业的股权转让应遵守商务部门的规定”。通程因此，外商投资企业在满足证监会、全国股份转让系统规定的条件后，可以申请在新三板挂牌。证监会、全国股份转让系统并未就外商投资企业挂牌新三板设置其他附加条件。
二、是否可以设立或者将外商投资企业变更为股份有限公司？作者通程外商投资企业包括中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业三种类型。通程《中外合资经营企业法》第四条规定“合营企业的形式为有限责任公司。”通程《中外合作经营企业法》第二条规定“合作企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。”《中外合作经营企业法实施细则》第四条规定“合作企业包括依法取得中国法人资格的合作企业和不具有法人资格的合作企业；”第十四条规定“合作企业依法取得中国法人资格的，为有限责任公司。”通程《外资企业法》第八条规定“外资企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。”《外资企业法实施细则》第十八条规定“外资企业的组织形式为有限责任公司。经批准也可以为其他责任形式。”通程实践中，外商投资企业依据前述法律法规设立，其组织形式一般为有限责任公司，因此，外商投资企业申请在新三板挂牌，应先改制成股份有限公司。根据《公司法》第七十八条规定“设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所”，外商投资企业改制成股份有限公司时，应引入中国股东作为发起人。外商投资企业改制成股份有限公司的法律依据是《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》。
作者三、外商投资企业整体变更为外商投资股份有限公司的条件是什么？ 通程《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（下称《暂行规定》）对外商投资企业整体变更为股份有限公司的发起人、投资产业、审批权限做出了具体规定。通程发起人方面，《暂行规定》要求“以发起方式设立的公司，除应符合公司法规定的发起人的条件外，其中至少有一个发起人应为外国股东。”通程投资产业方面，《暂行规定》要求“设立公司应符合国家有关外商投资企业产业政策的规定。”通程审批方面，《商务部关于下放外商投资审批权限有关问题的通知》（商资发[号）规定“《外商投资产业指导目录》鼓励类、允许类总投资3亿美元和限制类总投资5000万美元以下的外商投资企业的设立及其变更事项，由省商务主管部门及国家级经济技术开发区负责审批和管理，其中改制为外商投资股份有限公司的限额按评估后的净资产值计”。
四、外商投资股份有限公司注册资本是否应达到最低限额人民币3千万元，外国股东购买并持有的股份是否应不低于公司注册资本的25%？作者通程《关于修改部分规章和规范性文件的决定》（商务部令2015年第2号）第一条规定“删去《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（外经贸部令1995年第1号）第七条》”通程《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（外经贸部令1995年第1号）第七条为“公司的注册资本应为在登记注册机关登记注册的实收股本总额，公司注册资本的最低限额为人民币3千万元。其中外国股东购买并持有的股份应不低于公司注册资本的25％。”通程因此，不论是直接设立外商投资股份有限公司，还是已设立中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业（以下简称外商投资企业）转变为外商投资股份公司，注册资本无须达到人民币3千万元，外国股东持股比例也无须达到注册资本的25%。
作者五、外商投资企业改制为外商投资股份有限公司的，是否要求改制前最近连续3年的盈利记录？通程《商务部办公厅关于中外合资经营等类型企业转变为外商投资股份有限公司有关问题的函》（商办资函[号）明确“经研究，中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业申请转变为外商投资股份有限公司，审批机关可依《公司法》执行，无需再要求‘应有最近连续3年的盈利记录’。”
六、外商投资股份有限公司中外国股东的股票限售期？作者通程《暂行规定》第八条规定“发起人股份的转让，须在公司设立登记3年后进行”，而《公司法》第一百四十一条规定“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让，”本文作者认为《暂行规定》与《公司法》关于发起人限售期限不一致，应适用《公司法》有关规定，理由如下：通程《公司法》（1993年颁布）第一百四十七条规定“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让，”鉴于当时外商投资企业的组织形式为有限责任公司，因此，《暂行规定》参照《公司法》规定，要求发起人股份应在公司成立3年后进行。通程《公司法》（2005年修正）第一百四十二条规定“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日其一年内不得转让，”且第二百一十八条明确规定“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定，适用其规定。”如本文第二部分所述，外商投资企业相关法律规定的组织形式为有限责任公司，并未规定外商投资股份公司，更未提及股份有限公司的限售情形。通程此外，作为《暂行规定》的制定部门，商务部应秉承上位法优于下位法，新法优于旧法的精神。
作者七、境内自然人能否成为外商投资股份有限公司的股东？通程境内自然人成为外商投资股份有限公司的股东，主要有两种途径，一是共同设立、举办外商投资股份有限公司，二是在外商投资股份有限公司成立后股权转让、定向增发成为其股东。通程对于第一种情形，《暂行规定》第一条规定“外国的公司、企业和其他经济组织或个人（以下简称外国股东），按照平等互利的原则，可与中国的公司、企业或其他经济组织（以下简称中国股东）在中国境内，共同举办外商投资股份有限公司（以下简称公司），”因此，境内自然人共同设立外商投资股份有限公司存在制度障碍。通程在实践层面，各省市出台了有关规定，比如《湖南省人民政府办公厅转发省工商局关于促进经济平稳较快发展若干措施的通知》规定“经审批机关批准，允许中国大陆自然人与外国（地区）企业和其他经济组织或个人，共同投资设立中外合资经营、中外合作经营的公司。”通程如前述湖南省规定，其内容已经突破《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》等上位法的规定，湖南省规定的有效性存疑。即使在新三板挂牌过程中，全国股转系统认可其效力，其针对的是共同投资设立中外合资经营公司与中外合作经营公司，并没有明确规定包括外商投资股份有限公司。为股份公司成立的合法合规性与避免影响挂牌进度考虑，我们建议在设立外商投资股份有限公司时，应审慎引入境内自然人作为发起人。通程对于第二种情形，现行法律、法规明确规定的是“外国股东与中国境内公司、企业或者其他经济组织共同举办外商投资企业”，共同举办可理解为共同投资设立，因此，现行法律法规对境内自然人通过定向增发或者股权转让成为外商投资股份有限公司并无禁止性规定。外商投资股份有限公司向日葵在上市之前向境内自然人定向增发，使71名境内自然人成为外商投资股份公司的股东，并获得了商务部办公厅出具商办资函，批复：“现行外商投资企业法律法规和规章对已设立的外商投资股份公司向境内自然人定向增发股份无禁止性规定。”在上市公司长荣股份中，日，台湾有恒与境内自然人李莉签订股权转让协议，约定自日台湾有恒将其持有的长荣股份49%无偿转让予李莉。日，公司就取得了天津市政府颁发的变更后外商投资企业批准证书，李莉作为内地自然人持有合资企业股权。 作者上述七大问题涉及外商投资股份有限公司的设立条件和出资、股权转让等合法合规性，是外商投资企业整体变更为外商投资股份有限公司必须具备的条件，应引起外商投资企业的高度关注，以免因设立程序的不合法合规造成实质性障碍。 作者简介
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