曹 阳　　人保与物保的关系，自担保法公布以来，一直争议较大，但随着物权法的公布这一问题似乎已尘埃落定。《物权法》第176条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。该条规定看似全面，但笔者认为，当人保与物保并存时如何处置等相关问题不容忽视。　　问题一，在保证责任为连带保证责任的情况下，债权人只起诉保证人时，保证人可否以先实现债务人提供物的担保进行抗辩，对抗债权人要求自己对债务人债务承担连带保证责任。如果可以，那《担保法》第18条连带保证，债权人既可要求债务人履行债务，也可要求保证人在保证范围内承担保证责任就成为空谈。如果不行，则《物权法》第176条的规定，又有何意义？　　问题二，按《物权法》第176条的规定裁判，如果债务人提供物的担保是房产抵押，该住房是债务人唯一住房，根据最高法院相关司法解释，该住房可以查封，但不能拍卖、变卖。债权人就债务人物的担保无法实现债权或难以实现债权，那人的保证是否应承担保证责任？　　问题三，《物权法》第176条第三层意思，关于提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿的规定，容易给人造成错觉，好像只有物权担保人有权向债务人追偿，而人保的保证人承担责任后无权向债务人追偿。　　上述问题的根源在于，已有的法律规定，解决问题的出发点都是从优先保护人保或物保人的利益入手去解决问题，而忽略了权利人的利益。解决之道很简单，规定由债权选择即可。人保、物保对同一项债权进行担保时，其权利人为同一人，数项担保保障的是同一个债权，既然债权具有平等性，并不发生矛盾冲突，只要能最大化、最便利地实现债权，由对自己利益最关心的债权人自己作出选择，是公平合理的。文章责编：gaoxiaoliang&　看了本文的网友还看了
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2010司考民法高频考点：保证责任
发表时间：日10:0 来源：中大网校
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保证人依照保证合同对债权人所承担的责任为保证责任，是中的高频考点。本文中，考试网（/sifa/）对保证责任的重点内容进行了总结，供广大司法考试考生参考。 保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。保证合同有约定的，按照约定。保证人对保证担保的范围没有约定或者约定不明的，保证人应当对全部债务承担保证责任。 保证人不承担保证责任的情况主要有： （1）主合同当事人双方串通，骗取保证人承担保证责任的； （2）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段使保证人在违背真实意思的情况下承担保证责任的； （3）主债权得到清偿的。【难点辨析】 人保与物保。同一主合同中，既存在物保又存在保证的情况下，保证人和物保人各自的责任如何，债权人的权利应如何行使，对此应区分不同的情况： （1）在债务人自身提供物保的情况下，应坚持《担保法》第28条之规定，保证人对物的担保以外的债务承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在放弃权利的范围内免除保证责任，即坚持物保先于人保的原则。 （2）在第三人提供物保的情况下，应依照《担保法解释》第38条规定，即不实行物保先于人保，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任，承担了担保责任的担保人，可以向要求其他担保人承担其应当分担的份额。如果债权人放弃了物的担保的权利，或者怠于行使担保物权，致使担保物价值毁损和灭失的，视为债权人放弃部分或全部物的担保，保证人在债权人放弃权利范围内免除责任。【例题】甲向乙借款20万元，以其价值10万元的房屋、5万元的汽车作为抵押担保，以1万元的音响设备作质押担保，同时还由丙为其提供保证担保。其间汽车遇车祸损毁，获保险赔偿金3万元。如果上述担保均有效，丙应对借款本金在多大数额内承担保证责任？(2004/三/6) A万元 B万元 C万元 D万元 司法考试网（/sifa/）预祝广大司法考试考生顺利通过2010年！
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共2页,当前第1页&&&&&&浅谈混合共同担保中的责任承担及物上保证人与保证人之间是否享有相互追偿权
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浅谈混合共同担保中的责任承担及物上保证人与保证人之间是否享有相互追偿权 发布时间： 14:36:51一、混合共同担保概述在学理上，混合共同担保是指同一债权上设有两个或两个以上性质不同的担保类型的担保方式，既包括物的担保与人的担保并存的情况，也包括抵押权、质权和留置权并存的情况。本文所讨论的“混合共同担保”仅指物的担保（以下简称物保）与人的担保（以下简称人保）并存的担保方式。在实践中，同一债权上既存在物保又存在人保的情形并不少见。这是因为，债权人为了保障债权的实现，其可能既要求债务人或第三人以自己所有之物提供担，同时，又要求第三人提供保证担保。其中，债务人以自己所有之物提供担保的情形，可称之为“自物保”；第三人以其所有之物提供担保的情形，可称之为“他物保”。相对于保证担保中的保证人而言，物保中的担保人称为物上保证人。概括而言，在混合共同担保中，可能出现的“混合”主要有三种组合：一是人保与自物保的混合；二是人保与他物保的混合；三是人保与自物保、他物保的混合。由于这些组合的复杂性，混合共同担保的责任承担问题在理论上与实务上均存在争议。在设定混合共同担保的情形下，如果主债务人在履行期限届满时不履行债务，债权人能否自由选择担保人（物上保证人或保证人）并向其主张权利？担保人之一承担其担保责任后，能否向其他担保人求偿？对此，我国《担保法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）和《物权法》作出了相应的不同规定，本文试图就这些规定作一简要的梳理及探讨。二、物的担保与人的担保的关系物保与人保并存制度的一个重要问题是，物保与人保在债务清偿方面何者具有优先性。对此，各国立法与学说的主张不尽相同。我国《担保法》第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”该条规定确立了两项规则：一是物保优先于人保；二是债权人放弃物保的，保证人在债权人所放弃权利的范围内免责。在这两项规则中，第二项规则乃立法通例，《法国民法典》（第2038条）、《德国民法典》（第776条）等均有相应规定。然而，值得质疑的是第一项规则的合理性。在探讨“物保优先于人保”这一规则的合理性之前，必须予以澄清的是《担保法》第28条所规定的“物的担保”究竟是指自物保，还是指他物保？或者说，两者皆包括？从条文表述来看，显然不能将该条规定中的“物的担保”简单地限定为自物保或他物保，为了加深对问题的理解，本文将区分“物的担保”的两种类型（自物保与他物保）而作具体分析。如果将《担保法》第28条所规定的“物的担保”限定在自物保的范围之内，那么，当发生人保与自物保混合的情形时，适用“物保优先于人保”这一规则是可取的。当然，其法理依据，并不在于“物权优先于债权”，而在于主债务人是最终的债务清偿人，如果存在自物保，那么，由其自身先行承担担保责任，不足部分再由其他担保人予以填补，无论是从生活常情方面来说，还是就实现被担保债权的效率、成本而言，这一规则都可以说是最佳的选择。这一认识与其说是逻辑推论的结果，倒不如说是价值判断的归结。就此，我国《物权法》第176条明确规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。”由此可见，当人保（无论是一般保证，还是连带责任保证）与自物保并存时，债权人的选择权是受到限制的，即债权人应当先就债务人自己提供的物的担保实现债权。如果换一个层次来思考，将《担保法》第28条所规定的“物的担保”限定在他物保的范围之内，那么，当发生人保与他物保混合的情形时，继续适用“物保优先于人保”这一规则就值得商榷了。学说上有物的责任优先之说，即只要有物的担保存在，保证人就能行使抗辩权，也就是说物的担保应该优先于人的担保承担责任，即人保对于物保亦有补充性。支持这种观点的学者们从不同的角度论说了“物保优先于人保”的合理性。部分德国学者认为，物的担保承担的是有限责任，而保证人则以其全部的财产作担保，承担的是无限责任。为了平衡当事人之间的利益与风险，应该对保证人有所优待。笔者认为，无论是保证人，还是物上保证人，其为主债务人提供担保都是经过慎重考虑的，同时相对于债权人而言也是单务无偿的，由此，法律没有必要在担保人之间进行风险评估与利益平衡――因为这纯粹是担保人自己的事务。所以，在人保与他物保混合的场合，保证人与物上保证人在债务清偿方面的地位应当是平等的。须进一步指出的是，《担保法解释》第38条对《担保法》第28条关于“物的担保”的概括性规定进行了限定（限缩解释）――这种限定亦可认为是对“物保优先于人保”这一规则的修正。《担保法解释》第38条第1款规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。”这一解释表明，在人保与他物保混合的场合，保证人与物上保证人处于同等地位，并不存在《担保法》第28条第1款所规定的“物保优先于人保”这一规则的适用余地――实际上，这一解释亦表明了《担保法》第28条所规定的“物的担保”仅指自物保，而不包括他物保。此外，《物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确……第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。”由此可见，《担保法解释》与《物权法》都赋予了保证人（无论是一般保证人，还是连带责任保证人）与物上保证人（不包括主债务人）以同等的地位。三、物上保证人与保证人之间的求偿权物上保证人与保证人相互之间是否具有求偿权，这是物保与人保并存制度的另一个重要问题。我国《担保法》并未就此问题作出规定，之后，《担保法解释》第38条明确规定了物上保证人与保证人相互之间具有求偿权，其第1款规定：“……当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”显然，这一解释肯定了物上保证人与保证人相互之间的求偿权。然而，值得注意的是，我国《物权法》第176条关于“求偿权”的规定却没有坚持《担保法解释》第38条所主张的立场。具体而言，《物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确……提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”这样，《物权法》第176条改变了《担保法解释》第38条第1款关于“承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”的规定，并明确“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。根据列举其一（债务人）即为排除其他（尚未承担担保责任的其他担保人）的法理，应该认为，《物权法》第176条的规定实际上否定了物上保证人与保证人相互之间的求偿权，即物上保证人或保证人承担担保责任后，仅有权向债务人追偿，而不能要求其他担保人清偿其应当分担的份额。笔者赞同《物权法》第176条关于“求偿权”的规定，认为物上保证人与保证人相互之间不应享有求偿权，这一观点的主要依据在于：第一，承认物上保证人与保证人相互之间享有求偿权理论上讲不通。除非当事人之间另有约定，各担保人之间没有任何法律关系的存在，要求各担保人之间相互追偿，实质是法律强行在各担保人之间设定相互担保。这意味着，没有履行担保义务的担保人除了为债务人提供担保外，还必须为其他担保人提供担保，这既违背担保人的初衷，也不合法理。第二，从程序上讲费时费力、不经济。在存在多个担保人时，债务人是最终责任人，担保人在承担担保责任后，应当直接向债务人追偿，如果可以向其他担保人追偿，意味着其他担保人承担责任后，还必须向最终责任人――债务人追偿，从程序上讲，这是不经济的。第三，履行了担保责任的担保人不能向其他担保人追偿恰恰是公平原则的体现。除非当事人之间另有规定，每个担保人在设定担保时，都明白自己面临的风险：即在承担担保责任后，只能向债务人追偿。如果债务人没有能力偿还，自己就会受到损失。这种风险就是担保人设定担保时最为正常的风险且可以预见到的风险，必须由自己承担。担保人希望避免这种风险，就应当在设定担保时进行特别约定。第四，向其他担保人追偿可操作性很差。向其他担保人追偿，首先面临的一个问题就是如何确定追偿的份额。在保证与担保物权并存的情况下确定份额是很难的。四、结语综上所述，我国法并未笼统地规定物保与人保在债务清偿方面何者具有优先性，而是区分两种情形分别考虑：在人保与自物保混合的场合，适用“物保优先于人保”的规则（《担保法》第28条第1款、《担保法解释》第38条第1款）；在人保与他物保混合的场合，主张“物保与人保平等”这一规则（《担保法解释》第38条第1款、《物权法》第176条）。笔者认为，在混合共同担保中，如果当事人并未就物保与人保的关系作出约定或者约定不明确，那么，当人保与他物保并存时，应当坚持物保与人保在债务清偿方面的平等地位，即债权人享有选择权；然而，当人保（无论是一般保证，还是连带责任保证）与自物保并存（主债务人充当物上保证人）时，则应当适用“物保优先于人保”的规则，此时，债权人的选择权应当受到限制。此外，《担保法解释》第38条明确规定了物上保证人与保证人相互之间具有求偿权，而《物权法》第176条关于“求偿权”的规定却没有坚持《担保法解释》第38条所主张的立场，认为物上保证人与保证人相互之间并不享有求偿权。应当承认，《物权法》的这一主张是比较合理的。&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&民一庭：翟广明报送第1页&&共1页
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