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背离条款和背离操纵问题探讨
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3秒自动关闭窗口避碰规则中准予背离的条款--《中国航海》2006年03期
避碰规则中准予背离的条款
【摘要】：《1972年国际海上避碰规则》准许在必要时背离避碰规则的规定来避免紧迫危险。通过对避碰规则条款归类、分析,可以被背离的避碰规则条款必须是强制性的、不附例外条件的、针对性的具体避碰规定。具体而言,只有狭水道条款中的右行规则和对遇局面中的右转规则才存在背离的可能。
【作者单位】：
【关键词】：
【分类号】：D996.19【正文快照】：
《1972年国际海上避碰规则》(以下简称“规则”)第2条2款准许船舶为避免紧迫危险,如有必要,可以背离规则的条款。但对于哪些具体的条款可以背离,规则并没有具体规定。专家、学者对背离的原则进行了广泛的探讨,但没有明确界定可以背离的具体条款。上述情况使航海人员在实践中
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对背离《规则》行动原则的认识论文
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对背离《规则》行动原则的认识论文
官方公共微信对《鹿特丹规则》态度的选择
提要：平衡利益、寻求统一、顺应时代、促进发展，属于各公约均应具有的共性特质，不足以代表或反映某一具体公约的独有特点，不具备作为对特定公约态度选择的依据。为客观认识和评价《鹿特丹规则》，除需要全面了解其条文字面的含义，进行必要的学理分析，还需要结合该规则的形成过程，分析具体条款字义背后的利益关系，了解相关条文代表的利益诉求。深入了解《鹿特丹规则》，关系到中国对之应采取的态度和应对策略。对于当前一些特别是涉及对《鹿特丹规则》态度选择方面的观点，尤其应当予以关注。
&&关键词：《鹿特丹规则》；态度选择；共性特质；字面含义；利益关系
&&对公约的态度选择源于对它的认识和评价。概言之，平衡利益、寻求统一、顺应时代、促进发展，是国际社会在制定任何一个公约时都应遵循的宗旨和基本原则，也应当是每一个公约所应追求的目标。这属于各公约均应具有的共性特质，不足以代表或反映某一具体公约的独有特点，因而不具备作为决定对某一特定公约态度选择的依据。
为客观认识和评价《鹿特丹规则》，准确理解和把握其含义，除需要全面了解其条文字面的含义，进行必要的学理分析，还需要结合该规则的形成过程，分析具体条文字义背后的利益关系，所代表的利益诉求，以及可能产生的影响。
&&弄清这些问题，有利于就目前对该规则的各种不同的评价作出分析和判断，这将关系到中国目前对这一规则应当采取的态度和应对策略。
&&本文拟就当前几个较具代表性的观点进行讨论，以期加深对《鹿特丹规则》的思考。
一、“鹿特丹规则时代”的提法并不科学
有观点认为，如果《鹿特丹规则》生效，将预示着调整国际货物运输的《海牙—维斯比规则》时代的结束，开启一个全新的鹿特丹规则时代。进而，有补充的观点认为，“‘鹿特丹时代’就是指以‘鹿特丹规则’为基础的国际海运秩序时代”；而且“‘鹿特丹时代’是必然趋势”。
因此主张，中国应尽早加入该公约，以此顺应全球海运发展趋势。
经济全球化是当今的时代特征，推进全球经济一体化的基本前提和动因则是世界多元共存的现实。国际海上货物运输法领域的情形亦是如此。
在国际海上货物运输法领域，除了这一尚未生效的公约，现在还同时存在着其他业已生效的公约，如：《海牙规则》、《海牙－维斯比规则》和《汉堡规则》等。概括地讲，在世界各个国家和地区之间，所选择的海上货物运输法律制度已有六种主要类型，即；置身于各公约体系之外的；采用《海牙规则》的；采用《海牙-维斯比规则》的；同时采用《海牙规则》和《海牙-维斯比规则》的；采用《汉堡规则》的；采用混合制度的，即同时并用三个公约中的某些基本规则。例如，中国《海商法》第四章的规定，基本上是三个公约的有机结合。在这样的情势下，无法设想，《鹿特丹规则》一旦生效，便会迅速得到国际社会的普遍认可和接受，会使世界各国全都放弃原有的制度转而一致采纳这个规则所构建的新制度，从而结束国际海运法律制度领域内的复杂、多元的局面，使国际海运法律制度从此走向统一。国际司法实践不断地证明，不同国家和不同利益方，有时可能会对相同的规定做出不同的理解和解释，采取不同的态度。因此，即使在《鹿特丹规则》的体系框架之内，也难以设想会很快实现世界各国的统一。
&&&&世界多元化的事实，决定了国际海运法律制度不统一的状况仍将长期存在。这种不统一仍然会表现为对不同公约选择的不统一和对同一公约适用的不统一。虽然《鹿特丹规则》何时才能生效还很难预计，但是国际海运法律制度多元化的状态不会因为《鹿特丹规则》的生效而改变却是肯定的。那就意味着，即使《鹿特丹规则》能够生效，其作用范围和影响力也是要打折扣的。
&&&&国际海上货物运输法的历史沿革已经并且还将会在今后相当漫长的历史时期内继续证明，在国际海上货物运输法领域内，以某一公约为标志的时代，在《海牙－维斯比规则》问世之后就已经被打破；《汉堡规则》的出现，更加剧了这种形势。如今，只有一个海运公约独存的历史阶段已经不复存在，多种公约和制度并存的局面已经成为时代的特征，并且还将继续存在下去。在国际海运领域最终消除多元的法律制度，实现世界同一的法律制度之前，那种以某个公约冠名的“时代”分类，已经不符合历史事实。
&&&&换言之，无论国际社会对《鹿特丹规则》有怎样的期待，只要它在生效之后不能完全取代现存的其他海运公约，取得绝对排他性的统治地位，并实现国际海上货物运输法律统一化的目标，它就改变不了国际海运法律制度多元共存的时代特征，不可能开创出一个以其名称为标志的时代。
&&&&有鉴于此，《鹿特丹规则》的诞生只是为多元共存的世界运输法律体系又增加了一个新的元素，国际社会因而又多了一种制度选择而已。未来有关国际海上货物运输和多式联运的法律将会因此而变得更加复杂。中国和世界其他各国一样，都已经并且仍将共同处于这样复杂的法律环境之中，这是一个无法回避的客观事实。届时，国际社会及世界各国仍将面临着，甚至更多的，多种制度的选择。未来并不只有必须加入某一公约，或者不得不接受某一公约所规定的制度，那样一条道路。
&&&&综上，在当今世界几个海运公约和多种法律制度共存的现实条件下，“鹿特丹规则时代”的提法与客观事实不符，既缺乏实际意义，又容易产生误解和混乱，不利于客观认识和评价该规则，因而并不科学。
二、非海运段制度中的双重标准显失公平
&&&&在包括海运在内的国际货物多式联运中，存在着其他方式运输与海运段相衔接的问题。在调整以其他非海运方式所进行的货物运输中，国际上已有一些相应的运输公约，各国也几乎都有相应的法律规定。如何协调不同运输方式之间的法律关系，是国际货物运输法所面临的一个重要问题。
&&&&《鹿特丹规则》的适用范围，从海运段延伸到了与之两端相衔接的非海运段，涵盖了其他非海运方式的运输。亦即，除海运外，它还适用于包含海运在内的多式联运合同。该规则已经不是一部单纯的国际海运公约。
&&&&该规则第26条是解决非海运段的分包合同中该规则与其他非海运公约适用冲突问题的规定，第82条是解决门到门运输主合同中该规则与其他非海运公约适用冲突问题的规定。这两条规定，针对本规则的适用范围，就衔接海运段两端的其他非海运段法律适用及如何适用本公约的问题，如何处理和解决该规则与现行适用于“管辖其他运输方式货物运输的国际公约”的冲突，以及该规则与各国国内法的关系等问题，做出了规定。
&&&根据上述两条规定，对于已加入调整其他运输方式公约的缔约国，优先适用相应公约的规定；否则，则适用本规则确定的统一责任制标准。也就是说，无论在任何条件下，对于非海运段和其他运输方式而言，《鹿特丹规则》都完全排除了对国内法的适用。这表明，《鹿特丹规则》对非海运区段运输所实行的是有条件的网状责任制，即：对于已加入了其他相应公约的国家，所实行的是网络责任制；对于那些没有加入其他相应公约的国家，所实行的则是统一责任制。也就是说，该规则对此所采取的是双重标准和差别待遇的原则。
&&&&国际公约是国际社会各种利益博弈和妥协的结果，任何条款背后都有其利益支撑的影子。尽管，对于《鹿特丹规则》就非海运段制度安排所采用的双重标准，有种种辩护理由；却仍然不能回避这样的问题，即：这种安排在目前条件下究竟眷顾了谁？
&&&&由于非海上运输方式的特点和历史所决定，与之相关的货物运输公约，迄今为止，基本是局限在世界各陆地板块范围内独立的发生和发展的。它们多属于相临国家间的特定国际贸易区及经济联盟范围内的“区域性”公约。从全球的视角看，这些公约几乎还没有能够实现对地球自然陆地板块的跨越，它们的国际普遍性尚不充分，还远没有在全世界范围内形成真正广泛的效力。随着国际多式联运，特别是世界交通运输综合体系的发展，当需要通过几种运输方式的衔接和转换完成对同一批次货物的跨洋运送时，便使得上述区域性的公约在被赋予了世界性内涵的同时，也与世界性运输服务的需求发生矛盾。由于它们本身规定的局限性和被接受程度的局限性，往往仍需要国内法予以补充，因此，国内法的适用便成为必要。然而，《鹿特丹规则》对非海运段赋予了其他公约强制适用的充分效力；却完全排除国内法的适用，彻底剥夺了国内法的效力。
根据《鹿特丹规则》第82条的规定，该规则对非海运段优先适用的其他国际公约，是指那些在《鹿特丹规则》生效时已经生效的，包括今后对此种公约的任何修正的，管辖航空、公路、铁路、内河等其他运输方式货物运输的，规范承运人对货物灭失或者损坏的赔偿责任的国际公约。
&&&&目前世界上，除航空外，涉及其他非海运的国际货物运输公约，基本多是欧洲区域的公约。在欧洲，调整各种运输方式的货物运输公约相当健全，存在着几乎可以和任何一种运输方式相对应的货物运输公约，而且几乎所有欧洲国家都是这些公约的参加国。在欧洲区域一体化迅猛推进的今天，这些公约在欧洲的各个国家之间，特别是在欧盟成员国之间具体适用时，基本没有任何障碍。那些调整非海运方式的运输公约，几乎就相当于欧盟法在适用。在欧洲之外的区域，则鲜有类似的状况存在。这种现实状况，使得《鹿特丹规则》第26条和第82条规定，相当于是专为欧洲国家适用欧洲法律制度而设立的特别条款；欧洲之外的其他国家，则基本上只能强制适用本规则的规定。这种双重标准所体现的差别待遇原则，对于其他国家而言，显然是不公平的。
已经去船东化的欧洲社会，与海运实力不断壮大、船东势力正在崛起的亚洲社会之间，在构建新型国际航运关系方面的矛盾和不同的利益诉求，日益明显。《鹿特丹规则》在非海运段采用的双重制度标准和差别待遇原则，相当于是赋予了那些已经加入了其他非海运公约的国家，主要是欧盟各国，变相优先适用其国内法的特权及优先权。顾及当今世界各种非海运公约的现实状况，或许可以这样认为，在现阶段，《鹿特丹规则》的这种制度安排，就是专为照顾欧洲地区国家利益所设的特别规定。因此，它们被誉为典型的欧洲条款。
&&&&中国目前只在航空运输领域加入了“蒙特利尔公约”；在公路、铁路、内河运输等方面，尚没有加入国际条约，主要是通过国内法调整；在《鹿特丹规则》条件下，对于非海运段，只能被迫适用该规则的规定，而不可能享受第26条和地82条规定的特殊安排。
&&&&&任何公约的具体适用都离不开各国的司法实践，不同国家对同一公约的态度、理解、解释、适用等往往未必一致。认为排斥了国内法的适用就有助于实现货物运输法律最大程度的统一，从而提高法律适用的确定性和可预见性，是不现实的。
&&&&《鹿特丹规则》的本意，是其适用范围内最大限度促进世界各国法律制度的统一。但是，由于该规则对非海运段所做出的制度安排，使得它难以完全独立发挥其对国际货物多式联运的调整功能，从而使其适用范围受到影响，并会由此进一步产生多种法律制度结构并存的复杂局面。这显然有悖于制定本公约的初衷及所要实现的目的。
对非海运段实行的双重标准，或许会成为《鹿特丹规则》被国际社会广泛接受的另一重要障碍。
三、批量合同特别规则并不是进步
&&&&根据背景情况介绍，《鹿特丹规则》中关于“批量合同”的特别规定，是在美国代表的积极斡旋和坚持下被首次纳入国际海运公约的。该规定允许批量合同背离公约，赋予承运人和托运人通过约定，在批量合同中增加或减少公约对双方规定的权利、义务和赔偿责任等的自由。但是，这一规定却动摇了公约强制性的法律基础，与公约的立法宗旨相悖，不能算是一种进步。理由如下：
首先，这种特别规定违背了制定公约的初衷和基本原则。
&&&&制定国际运输公约，是为了在其规定的范围内对合同自由原则加以约束和限制，防止合同自由权利的滥用。各运输公约所规定的都是承运人最低的义务和责任，最高的权利和豁免。运输合同的当事双方可以约定高于公约规定的义务和责任，降低或放弃公约规定的权利或豁免；相反的约定不被允许，因而无效。运输公约下的合同自由，应该是建立在而不能凌驾于这一原则基础之上。这是制定国际货物运输公约所应遵循的基本原则。迄今为止，所有运输公约实行的都是这一原则。《鹿特丹规则》关于批量合同的规定所打破和背离的却正是这一原则，从而也违背了制定该公约的初衷。其症结并不是如何在实践中加以完善的问题；而是它本质上的不合理。
&&&&这一特别规定具有鼓励使用批量合同的作用。批量合同广泛使用及泛滥的结果，将使该规则其他限制性的规定丧失约束力，对公约统一化宗旨，拟建立的和现行的国际运输秩序，都将是一种严重的背离、挑战、否定和破坏。同时，滥用合同自由所可能产生的不确定性和不稳定性，将会伤害和影响提单等运输单证、国际贸易、银行结算等的信誉、安全、稳定、流转和效率。在“海牙规则”之前的无序状态下，合同自由曾经是很充分的。现在的这种规定，形同于是在向完全合同自由的自然原始状态变相回归，应该不是一种进步。
&&&&另外，如何确定“批量合同”，争议空间很大，将会造成适用的困难。
&&&&什么是批量合同？究竟是以合同所包含的货物数量，还是以合同履行的期限为其衡量和判断的标准？其构成要件如何？如何通过量化界定批量合同？《鹿特丹规则》中关于批量合同的定义并没有给出确切的答案。
&&&&有观点主张，判断是否属于批量合同的标准可交国内法去解决。其实这种主张也同样面临窘境，难以实施，形同一种遁词。这是因为，对于公约中的这一创新，各国的国内法也普遍没有相应的规定。即使将此交由各国的国内法去定义，其结果也很可能会各异，难以一致和统一。更何况，该规则的基本原则是要排除而不是引入和扩大适用国内法。
&&&&其实，这种特别规定实质上针对美国市场设计的游戏规则。
&&&&美国对班轮市场的监管，是通过要求班轮公司或承托双方，向美国联邦海事委员会（FMC）对其班轮运价本或班轮运输服务合同进行登记备案而实施的。
&&&&然而，实践中，在美国的班轮市场，广泛存在着一种有关服务合同亦即批量合同的谈判和签约机制。每年初到四月底之前，美国的托运人都会就签订下一年度的服务合同与海运承运人进行谈判。新签订的服务合同一般都是从当年的5月1日开始执行，直到翌年的4月30日。该合同由承托双方自由约定运价和运输条款，向美国的FMC登记备案后即可依照执行。美国政府允许并认可，此种合同可以不受已经登记备案过的班轮公司运价本中的运价和条款的约束和限制，完全实行合同自由的原则。作为该合同托运人的一方，可能是货主，也可能是货运代理人。一些缺乏谈判实力的小货主，可以通过将货物委托给货运代理人的方式而享受服务合同的利益和条件。目前在美国，通过班轮运输的进出口货物，几乎全部都是通过这种服务合同完成的。在每年签订的此类合同中，大约有55％是由货主与承运人直接签约的，其余的则是由货运代理与承运人签订的。根据班轮公司运价本的费率和条件运输的货物远远不足美国货运市场的1％。由此可见，这种“批量合同”对于美国的货主是何等重要。因此，《鹿特丹规则》关于批量合同的特别规定，也可以说，是专为适应美国市场的需要和特点而特别创设的一个典型的美国条款。
&&&正是由于批量合同广泛运用，《鹿特丹规则》的那些规定，对于美国而言，已经没有太多的实际意义。将来无论美国是否加入这一规则，对于美国的相关利益方而言，已经并不重要，因为他们已经获得了足够的自由选择空间。
四、国际海运法律统一化进程不会就此终结
&&&《鹿特丹规则》对国际海上货物运输和国际货物多式联运究竟会有怎样的影响，是关乎对其评价的另一个重要的问题。
&&&&该规则的目标是，统一国际海上货物运输和多式联运法律，促进法律确定性，创造更有利的法律环境，提高国际货物运输效率，减少国际贸易流通的法律障碍。这也正是该规则所以被寄予很高期望之所在。
国际货物的门到门运输，往往需要整合几种不同运输方式才能接续完成。在很多情况下，门到门运输和多式联运几&乎成了含义可以相互替代的用语。长期以来，与蓬勃发展的国际货物门到门运输形成鲜明对照和强烈反差的是，世界各国调整国际多式联运的法律制度始终没能统一。尽管国际社会为此做过积极的努力，甚至还曾于日在日内瓦召开的联合国贸发会全权代表大会上成功地通过了《联合国国际货物多式联运公约》，然而该公约至今未能生效，其法律制度不统一的状况至今依然持续。所以如此，是由于世界各国对调整各种运输的法律制度不同选择的结果。
&&&&但是，另一方面，在由现行的与各种运输方式相对应的国际公约和国内法所构架的，如此复杂的国际货物运输法律制度的条件下，国际货物多式联运的开展和发展并没有受到更多的阻碍，从来也没有停顿过。其根本原因正是源于动力强劲的市场需求；而解决调整这种运输所涉及的各种运输方式法律制度衔接的途径并非仅只一条。事实上，迄今为止，国际货物多式联运正是在分别调整各种运输方式的法律制度相互独立的前提下和基础上，通过相互衔接，共同实现和完成对多式联运全程调整的。
&&&&虽然《鹿特丹规则》在很大程度上是为解决国际多式联运法律不统一而制定的，但是这种运输的开展，却并不完全取决于该规则以及其他相关公约是否生效和能否被广泛接受。故，即使《鹿特丹规则》生效，在国际货物多式联运中，仍然会有多种可供选择的法律制度模式并存。而且，如前所述，仅就仍然需要解决与调整其他运输方式国际公约的冲突适用而言，《鹿特丹规则》在统一化方面，其实也并没有多少实质性的突破。
&&&&国际运输法律统一化的进程，不可能跨越现实历史发展阶段的条件和基础。在现行的国际运输法律体系框架下，统一应该是在多元共存的基础上，从寻求部分一致着手；应是一个渐进的调整过程。在未来相当长的时期内，仍不能期望世界各国都接受和采纳同一的法律制度。曾经由84个贸发会成员国一致通过却始终没能生效的《联合国国际货物多式联运公约》诞生后的国际多式联运发展史，所提供的历史经验，已经为国际社会解决多式联运的法律问题，提供了不少有益的启示和经验。相比之下，《鹿特丹规则》并没有走得更远。
&&&&合理的制度设计应该是，在充分顾及各国基本利益的基础上，由易到难，由简到繁，由个别到一般。如果国际社会能够在统一某些规则方面有所突破，那就是相当了不起的进步和成就。另一方面，如果能先从推进各种运输方式内部法律制度的统一入手，或许更有利于不同运输方式之间法律制度的衔接与融合。在这方面，《统一国际航空运输某些规则的公约》即
“1999年蒙特利尔公约”中关于“联合运输”规定的处理方式是可以借鉴的。
&&&国际社会解决调整多式联运法律衔接的多种模式共存的状况，不会因《鹿特丹规则》的出现而终结。无论《鹿特丹规则》的前途如何，国际海上货物运输和多式联运绝不可能停顿，仍会继续蓬勃发展。现在《鹿特丹规则》没有生效，但是国际贸易和国际海上货物运输以及多式联运并没有停顿，仍在有序地开展。这应该就是明显的例证。
综上，目前还不能对《鹿特丹规则》统一国际海上货物运输和多式联运法律的作用寄予太多期望。换言之，国际海运法律统一的进程，不会因《鹿特丹规则》而终结。
五、与创新伴生的复杂性和不确定性
&&&&法律创新的积极意义在于克服现存制度的弊端，有效解决现实条件下的问题和分歧。评估创新是否积极有效，除了法律制定的良好愿望和理论假设，更要从实际出发。
&&&&内容复杂公约的可操作性如何，不能一概而论，需要具体分析。一般而言，便于操作和执行的公约，必定结构清晰、规定明确；否则，内容越庞杂、繁琐，越会留下更多争议空间，引发更多分歧，从而增加操作和实施的难度。
&&&&一部运输公约是否实现了承托双方权利、义务的新平衡，同样需要具体分析。缤纷复杂的世界并不存在大一统的利益平衡。那种超然于各国之上，理想化的抽象平衡，往往是良好的主观愿望强加给现实的想象或假设。另一方面，真正对承托双方利益关系起作用的，则是通过波动的市场运价所反映的运力供需关系。这种关系应该是动态的。
&&&&与其他海运公约相比，《鹿特丹规则》除了在适用范围和承运人的义务和责任等方面做了较大调整，在其他方面也有不少被誉为创新和突破的规定。如何理解和解释这些创新规定，如何发现和认识与创新伴生的诸多新问题，都是需要认真研究和无法回避的。例如：
&&&&&1、定义众多，达三十个。其中有的规定过于原则，有的欠严谨，有的还需要再解释、再说明或再定义；有些用语的含义则需要进一步厘定和明确。这为理解、解释和适用公约，留下了不少讨论的余地。
2、欲以“海运加其他”的适用范围，解决多式联运条件下的法律冲突和不确定性；但是，第26条和第82条的规定，使其难以独立发挥对多式联运的调整功能，并使其适用范围大打折扣；同时还可能会由此产生多种法律制度结构并存的复杂局面，从而增加了该规则实施的复杂性和难度。
3、第7、8、9条规定了可以使用电子运输记录的原则，以及该记录所具有的法律效力和地位；但是，由于这几条都属于原则性的规定，具体实施和应用，还需要细节设计、配套制度和相关技术等方面规定的支持。
4、由于没限定接收和交付货物的地点，承运人的责任期间已不再限于海上和港内。目前真正具有掌控陆运风险实力和能力的海运承运人并不多，他们对于非海运货源的掌控能力有限。该规则将会有助于无船承运人、货运代理及中间商的发展，可能会增加整个货运过程的中间环节和运输的总成本。
6、关于托运人义务的规定，在其他类似公约和法律制度中也有，不能算是创新和突破。然而，在该规则的制度设置中，平衡利益的原则并没有贯彻到底，例如：该规则只规定了对承运人和海运履约方诉讼的管辖权，而没有关于对托运人的相应规定；又如，对仲裁程序，只规定了单方选择权等。
7、关于无单放货，规则规定：承运人在目的港不一定要求提交不可转让运输单证，只需查明收货人的身份即可向其交货，而无须承担无单放货的责任。实践中因无单放货产生的纠纷很多，情况比较混乱。对于这条缺乏充分的以实践为基础所总结的理论作支撑的规定，是否具有可操作性，是否有助于解决问题，以及是否会加剧混乱，存在着不同的认识。同时，这一规定，只是对凭单交货义务有条件和有限的松动；究其实质，并没有改变承运人凭单交货义务的传统制度和原则，因而也没有真正解决无单放货的问题。
8、赔偿责任限额在所有海运公约中是最高的。理论上讲承运人可以通过保险转移可能承担的赔偿责任。即：只要保费合适，保险人可以对提高了限额的责任承保；然后，船东将多支付的保费通过提高运价转嫁给货主；最终，利益受影响的是货主。实际情况却并非如此。因为国际航运市场具有明显的波动性，运价和运输成本并不总是正相关；两者往往是独立和分离的。承运人能否将增加的成本转嫁给货主，起主导作用是航运市场中海运需求弹性的变化。长期处于运力过剩，市场低迷，低运价激烈竞争的条件下，新增成本只能由承运人自己消化。另外，这种赔偿责任限额制度，对于可能会成为履约方的国内港口经营人和非海运承运人而言，可能是个压力不小的新问题。
9、关于批量合同特别规则的规定，打破了海运公约在公共运输领域内限制承运人合同自由权利的原则，是对公约立法宗旨的突破和背离。另外，关于批量合同，尽管已有定义，但是如何确定，仍有讨论的余地，这将直接涉及到规则的适用。此外，能够援引此项规定的，应该是有足够实力的当事方。他们本应是最该受规则调整的对象，却可能会因为这条规定而免受规则的约束。很难设想这样的特别规则不会引发不公平竞争的实际效果。
10、关于承运人的识别规定，运输单证或电子运输记录中未载明承运人的名称和地址，根据规定条件，依次推定载货船的登记船东、光船承租人为承运人。在海上货物运输中，不论运输合同是否是由登记船东或光船承租人与托运人签订的，货物运输多由他们具体实施。因此，常推定他们为实际承运人并承担相应责任。但是《鹿特丹规则》的适用范围已经不仅限于海上，在“海运加其他”的情况下，推定登记船东或光船承租人为承运人，便可能会使他们为自己根本没有参与，也没有任何关系的其他运输区段的损失承担责任。这时，该规定的合理性，便会受到质疑。
11、为满足货物交付多样化的需求，该规则新设了单证托运人、控制方、持有人等关系人，并赋予他们相应的运输指示权、控制权。这给对他们的识别，准确判定来自各方的指示和正确履行交货义务，增加了难度。由此，在该规则名下，还产生了对新主体识别和如何正确履行交货义务等新的复杂问题。
12、该规则第十七条关于承运人赔偿责任基础的规定，内容虽然集中，但是条文结构和逻辑关系比较复杂，给理解和适用增加了难度，需要进一步厘清和探讨。
13、该规则中还有一些其他新规定，例如：该规则首次在国际海运领域引入了关于控制权、权利的转让、诉权人、电子记录、单证托运人和持有人等概念。其中特别值得注意的是关于控制权和权利转让的规定。设立这种制度，旨在解决货物买卖过程中可能会发生的一些与运输相关的问题。这种权利应如何行使和操作，以及如何处理可能因此引发的问题，都需要在实践中不断地探索和完善。
《鹿特丹规则》带来的新问题和创造的争议空间，应该远远不止于此。另外，在这些创新中，有不少是借鉴和移植其他运输领域的制度和规定。这些制度，原本是针对非海运方式的特点和需要设计和制定的，对于调整国际海运和多式联运的关系是否合用和有效，单凭假设和推理还不能完全了解和确定，仍需要经受司法实践的检验。这些新出现的问题，关乎规则统一目标的实现，需要认真研究和对待。然而，仅就本文所列举问题而言，究竟应当采取怎样的应对措施，如何妥善处理，需要建立或完善怎样的机制，都还没有统一的答案。
&&&&&此外，使《鹿特丹规则》较具争议和杯葛的是，该规则条文众多，内容冗长，结构复杂，是个矛盾的混合体。其中有些章节和条款之间的逻辑关系不甚清晰，有些规定不够明确，需要做进一步的细化和解释。
&&&&现在，国际社会对《鹿特丹规则》已经存在不同的理解和解释，有不同的观点和议论；对这一规则的看法和评价，也存在着明显不同的观点。这一事实已经在提示人们：这个规则带来的问题并不比解决的少；它将来实施的复杂性、不确定性和困难程度不容小觑；它欲增进法律确定性的目的势将受到影响；它欲实现统一化的目标尚且遥远。有鉴于此，对于该规则中的创新，暂时还不能估计过高和给予过高的评价。
六、中国与鹿特丹规则之间的相互影响
&&&&在现阶段，讨论中国与《鹿特丹规则》之间的相互影响，主要涉及：中国的态度是否会影响它的生效和别国对它的态度；现在是否应当将其当作修改中国海商法的依据或标准。进一步而言，如果中国不加入该公约，中国的海运和多式联运以及对外贸易还能否顺利进行；以及，中国会不会因此影响国际海商法统一化的进程。
交通部“《联合国统一海上货物运输公约》研究”课题组的报告显示，在起草《鹿特丹规则》的过程中，中国代表团参加了14次会议中的13次会议，曾提供过8个议案，其中3个被采纳。《鹿特丹规则》出台后，中国对该规则的态度选择，似乎变得举足轻重，受到国际社会的广泛关注，中国亦曾被鼓励尽早加入这一公约。
例如，据报道，在上海召开的第七届海商法国际研讨会上，中国是否会加入鹿特丹规则，成为最受关注的话题。中国对于鹿特丹规则的态度成为国际社会急于了解的问题。国际著名的海商法专家及船商代表均明确表示：中国在加入鹿特丹规则上的态度和行动，会影响到多个国家在签署这个规则方面的抉择。联合国贸法会法律官员KateLannan，表明了自己强烈希望中国加入的态度。她说，占世界10%贸易量的中国一旦加入，会有非常明显的示范效应，许多国家会随着中国的加入而加入。瑞典海商法协会前主席LarsBoman坦言，他个人最初并不赞成制定一个全新的规则，并认为，这一规则的确会对中国的贸易现状带来一定的负面影响。他说，瑞典政府正采取观望的态度，如中国和英国均加入，瑞典也不会再犹豫。
国内主张中国尽早加入《鹿特丹规则》是利大于弊的意见认为：《鹿特丹规则》反映了全球航运大环境和未来发展趋势；中国及早签署规则，就是兼顾了本国港航货各方利益，顺应了全球航运发展趋势，牢牢把握了航运未来的发展方向；否则，中国势必影响国际海商法统一的进程，会面临更为不利的法律环境，……等等。
开放的中国与外部世界交流和交往已经非常密切和深入。在国际经济全球化迅猛发展的今天，中国和世界相互需要，彼此的依存度很高。在国际大家庭中，各国的国情不尽相同；但是每个国家融入国际社会必然会以保持自己的独立性和维护各自的切身利益为前提和目的，则是相同的。在国际交往中，如果某国能对他国在某个问题上产生一定的正面影响或示范效应，那多半是因为这些国家在那个相关问题上的利益有相似之处。中国对待《鹿特丹规则》态度，可能会在国际社会引起一定的反响，可能会有某种程度的示范作用，但是却不可能左右别国的选择，也无法决定该规则的前途和命运，更不会影响国际海商法统一化的进程，同时也改变不了国际海上货物运输法律制度多元化的状况。基于同样道理，即使中国的主要贸易伙伴加入了这一公约，中国也未必就不得不加入。
客观评估本国的作用和影响力很重要。近年来，中国海运经济的确有了长足的发展，海事纠纷的解决能力明显增强，在国际交流中的声音也日益响亮；但是不论中国的海运实力有多强，国际贸易量有多大，和其他任何国家一样，中国同样不是国际社会的引导者。在对公约的态度选择上，国际社会中不存在或者不应当存在谁主导或主导谁的问题。不管别人怎样评价或寄予怎样的期望，中国都无需赋予自己某种虚幻的使命。
&&&&《鹿特丹规则》刚问世不久，现在无论是在学术界还是实业界中，对这一新规则都存在着不同的理解、观点和认识。这个规则还没有经受实践的检验，即使从纯学理的角度看，也还需要一个长期的丰富、完善、被认识和逐步成熟的过程。除了该规则本身还存在着许多疑问、问题和不足之外，它将来能否真正起到促进国际海上货物运输法统一的作用也还没有定论。现在就把这个尚未成熟的规则作为对照的标准和参考的依据来考虑对中国海商法进行修改，还为时尚早，因而是欠妥的。
&&&&《鹿特丹规则》是否会影响中国的海运和多式联运以及对外贸易的顺利进行和发展；以及，中国对国际海商法统一进程的影响等，已如前述。
七、摒弃何种“体系外心态”
在讨论对《鹿特丹规则》的态度选择中，有观点认为，中国应摈弃“体系外心态”来对待这一规则。从积极融入国际社会，跳出狭隘的思维，用世界眼光和全球视角来客观地看待和评价《鹿特丹规则》的意义上理解，这是必要的和应该的，应当予以重视。特别是因为“体系外国家”心态，曾被认为是长期以来中国国际法理论贫困化的一个特殊成因。
&&&&但是，上述认识不应被理解为，对《鹿特丹规则》进行质疑的不同意见，就是由于这种心态所致，因而才会导致持不积极支持的态度。更不应将其进一步引申理解为，只要将心态从“体系外”调整到“体系内”，自然会对该规则持积极支持的态度；进而将这种心态与对该规则的态度选择，简单地挂起钩来。
&&&&如何理解和划分当今世界国际海上货物运输法的内外“体系”？换言之，世界上是否存在非内即外的唯一的或正统的海上货物运输法体系？
&&&&如果细分的话，多元化的世界中存在着的所谓体系，也同样呈现着多样化的状态。不同体系所表达的诉求各异，所维系的是各自的相关利益。在基本利益总体相似的同一体系内，各自的具体利益也不尽相同。因此，任何国家并不需要，也不可能同时加入不同的体系。
当面对一个尚且陌生的，还在研究和没有决定是否需要融入的体系时，似乎没有必要讨论究竟应以该体系之内还是之外的心态对待该体系。即使在考虑是否融入时，则不但应该用该体系内的心态，而且还需要用该体系外的心态来观察这一体系，以便做出比较全面、客观地判断。当我们针对特定的公约讨论应对和取舍时，需要对特定“体系”的性质做具体分析，而不能泛泛而论。世界上不存在抽象的、超然的和恒定的“体系”，因此到底需要摒弃的是何种“体系外心态”，也就不能笼而统之，一概而论。
&&&&世界上不存在脱离具体利益关系的体制，无论是“体制内”还是“体制外”，其前提是应当弄清楚那是一种什么体制，这样才更有针对性，才具有实际意义。多元化的世界中，在同一时期内，国际海运法律制度不可能只存在一种唯一正统的体制。《鹿特丹规则》尚未生效，以它为基础的新秩序，还只是个非现实的和没有形成的体系。它即使生效，也只是国际海运法律制度总体系中的一个子系统。由于规则本身是博弈和妥协的产物，《鹿特丹规则》中已经包含了不同利益体各自的诉求，也存在着不同的心态“体系”。比如，规则第26条被誉为“欧洲条款”，第80条被誉为“美国条款”，这应当属于什么体系？我们或其他国家应如何摆脱“体系外心态”而拥护之。
&&&&在关于《鹿特丹规则》的研究和讨论中，上述体系说中的“体系”，很容易被理解为所指的就是鹿特丹规则体系，而且是唯一正确的体系。照此逻辑，鹿特丹规则体系内的心态自然是积极支持该规则了。如果这样理解，便带有先验论的色彩。不同观点的讨论，有助于认识的深化，避免盲目和偏颇。所以，摈弃体系外心态的前提还是要跳出“体系”，应当深入研究在先，而不是结论在先。
&&&&对于这个新规则，相关各界需要有一个较长的研究和认识的过程。我们欢迎和鼓励各种不同观点的充分表达和自由讨论。现在这种氛围还远远不够。如果只是简单地用对待《鹿特丹规则》的态度作为衡量和判断的标准，认为支持者的心态是“体制内”的，质疑者和讨论者的心态就是“体制外”的，便不利于鼓励和推动对新规则的研究，甚至可能妨碍研究和讨论的深入。讨论好，大有益。
体系和利益相关联。在《鹿特丹规则》从起草到通过的过程中，在参与国中，加入各种不同海运公约和没有加入任何海运公约的国家都有。但是，他们在国际海上货物运输法律“体系”中的地位，他们对新公约的参与程度，以及在其中的话语权和影响力，并没有因为他们是否加入了某个海运公约而受到影响。这些国家，究竟是在体系内还是体系外呢？或者他们应该被归入哪一类的“体系”？这样看，所谓的体系心态有时可能显得比较虚幻。
&&&&国际海上货物运输法是一个非常丰富和多元共存的综合体系，其中包含由不同制度构成的子系统。如前所述，如果不考虑《鹿特丹规则》生效后将会出现的更加复杂局面，目前在这个体系内就已经存在着六种制度选择。即使在选择了相似制度的各国之间，其各自的法律规定，以及对同一公约中相关条款的解释和适用，也不尽一致。可以预见，在未来相当长的历史时期内，还不可能形成只存在单一制度的国际海运法律体系。
故此，如果用“封闭的心态”替代“体系外心态”，用“开放的心态”替代“体系内心态”，或许会更有助于对问题的表述。尽管封闭心态可能会以消极或积极的不同形态表现出来，其形式可能多种多样；只要我们以开放的心态，而不是以封闭的心态，平和的对待关于《鹿特丹规则》问题的研究，相信总会做出客观的选择。因此，在对《鹿特丹规则》态度选择的问题上，需要摈弃的应该是妨碍客观判断的“封闭心态”。
八、结束语：话语权和机会均在于自主选择
话语权对于任何国家不但需要，而且重要和必要。制定公约时，应当积极参与和斡旋，努力施加影响，争取尽可能多的将自己的主张和诉求反映和固化在公约的条文之中；公约生成后，从本国利益出发，独立判断、自主抉择是否签署和加入，都是运用话语权的体现。至于外部世界的反响，不应成为影响本国态度选择的因素和条件。
&&&&公约本身是各种利益博弈和妥协的结果。如果以为在公约形成过程中话语权较弱的情形，可以用积极加入的姿态来弥补，并会因而获取更多、更强的话语权，就可能顺应和引导国际航运新潮流，这种想法是不现实的。
&&&&一个国家对某种制度和秩序的选择和安排，完全是出于对其整体利益的权衡和考虑。对《鹿特丹规则》态度的选择，当然应以本国整体利益的需求为出发点和判断的标准。话语权不是他人赋予、批准或认可的，而是一种独立、自决能力的权利表达。独立自主地表达反映自身利益的诉求，不管是赞成或是反对，无论是明示或是默示的态度，实际上都是在行使自己拥有的话语权。
&&&&在对外关系中，实力是最有力和最有效的语言，实力比姿态更重要。能否争取更有利的国际运输法律环境，能否对国际海商法统一的进程有更强的影响力，根本在于自身是否强大。因此，同样也不能牵强地将争取主导世界航运法律的地位作为批准和加入公约的理由。
&&&&在是否加入国际海运公约的问题上，不存在先后早晚的问题，因而也就不存在“应尽早加入”的必要性和紧迫性。事实上，《鹿特丹规则》的出现，已经大大增加了现实国际海运法律制度的复杂性，因此，目前不加入，也不会使“更复杂的法律环境”变得更加复杂。
&&&&对于这个新规则，国际社会普遍都在观望，我们自己的认识也还存在太多局限；即使那些被认为已经理解和掌握了的部分条文和用语，也多是仅从学理角度的分析和推论，还有待司法实践的检验、证明和支持。该规则中的那些新规定，在适用中可能出现怎样的变异、争议和不同解读等结果，也还难以做出全面的估计。
综合国内外的情势，现在还远不是需要中国考虑是否加入《鹿特丹规则》的时候。谋定而后动，我们需要时间研究和观察，更需要时间进行相应的准备。对于任何一个国际社会的成员而言，在决定是否加入这个公约的问题上，不存在机不可失，失不再来的问题。机会在于自主选择，这个主动权永远掌握在自己的手中。中国应当独立做出判断。
《鹿特丹规则》究竟能不能或者何时才能生效，现在还无法预测；然而不难预测的是，并非所有国家都会参加这一公约。在不参加该公约的国家之间的运输，以及由未参加国一方派船条件下的运输，有许多不适用新规则的空间和机会。
&&&&中国现在不参加这个公约，可以保持相对多的灵活性和更大的自由空间。就目前而言，中国暂不考虑加入这一公约，不会失去什么，反而会更加主动。
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（日初稿，20日改毕并交稿，12月7日再次修改毕并重新交稿）
参见：司玉琢，《鹿特丹规则》的评价与展望，载《中国海商法年刊》，2009年第1、2期合刊。第3－8页。
参见：莫世健，中国在“鹿特丹时代”国际海运秩序构建中角色的理性思考，载《中国海商法年刊》，2011年第1期，第34－42页。
参见：代表建议尽早加入《鹿特丹规则》，大连日报，日。
参见：《鹿特丹规则》第26、82条之规定。
涉及非海上国际货物运输的公约，例如：经日于海牙签署的议定书和经日于蒙特利尔签署的第4号议定书修正的日于华沙签署的《统一国际航空运输某些规则的公约》以及1999年蒙特利尔《统一国际航空运输某些规则的公约》、经1978年议定书修正的1956年《国际公路货物运输合同公约》、经1999
年《修正议定书》修正的《国际铁路运输公约》附录所载《国际铁路货物运输合同统一规则》、2000年《布达佩斯内河货物运输合同公约》等。
在铁路运输方面，中国加入了《国际货协》，没有加入《国际货约》。
参见：《鹿特丹规则》第80条之规定。
参见：司玉琢、韩立新主编，《鹿特丹规则》研究，大连海事大学出版社，2009年12月第1版，第567页。
当然，公约赋予批量合同背离公约的自由是有条件的，需要受第八十条四款规定的约束。
参见：本文“二、非海运段制度中的双重标准显失公平”。
参见：“1999年蒙特利尔公约”第三十八条关于联合运输之规定。
参见：《鹿特丹规则》第十二条之规定。
参见：《鹿特丹规则》第十四条之规定。
参见：《鹿特丹规则》第七章之规定。
参见：《鹿特丹规则》第十四章之规定。
参见：《鹿特丹规则》第七十五条二款之规定。
参见：《鹿特丹规则》第四十六条之规定。
参见：秦萍，鹿特丹规则能否一统天下，《中国船检》，2009年第1期。
参见：《鹿特丹规则》第三十七条之规定。
参见：中国是否签署鹿特丹规则受关注，法制日报，日。
参见：中国应早日加入《鹿特丹规则》，大连天健网，日。
代表建议尽早加入《鹿特丹规则》，大连日报，日。
参见：徐崇利，“体系外国家”心态与中国国际法理论的贫困，《政法论坛》，2006年第5期第33-36页。
参见：张永坚，多元化世界的国际货物运输与一元化国际运输公约的努力，《海商法论丛》，中国商务出版社，2008年12月第1期，第27页。
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