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未依法缴纳社会保险的经济补偿问题
作者：魏兴梅&&发布时间： 10:17:28
　　一、理论观点――文义理解不同导致的认识不同
　　我国《宪法》明确规定社会保险权是我国公民的一项基本生存权。我国日施行的《社会保险法》规定职工应当参加基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险，其中基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费由用人单位和职工按国家规定共同缴纳；工伤保险费和生育保险费由用人单位缴纳。就用人单位而言，社会保险具有国家强制性，用人单位应当依照有关法律、法规的规定，负责缴纳各项社会保险费用，并负有代扣、代缴本单位劳动者社会保险费的义务，如果用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，是对劳动者基本权利的侵害。因此，我国《劳动合同法》规定，用人单位“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，劳动者可以解除劳动合同，且用人单位应向劳动者支付经济补偿。
　　然而对于“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”理解，从文义上存在三种情形，一是用人单位从来未为劳动者缴纳社会保险费；二是用人单位未足额为劳动者缴纳社会保险费；三是用人单位未及时为劳动者缴纳社会保险费。司法实践中，用人单位“不缴”、“少缴”、“延后缴纳”的现象不少，如果劳动者据此要求解除劳动合同用人单位是否均需向劳动者支付经济补偿？对此普遍存在两种规点，一种观点认为“未缴纳”、“未足额缴纳”、“未及时缴纳”均属于“未依法缴纳”，因此无论哪种情形，用人单位均需向劳动者支付经济补偿；另一种观点认为“未依法缴纳”应严格控制在“未缴纳”，而不应将“未足额缴纳”和“未及时缴纳”含盖在内，后两种情况用人单位无需向劳动者支付经济补偿。
　　二、实践之惑―应该如何界定“未依法缴纳”
　　由于我国《社会保险法》明确规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金，逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款”，因此笔者所在的法院普遍认为用人单位“未按时足额缴纳”及“少缴”、“延后缴纳”的情况应由社会保险费征收机构处理，因此对“未依法缴纳”的理解，采取了上述的第二种观点，控制在“未缴纳”范围内，在案件审理中主要审查用人单位是否为劳动者缴纳了各项社会保险，只要用人单位为劳动者缴纳了各项社会保险，无论是否足额、是否及时都判决用人单位不予支付经济补偿。但在笔者审理了下面一起案件后，对是否应该采用第二种观点产生了疑惑。
　　石某于日与某酒店有限公司签订了《劳动合同书》，双方约定建立无固定期限劳动合同，合同期限从日至石某达到法定退休年龄或其它法定终止条件出现为止。日，石某以某酒店有限公司未为其购买五项社会保险、未支付加班工资为由，向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除与某酒店有限公司的劳动关系，并由该酒店有限公司支付其经济补偿3500元、失业保险待遇1102元、加班工资2961元，另要求该酒店公司为其补缴2013年1月至2013年11月的养老保险和医疗保险。仲裁审理中，某酒店有限公司举示了已为石某参加五项社会保险的参保证明，该仲裁委员会于日做出裁决：一、解除石某与某酒店有限公司之间的劳动关系；二、由某酒店公司支付石某加班工资2961元；三、驳回石某的其他申请请求。仲裁裁决作出后，某酒店公司不服，起诉至重庆市永川区人民法院，要求解除与石某之间的劳动关系，不予支付石某加班工资2961元。
　　经法院审理查明，石某与某酒店有限公司签订劳动合同后，在该公司从事保安工作，2013年4月至8月，因工作失误、不服从安排、与部门经理发生冲突等原因，被该酒店有限公司以违反公司纪律为由给予石某警告处分三次。后该酒店有限公司为石某安排了工作调动，石某对调动不满，故申请仲裁要求解除劳动关系并由该酒店有限公司支付其经济补偿、失业保险待遇和加班工资。该酒店有限公司发放石某工资至2013年11月。另查明，该酒店有限公司分别于2013年3月为石某参加了城镇职工养老保险、于2013年11月为石某参加了城镇职工医疗保险、于日为石某参加了工伤保险、于日为石某参加了失业保险、于日为石某参加了生育保险。
　　从某酒店有限公司为石某参加各项保险的时间来看，除城镇职工养老保险是2013年3月参加外，其于的四项保险均集中在2013年10月至11月参加。石某陈述某酒店有限公司是在双方发生争议后，才为其参加了除养老保险外的其他保险。面对这样的情况，按照笔者所在法院的普遍认识，在石某要求解除劳动合同时，某酒店虽然存在“延后缴纳”的问题，但属于“已缴纳”的情况，因此无需支付经济补偿。这不仅让笔者产生了一些思考，法院如果界定“未依法缴纳”不包含 “未足额缴纳”和“未及时缴纳”，会对用人单位产生导向作用，一些用人单位会出现不不按规定及时足额参保的情况，因为用人单位只需在可能出现争议前参加全五项社会保险，就无需承担《劳动合同法》规定的经济补偿问题。那么，怎样界定“未依法缴纳”才更科学、更合理呢？
　　三、立法用义―“未依法缴纳”经济补偿的性质
　　要界定“未依法缴纳”的范围，有必要弄清楚“未依法缴纳”经济补偿的性质。关于经济补偿的性质，通说认为，经济补偿不是对过去贡献的补偿，也不是对未履行部分的违约补偿，而是对劳动者失去工作岗位的一种帮助，经济补偿更多体现的是公平。而学界对经济补偿的性质主要形成了四种学说，一是劳动贡献积累补偿说，认为经济补偿金是对劳动者在劳动关系存续期间为用人单位所作贡献的积累给予的补偿，是对劳动者过去劳动内容和成果的肯定；二是法定违约金说，认为经济补偿金是国家为保障劳动者的合法权益，而强行干涉用人单位与劳动者之间合同的结果，是企业未能履行劳动合同规定的义务所承担的责任；三是社会保障说，认为国家要求用人单位在解除劳动合同时必须支付给劳动者一定的经济补偿，以帮助劳动者在失业阶段维持基本生活， 保障劳动者实现宪法赋予公民的生存权；四是用人单位帮助义务说，认为经济补偿金是用人单位在劳动者被动解除合同这一最需要帮助的时候给予劳动者的资助，是国家分配给用人单位的法定义务，是用人单位帮助义务化或法定化。
　　笔者认为，《劳动合同法》第一条规定：“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。”由此，《劳动合同法》的立法用义主要表现在三个方面：一是规范劳动关系；二是侧重保护劳动者的合法权利；三是构建和谐稳定的劳动关系。具体到经济补偿制度，其设立也应体现以上立法用义。
　　通过归纳，我们发现当劳动合同终止时用人单位不向劳动者支付经济补偿金的情况只有四种情形，第一种是用人单位依照《劳动合同法》第三十九条之规定单方行使解除权的，第二种是劳动者提出协商解除劳动合同的，第三种是用人单位维持或提高劳动合同条件劳动者不续签的，第四种是劳动者开始依法享受基本养老保险待遇或死亡的。我们可以作如下理解，由于劳动者天然处于弱势地位，经济补偿作为劳动法上特有的制度，其制度设计实质上就是建立在认为劳动关系是形式上平等而实质不平等的基础上，为了改变作为弱势群体的劳动者与处于强势地位的用人单位之间实质权利义务不平等状态，国家强行干涉用人单位与劳动者之间合同的结果，是国家对于劳动者的倾斜保护。在劳动法中设置经济补偿制度，是国家基于劳动者和用人单位利益博弈的结果，在立法上追求的一种利益平衡，其目的就是要促使用人单位与劳动者保持稳定的劳动关系，如果用人单位未能与劳动者保持稳定的劳动关系将承担支付经济补偿的法律后果，经济补偿的实质就是让用人单位在获取经济利益的同时承担社会责任。用人单位社会责任，基本含义就是用人单位对社会、对职工所应承担的责任与义务。职工利益是用人单位社会责任中的最直接和最主要的内容，用人单位在赚取利润的同时，应承担起在劳动时间、最低工资、劳动福利及社会保险等方面保障职工权益的相应责任。李昌麒教授在《经济法学》一书中也提到企业的社会责任是多种多样的，但是企业对雇员的责任成为企业最直接、最主要的社会责任内容，既包括劳动法意义上保证雇员实现就业和择业权、劳动报酬获得权、休息休假权、劳动安全卫生保障权、职业技能培训权、社会保险和社会福利取得权等劳动权利的法律义务。那么我们在界定“未依法缴纳”的范围时，就应该从用人单位应承担的社会责任出发，将“未缴纳”、“未足额缴纳”、“未及时缴纳”全部含盖于“未依法缴纳”内。
　　四、解决方案―“未依法缴纳”应考虑现实问题
　　虽然笔者认为对“未依法缴纳”的问题，要对用人单位严格要求，但我国社会保险体系的建立有一个从无到有、从不健全到逐渐完善的过程，而且用人单位与劳动者之间建立劳动关系的具体情况千差万别，如果不论什么情况只要未足额缴纳和未及时缴纳都让用人单位支付经济补偿，对于用人单位而言又太过苛责且不公平，因此在司法实践中只有进一步区别“未缴纳”、“未足额缴纳”和“未及时缴纳”具体情况，才能强制与倡导相结合，让用人单位尽到自己应尽的社会责任，实现用人单位利益、职工利益和社会总体利益协调一致发展。
　　（一）我国社会保险体系历程回顾。
　　新中国社会保险制度是从 1951年建立的。国家政务院于 1951年通过了《中华人民共和国劳动保险条例》，1953年对该条例又进行了修订，这是一个包括养老、疾病、工伤、生育等多方面内容的综合性社会保险行政法规，标志着新中国社会保障制度建设的开端。1997年的《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》标志着统账结合、企业和职工共同缴费的城镇企业职工基本养老保险体制的确立。该《决定》规定，企业按不超过企业工资总额的20%缴费，职工个人按本人工资的8%缴费。2001年12月劳动部发出的《关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》，对农民合同制职工的保险问题做了细致规定。1999年国务院颁布《失业保险条例》，将城镇企事业单位及其职工、招用的农民合同制工人纳入了参保范围，规定用人单位按照本单位工资总额的2%、职工按照本人工资的1%缴纳失业保险费，农民工不缴费。1998年国务院颁布《关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》，规定城镇所有用人单位和职工都要参加基本医疗保险，保险费由用人单位和职工双方共同负担，单位缴纳职工工资总额的6%左右，个人缴纳本人工资的2%，退休人员不缴费，并鼓励企业建立补充医疗保险。2004年1月国务院颁布《工伤保险条例》，规定各类企业和有雇工的个体工商户均应参加工伤保险，由单位或雇主缴费，劳动者个人不缴费。国家还于1988年开始在部分地区推行生育保险制度改革，覆盖了城镇企业及其职工，生育保险费由参保单位按照不超过职工工资总额1%的比例缴纳，职工个人不缴费。
　　日，十一届全国人大常委会第十七次会议审议通过了《社会保险法》，国家主席胡锦涛签署第35号主席令予以公布，自日起施行。《社会保险法》是我国第一部社会保险制度的综合性法律，在总结现行制度改革发展经验的基础上，对社会保险制度做出了进一步规范和完善。明确了我国各项社会保险制度的覆盖范围，基本养老保险制度和基本医疗保险制度覆盖了我国城乡全体居民；工伤保险制度和失业保险制度覆盖了所有在企业事业单位就业的职工；生育保险制度覆盖了所有的职工，并对职工未就业的配偶享受生育医疗费用待遇作出了原则性规定。规定了我国社会保险的筹资渠道，加强了社会保险费征缴的强制性，包括从用人单位存款账户直接划拨社会保险费；用人单位存款账户金额少于应当缴纳的社会保险费时，社会保险费征收机构可以要求用人单位提供担保；用人单位未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。
　　（二）用人单位支付“未依法缴纳”经济补偿应有时间界点。
　　从历史发展来看，在《社会保险法》出台之前，我国的社会保险体系主要是依靠行政规定，且政出多门。《社会保险法》与各种“国发”或“部颁”的行政规定相比更具权威性、严肃性和公信力。过去，无论是政府企业还是个人违反社会保险的有关规定，往往不能依法惩治，人为干扰因素就很起作用；另外，社会保险法律需要全国人民代表大会同意通过，政府部门也不得随意更改，法律既约束参保单位和参保个人，也约束政府部门。因此，笔者认为，虽然在经济社会发展过程中各个用人单位与职工之间建立劳动关系的情况以及用人单位为职工缴纳社会保险费的情况千差万别，但无论过去怎样，自《社会保险法》施行之日起，所有的用人单位都有法定义务按照《社会保险法》的相关规定，为职工缴纳基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费、工伤保险费和生育保险费。因此在司法实践中，劳动者以用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费为由，要求解除劳动合同并由用人单位支付经济补偿的情况，应当把握日《社会保险法》施行这个时间界点区分两种情况，一是用人单位与劳动者于日前建立劳动关系的，重点审查用人单位是否自日起为职工参加了五项社会保险并足额缴费，如果自日起用人单位已为职工参加了五项社会保险并足额缴费，那么劳动者要求用人单位支付经济补偿的诉讼请求将不予支持；二是用人单位与劳动者于日之后建立劳动关系的，重点审查用人单位是否自劳动关系建立之日起为职工参加了五项社会保险并足额缴费，如果自劳动关系建立之日起用人单位已为职工参加了五项社会保险并足额缴费，那么劳动者要求用人单位支付经济补偿的诉讼请求亦不予支持。如上述两种情况，用人单位只要未为职工参加其中任何一项社会保险，或者其中任何一项社会保险未足额缴费，那么用人单位都应当向劳动者支付经济补偿。
　　（三）社会保险费征收机构应全面尽到征收义务。
　　严格用人单位未按规定为职工参加社会保险时支付经济补偿的责任，也许能在一定程度上起到引导用人单位依法参保的作用，但笔者认为监督管理更为重要。我国《社会保险法》规定社会保险机构应当依法按时足额征收社会保险费，该法第六十三条明确规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。”同时《社会保险法》还赋予了社会保险机构行政处罚权，该法第八十四条和第八十六条分别规定，“用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。”、“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。”笔者认为权利与义务对等，社会保险机构依法获得了强制执行权和行政处罚权，就应当依法履行自己的监管职责，只有社会社会保险费征收机构全面尽到征收义务才能从根本上解决用人单位不按规定参保的问题。
来源：永川法院
责任编辑：宣传处
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本报讯 （记者 王 鑫 通讯员 方
圆）员工入职前未与公司签订劳动合同，且承诺自愿要求公司不为本人在就职期间购买社会保险，并同意接受公司给予的补贴。这样的承诺合法有效吗？近日，四川省成都市锦江区人民法院审结这起劳动争议案，法院认为原告某药业公司未与被告徐某签订劳动合同违反了法律规定，应向徐某每月支付二倍的工资及经济补偿金，故判决药业公司支付徐某二倍工资的差额部分15400元、经济补偿金7375元。
2011年8月中旬，徐某与一外省药业公司建立劳动关系，在成都某知名药店从事药品销售工作，徐某填写了员工入职表，但双方未签订劳动合同。随后，公司与徐某又签订《员工不购买社保（申请）承诺书》，内容为“一、本人作为公司正式员工，自愿要求公司不要为本人在就职期间购买社会保险，并同意接受公司给予的补贴。二、本人在做出本承诺书后，不得在事后以公司未为本人购买社会保险为由要求与公司提前解除劳动合同或要求公司承担经济补偿金。三、本人签订本承诺书完全出于自身真实意愿，自签订之日起，即时生效”。
2013年8月，徐某申请仲裁。次月，徐某以公司未与其签订劳动合同、也未为其缴纳社保为由，向公司邮寄了《解除劳动关系通知书》。仲裁裁决被申请人药业公司支付徐某未签劳动合同二倍工资差额部分32450元，经济补偿金14750元，补缴相关期间社会保险费等。
药业公司不服仲裁裁定，依法起诉到法院。
法院庭审查实，原告是通过银行转账方式发放工资，徐某解除劳动合同前12个月平均工资为2950元，其正常工作时间月工资（不包括提成）为1400元。
法院一审认为，原、被告之间建立劳动关系，应按照我国劳动合同法的规定订立书面劳动合同，原告却未与被告签订劳动合同，依法向被告每月支付二倍的工资及经济补偿金，其中二倍工资应以正常工作时间所获工资数额即1400元/月为计算标准，不包括非常规性奖金及风险性项目收入等，经济补偿金依法按2.5个月工资标准计。至于补缴社会保险费，系用人单位、劳动者和社保机构就欠费等发生的争议，属行政管理的范畴，法院不予处理，故依法作出上述判决。
■法官说法■
违反法律强制性规定的个人承诺无效
本案承办法官舒兴波表示，我国劳动合同法第十条明确规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，其目的是完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。
相对来说，用人单位是占主导地位的，一般处于强势，而劳动者处于被动地位，相对弱势。现实生活中，往往是用人单位不愿签订或不愿履行劳动合同，本案情况则比较特殊。若以个人承诺放弃社保、补偿等来维系相关劳动关系，就容易使劳动者处于被动、胁迫地位，使相关规定成为一纸空文。
该案也再次警醒相关企业，妄图以合法形式来掩盖非法目的是行不通的，结果只能是得不偿失。现实中必须严格落实劳动合同制度，不能存有不签劳动合同就可以不买“五险一金”的违法心理。建立劳动关系，就要依法签订劳动合同，这既是切实保障员工享受的社会保险权利，同时也可依法维护自身合法权益，不给他人以漏洞、可乘之机，免受不当侵害。
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未签订劳动合同未缴纳社保的后果
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劳动者是否可以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金？
我国《劳动合同法》第三十八条&用人单位有未依法为劳动者缴纳社会保险的情形，劳动者可以解除劳动合同；第四十六条又规定劳动者因第三十八条解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。在日常用工过程中，有很多企业是按当地最低工资标准给员工缴纳社会保险，由于大城市的劳动者以外来务工人员居多，而现在全国范围内的社会保险缴纳、享受养老待遇等跨省市衔接的制度尚不完善，足额缴纳社保缴纳劳动者个人也要按一定比例承担相应数额，由于劳动者自己也要多出一部分钱放到前途未卜的社保账户里，因此，在职期间劳动者对单位采取的这一缴纳方式一般都会默认。而且有时候用人单位还会相应的提高工资算是对社保差额的补偿。另外，还有单位只在劳动者入职的时候给劳动者建了社保账户，象征性的缴纳了第一个月的社保费，之后一直不再续费。那么，以上两种情形下，劳动者是否可以再以用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险为由解除劳动合同要求单位支付经济补偿金呢？根据《北京市劳动和社会保障局北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》31、《劳动合同法》实施后，用人单位未按本市规定的险种为劳动者建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从日起开始计算。劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。
因此，劳动者不能以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金，只有在用人单位从未依法为劳动者设立社保账户缴纳社保费用的情形，才可以依法要求这部分的补偿。
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