IPO实务研讨之同业竞争关注 - 家仆网
本文案例均来自投行泰山的新浪微博，由笔者进行汇总梳理。同业竞争，指上市公司的控股股东、实际控制人及其控制的其他企业所从事的业务同该上市公司业务构成或可能构成的直接或间接的竞争关系，可能成为大股东侵占中小股东利益的渠道。与关联交易不同，同业竞争中的利益转移发生在竞争关系中，难以判定也难以量化，因而监管困难。同业竞争问题涉及的范畴包括但不限于：拟公开发行并上市公司的同业竞争清理；已上市公司因历史问题存在的同业竞争；已上市公司因并购重组产生的同业竞争。?&&&&&&&【与控股股东同业不竞争的6大理由】公司控股股东为台湾亚翔，其主营业务包括土建施工、机电安装、洁净工程服务业务，其中洁净室工程及机电安装工程服务业务与公司在表面上“同业竞争”，但实质不构成的原因是：1、洁净室工程业务具有“不动产”特性；2、中国大陆地区严格的资质管理有效防止了台湾亚翔在中国大陆与亚翔集成形成竞争；3、台湾地区法律法规禁止中国大陆企业投资台湾建筑工程行业，同时对建筑工程行业有严格的资质要求，防止了亚翔集成在台湾地区与台湾亚翔形成竞争；4、协议安排避免潜在的同业竞争问题；5、下游产业在大陆地区的快速发展使得公司具有充足的市场空间有利于避免潜在的同业竞争；6、台湾亚翔与发行人相同的业务板块的收入规模、主要业务区域、主要客户与发行人境内客户的关系、台湾亚翔与发行人在业务开拓方面不存在利用共同渠道的情况（亚翔系统集成IPO）?&&&&&&&【近亲属同业不竞争】发行人实际控制人石伟平之配偶的妹妹陈慕蓉控制或投资2家企业——盛华汽配商行、盛华汽配有限，两关联方主要为汽车零部件厂商代理销售汽车配件；发行人控股子公司苏州正北和上述关联方经营范围中均包括汽车配件销售业务，但其销售的产品品种、客户、供应商均存在显著差异，具体论述见招股书P134-135（深圳市欣天科技IPO）。?&&&&&&&【与核心关联方的客户重叠率高，论述非同业竞争】第二大股东首信股份持股34.98%，系实际控制人北京国资公司的下属企业。招股书P156-157，从专业领域、客户需求和业务资质等三个方面论述不存在同业竞争；报告期内，公司与首信股份相同客户形成的收入分别为5,322.98万元、8,910.44万元、8,759.18万元和3,265,78万元，占当期营业收入的比重分别为25.18%、33.11%、28.27%和26.84%（北京数字认证IPO）?&&&&&&&【红筹结构的台资企业，论述直系亲属的同业不竞争】发行人设置维尔京——香港的红筹架构，实际控制人张绣琬（台湾籍）之子张乙涛（其同时系发行人的间接股东）控制的企业上海展园餐饮管理、上海代官山餐饮管理、杭州代官山餐饮管理的主营业务均为餐饮管理。杭州代官山餐饮管理曾于2011年11月与发行人子公司元祖咨询签订合同，以特许加盟的形式在杭州开立了一家加盟店，销售公司产品。2013年2月，元祖股份终止了相关协议。反馈意见：说明是否简单依据经营区域、细分产品、细分市场的不同来认定上述企业与发行人不构成同业竞争；请结合其在资产、人员、业务、技术等方面与发行人的关系，采购销售渠道、客户、供应商等方面与发行人是否相互独立，说明是否与发行人构成同业竞争（上海元祖梦果子IPO）?&&&&&&&【关注实际控制人直系亲属的同业公司】实际控制人陈融洁之兄陈融圣担任新东网科技有限公司的董事、总经理，该公司于2013年被大达华智能（SZ.002512）通过发行股份购买资产的方式予以收购。招股书解释陈融洁、陈融圣不存在通过中富通或新东网共同创业的情形，并详细对比两家公司的业务情况（中富通IPO）?&&&&&&&【央企的“同业不竞争”】新华网与其实际控制人新华社（国务院直属事业企业）的疑似同业竞争情况：1、中经社作为新华社间持股100%的企业，建设和运营着新华社的金融信息平台“新华08”，并在此基础上运行“新华08网xinhua08”；2、新华社下属中国证券报、上海证券报社、江苏现代快报传播和浙江现代金报均从事包干、杂志的编辑、出版和发行，并从事相关经营性互联网业务及产品；3、新华社下属多媒体数据公司、新华新媒体文化从事相关经营性互联网同业及产品；4、新华社及其下属单位拥有新华出版社、参考消息网等多家非经营性网站；5、新华社下属盘古文化、新搜文化主要从事互联网搜索引擎业务（新华网IPO）?&&&&&&&【对扩大化“同业竞争”的两大核心关注事项】公司实际第二大股东联发科取得晨星半导体控股子公司晨星台湾99.99%的股权，晨星台湾的若干产品与汇顶科技存在竞争关系或潜在竞争关系、反馈意见：1、核查披露晨星台湾与发行人存在竞争的业务和产品，是否存在共同的供应商、销售客户；根据联发科相关承诺，上述同业竞争的解决措施需满足“并购相关主管机关同意且无其他任何法规、命令限制时”等条件，补充说明并购所涉及的主管机关，并结合现有相关法律法规，说明上述同业竞争解决措施是否具有可行性，以及拟实施的时间。2、据招股说明书，联发科入股后，快速提升了公司在下游客户中的品牌影响力和产品认可度，2012年度快速实现销售收入的增长，核查披露除股权投资外，发行人与联发科是否存在其他业务合作，发行人对联发科是否存在技术、销售渠道等方面的依赖。结合上述情形，就发行人的独立性是否存在缺陷进行核查并发表明确意见。（深圳市汇顶科技IPO）?&&&&&&&【关注与关系密切家庭成员控制的企业是否存在同业竞争】实际控制人、董监高关系密切家庭成员控制的企业中三门大祥科技有限公司（不存在实际经营）、临海市日升橡胶制品有限公司的业务或经营范围涉及橡胶制品。经保荐机构、发行人律师核查，其与发行人不构成同业竞争（浙江三维橡胶制品IPO）?&&&&&&&【同地区的同业不竞争】发行人子公司梧州院线的规模较小，其广告业务主要为通过电影荧幕发布广告，业务范围也局限在梧州地区，与广西电视台及其子公司发布广告的方式、业务区域范围不同（泰山注：难道梧州不属于广西？），梧州院线与广西电视台及其子公司之间不存在同业竞争（广西广播电视信息网络IPO）?&&&&&&&【因公益性质故同业不竞争】关联方嘉定分公司的电影放映属于公益性质，尽管嘉定分公司和发行人上海江桥影城均位于上海嘉定区，但双方在运营模式、受众范围、放映影片的档期等方面存在明显差异，且嘉定分公司所放映的电影未来自本公司，双方不构成市场竞争（上海电影IPO）?&&&&&&&【解释被迫同业竞争的原因和后续处理措施】发行人控股股东中船重工集团的经营范围为：以舰船为主的军品科研生产。2014年发行人承制的‘某项目执法巡逻艇’项目，是发行人因特定用户在特定政策环境下开展的非持续性业务，系非市场化竞争的结果，承诺后续不再从事该项目业务（湖北华舟重工应急装备IPO）?&&&&&&&【距离远故同业不竞争】关联方北市电影旅游城公司与本公司下属中影数字基地所从事的业务存在重合,但由于两家公司所利用的场地位置相距较远，且北京电影旅游城公司所经营的资产量以及业务量很小，与本公司不构成实质性的同业竞争；且2013年5月起，北京电影旅游城公司无任何经营收入（中国电影IPO）。?&&&&&&&【非实际控制人直系亲属控制的同业竞争公司不需清理】黄亚芳为实际控制人何德平配偶之妹，黄振芳、黄振华为何德平配偶之兄。上述自然人控制人的贝尔机械、兰航机械、美星塑料从事塑料机械业务。江苏美星、星A集团及张家港美星从事饮料机械业务。发行人与上述公司不存在同业竞争（江苏新美星包装机械IPO）?&&&&&&&【旁系亲属不认定同业竞争的关注点】浙江王牌门业有限公司为发行人实际控制人配偶的兄弟控股的公司。反馈意见：充分披露该公司供应商、客户与发行人的供应商、客户是否存在重叠，如存在重叠，核查发行人、浙江王牌门业有限公司与相关供应商、客户的交易价格是否存在显著差异，发行人的交易价格是否公允，发表核查意见，提供核查依据（江山欧派门业IPO）?&&&&&&&【亲属非同业竞争的标杆案例】公司实际控制人黄淦雄的一致行动人黄锦禧的胞弟为中国联塑（香港联交所上市公司，系公司主要竞争对手）实际控制人黄联禧，中国联塑业务范围包括塑料管道生产、研发与销售，其业务领域与公司高度类似；招股书P167-184论述不构成同业竞争。证监会重点关注其是否存在实际控制人利用其亲属关系规避监管的情形。泰山注：1、黄淦雄与黄锦禧系兄弟关系，招股书并未明确说明“胞弟”是否间接指明黄淦雄与黄联禧异父同母？2、利用一致行动但非实际控制的亲属关系解释非同业竞争是一个重要的思路突破（广东雄塑科技集团IPO）?&&&&&&&【解释同业不竞争】树人传媒为四川省新闻中心的全资子公司，二者所从事的网站承办、运营业务在网站定位、盈利模式、营收规模上存在明显差异；树人传媒承办和运营的“四川文明网”、“中国未成年人网”和“宝贝GO”网站中，前两个网站均是非盈利性质的网站，而“宝贝GO”则是通过向儿童类商家提供B2C平台及策划、承办线下相关营销活动取得收入（四川新闻网传媒IPO）?&&&&&&&【注销直系亲属的同业竞争公司】钱红伟、陶敏华为夫妻关系，其中陶敏华为公司实际控制人之一的陶峰华的姐姐。为了避免潜在的同业竞争和关联交易，诺弗泰克于2012年8月完成注销；此外，基于规范要求注销了凯弗德机电（其法人顾美娟为公司董事徐珽的母亲，股东李巍为徐珽的前妻）（法兰泰克重工IPO）?&&&&&&&【通过解释和承诺以说明同业不竞争】1、关联方银河达华低碳产业(天津)基金主要投资天津市的低能耗、低污染、低排碳的相关企业，发行人控股子公司银河创新资本目前并无投资天津市低碳产业计划；2、关联方银河基金管理有限公司存在一定的同业竞争，承诺2018年8月前解决（中国银河证券IPO）?&&&&&&&【主要股东的同业不竞争】新业公司持有发行人6.37%的股份，为甘肃省国资委控制的企业其登记的业务范围涵盖“从事金属材料和建筑材料的批发和零售”，曾从事少量有色金属贸易业务，与发行人存在经营相同业务的情形，但新业公司与发行人不存在实质性同业竞争，主要原因为：甘肃省国资委对新业公司的定位为地方国资管理的平台公司，并不实际经营具体业务；新业公司从事有色金属业务的主要目的是配合地方政府实施调控措施并促进地方经济发展；报告期内，新业公司与发行人存在有色金属业务的关联交易，公司未将该等交易产生的收益计入当期损益，而是直接计入资本公积，因此该等交易不影响公司当期损益（白银有色集团IPO）?&&&&&&&【上会前注销旁系亲属的同业竞争公司】反馈：发行人实际控制人黄伟汕的妹夫控制的汉纳化工和汉纳塑胶的主营业务与发行人相同，是否合规？整改：日，汉纳化工已完成注销；日，汉纳塑胶已完成税务登记注销，目前正在办理工商登记注销手续。附2016年保荐机构培训关于亲属同业竞争的解释：“实际控制人的近亲属、直系亲属认定为同业竞争，旁系从事竞争业务根据具体情况判定”（广东美联新材料IPO）?&&&&&&&【论述直投业务的同业不竞争】反馈：河南投资集团控制部分直接投资企业与发行人全资子公司中鼎开源创投以及间接控制的企业中证开元创投存在一定程度的同业竞争。回复：虽在业务范围、产品和服务、运营模式等方面存在相同点，即都是以直接股权投资或投资基金管理的模式从事直接投资业务，大的业务类别是相同的，但：1、公司股权投资与债权投资均衡发展、投资限制较少、以IPO为主要退出方式等，均显示公司在直接投资业务的执行方面与河南投资集团存在差异；2、由于直接投资领域很广，标的众多，且河南投资集团已与公司签订《避免同业竞争协议》；3、截至目前，中鼎开源创投及其控股子公司从未与河南投资集团控制的直接投资企业就任何项目产生竞争，公司从未与河南投资集团发生同业竞争情况（中原证券IPO）?&&&&&&&【说明同业竞争公司不整合进入发行人的原因】原关联方新兴冶炼的主营业务为生铁的生产，而生铁为发行人的主要原材料，为规避同业竞争嫌疑，发行人实际控制人之一傅凌儿将所持其47.79%股权转让给原股东徐渐鸣和曹保年。由于新兴冶炼生产的生铁在股权转让当时已难以满足发行人的质量需求，而发行人当时也无往上游产业链延伸的诉求，故发行人无意购买新兴冶炼的股权（日月重工IPO）
本文来源于互联网，如有侵权，请与我们联系。
转载请说明出处。中国境内IPO企业同业竞争疑难问题研究---中国境内IPO企业同业竞争疑难问题研究
中国境内IPO企业同业竞争疑难问题研究
来源: 研究室&&&&
浏览次数:10030次
中国境内IPO企业同业竞争疑难问题研究
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& 朱亚元1
&&&&&& 引 言
　& 从文义上分析，所谓同业竞争，是指企业与其关联方从事的业务相同或者相近似，其相互之间的业务构成或可能构成各种情形的直接或间接的竞争关系。
　　根据现行有效的法律法规和规范性文件等的规定，企业拟中国境内IPO，必须消除与其关联方之间的同业竞争。其目的是避免由于同业竞争而给上市公司造成或有损害，保护各方利益主体的权益。
　　关于同业竞争问题，我国证券监督管理机关一直秉承&境内IPO不得存在同业竞争&的审核理念和审核标准。但是，由于企业经营管理的复杂性、市场环境的变化、法规政策的阶段性局限等各种因素的存在，对于拟上市企业是否存在同业竞争问题的判断，并非一成不变的简单明确，无论是审核机关还是证券服务机构，一直存在这样那样的疑惑，疑难问题屡见不鲜，个别案例甚至出现了激烈的争论。
　　因此，分析研究同业竞争判断之疑难点，探讨其中的共性和个案特征，指导企业境内IPO实务，有其明显和充分的现实意义。
　　本文试图通过探究疑难问题的成因，分析目前境内IPO审核中常见的疑难问题等方式，对同业竞争判断之疑难现象进行初步研究，以抛砖引玉。
&&&&&& &一、同业竞争疑难问题的成因
　　同业竞争问题作为境内IPO审核中的重要问题之一，历来为证券市场参与各方所重视。同业竞争问题的判断和处理，涉及到法律环境、市场环境、社会关系、审核理念乃至认知水平等众多因素的影响，纷繁复杂。因此，在个案甚至批类案例中，难免会出现疑难点。
　　综合分析境内IPO审核的历史，可以发现，出现同业竞争疑难问题的主要原因在于以下几个方面：
　　（一）同业竞争定义的法规缺失
　　关于同业竞争的定义，迄今为止的法律、法规、规范性文件均未作出明确规定。目前关于同业竞争的定义只能通过法律、法规、规范性文件的规定间接理解和把握。
　　例如，中国证监会《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第 1号&&招股说明书（2006 年修订）》规定，拟上市公司应在招股说明书中披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况；对存在相同、相似业务的，拟上市公司应对是否存在同业竞争作出合理解释。
　　据公开资料，证监会发行监管部于2010年11月作出了关于发行人控股股东、实际控制人的亲属拥有与发行人相竞争或相关联业务的《审核研究会纪要》，该纪要中先后使用了&相竞争业务不构成同业竞争&、&相关联业务&等措词。
　　尽管上述规定中的这些措词在一定程度上反映了证券监管机构对于同业竞争的定义理解。但是不可否认的是，标准定义的缺失，在很大程度上影响了对同业竞争的判断和处理。
　　比如，有的IPO个案把&相同、相似业务&混同于&同业竞争&，在措辞上不加区分，影响同类业务经营与同业竞争的本质判断。而不少IPO案例则采用&不存在实质性同业竞争&等类似的名词，导致在判断同业竞争问题上出现风险。
　　这些现象都说明，同业竞争的定义缺失确实在一定程度上会导致同业竞争问题的判断和处理的歧义。
　　（二）关于同业竞争问题的法律规制的完善和变化
　　我国目前关于同业竞争问题的法律规制经历了一个完善和变化的过程，其中最近几年主要体现了同业竞争判断对象的变化和完善：
　　1、与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间的同业竞争
　　《首次公开发行股票并上市管理办法》第十九条规定，发行人的业务独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》第十八条规定，发行人资产完整，业务及人员、财务、机构独立，具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争，以及严重影响公司独立性或者显失公允的关联交易。
　　2、与持有发行人股份5%以上的关联方之间的同业竞争
　　依据《公开发行证券公司信息披露编报规则（第12号）&&公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》(证监发[2001]37号)第三十八条之规定，较为多数的理解是：律师必须就拟上市公司与持有拟上市公司股份5%以上的关联方之间是否存在同业竞争等进行说明。
　　多数意见同时认为，根据该规定，IPO审核中同业竞争的判断范围扩大至持有拟上市公司5%以上的关联方，包括：持有拟上市公司5%以上股份的法人股东及其控制的企业，以及直接或间接持有公司5%以上股份的自然人股东的直系亲属所控制的企业。
　　3、与发行人的董监高所控制的法人之间的同业竞争
　　我国《公司法》第一百四十八条规定：&董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。&第一百四十九条规定：&董事、经理不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。&
　　根据该规定，发行人的董事、监事、高级管理人员(包括董事会秘书、财务负责人及公司章程中规定的其他人)必须履行上述法定义务，保证本人控制的企业与发行人之间不存在同业竞争。
　　4、上述各类主体的一致行动人及其控制的企业与发行人间的同业竞争
　　根据《上市公司收购管理办法》（2008 年 8 月修订）的规定，上市公司收购中涉及详式权益变动报告书和要约收购报告书的，必须披露该投资者、一致行动人及其关联方或收购人所从事的业务与上市公司的业务是否存在同业竞争或者潜在的同业竞争。根据该《管理办法》，一致行动人的认定标准及其广泛，涵盖了股权关系、人身关系、协议安排、合作关系等方面。
　　与上述法律规制的变化和完善相伴随，对于同业竞争问题的分析判断和处理，不仅产生了不同时期的意见差异，也出现了基于理解程度的差异而形成的不同意见。例如：
　　有的项目只分析披露与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间的同业竞争，而不披露与持股5%以上的其他关联方的同业竞争。
　　由于理解深度不同，不同项目对同一类对象的披露的详尽标准不同。比如对于持有发行人5%以上股份的自然人股东的直系亲属所控制的企业，有的项目作为同业竞争的判断对象进行了分析披露。
　　（三）审核理念的科学性、合理性变化和完善
　　由于法律规制的不尽完善和审核实际的千变万化，证监会通过每年举行保荐代表人培训、公布不予核准原因等方式倡导审核理念，其中大量涉及同业竞争问题。在倡导&实质重于形式&的整体审核标准的同时，不时传递关于同业竞争问题的具体审核标准和处理方式。比如去年和今年保荐代表人培训时提出的&关于发行人控股股东、实际控制人的亲属拥有与发行人相竞争或相关联业务的整合问题&等。
　　审核理念的变化和完善，直接决定了不同时期对同业竞争问题的判断和处理。比如笔者承办的晋亿实业股份有限公司IPO项目（2006年），当时是通过发行人与同业关联方之间划分市场的方式来解决同业竞争问题的，但是此类方式之后是不被认可的，比如2007年1月沪士电子股份有限公司采用同样的方法处理同业竞争问题，即被证监会否决。
　　审核理念的另一个变化就是对同业竞争问题判断和处理的日趋严格性和合理性。纵观审核实践，我们可以充分感受到，审核机关对同业竞争的判断在逐步作扩大化解释，提出的处理要求在逐步完善。这种审核理念的变化推动着包括证券服务机构在内的各方主体对同业竞争问题的理解和把握的不断变化，也因此催生了大量的疑难点。
　　（四）各方主体理解和把握的差异性
　　同业竞争的判断和处理是一项复杂工作，很多事项需要遵循&实质重于形式&的标准和方法，不同主体的理解和把握肯定存在一定的差异。因此，有可能出现对于相同或者相似情况作出不同结论的情形。
　　此外，审核机关对同业竞争的规制和审核标准，不能完全、及时地公布相关规则，较多时候是制定一些并不公布颁行的所谓指导意见，且该等指导意见会有较快、较多的变化，导致很多证券服务机构人员难以及时、全面、准确地理解和把握审核机关的要求，从而产生较多的疑难现象。
　　通过对疑难现象的成因分析，我们可以发现，关于同业竞争问题判断和处理的疑难点的出现有其必然性，疑难成因的多样性也决定了疑难现象的复杂性。
&&&&&&&& 二、目前常见的同业竞争疑难问题
　　（一）关于发行人控股股东、实际控制人及其控制的企业与发行人之间的同业竞争
　　疑难问题一：特殊类型的控股股东（实际控制人）或其控制的企业与发行人之间的同业竞争问题。
　　比如，控股股东为多人的情形、存在共同控制实际控制人的情形等。
　　对于这样的情形，应当逐一分析每一位控股股东（每一位实际控制人）及其控制的企业的情况。
　　案例：荣信股份
　　根据该公司的招股说明书的披露，该公司的控股股东左强和深港产学研，而实际控制人为左强、崔京涛、厉伟。通过分析发行人与每位控股股东、每位实际控制人及其控制的企业的情况，发行人认为各方之间均不存在同业竞争。
　　疑难问题二：与发行人子公司之间的同业竞争
　　案例：信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司
　　根据2012年2月预披露的《信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司招股说明书》，由于发行人通过全资子公司从事部分与实际控制人相叠合的业务，发行人为避免产生潜在同业竞争，将两公司逐步转型为项目管理公司，停止与实际控制人的竞争业务。
　　可见，发行人认为其子公司存在与实际控制人之间的同业竞争，并据此进行了处理，消除该等同业竞争。
　　（二）如何把握发行人与其5%以上股东之间的同业竞争问题
　　疑难问题一：5%以上股东所控制企业与发行人的同业竞争问题。
　　关于5%以上股东所控制企业与发行人的同业竞争问题，目前为审核机关所关注，因此必须谨慎判断和处置。我们应当根据发行人的股权结构（特别是属于前几大股东的，或者是股权比较平均的）、该股东对发行人董事会和经营管理层的影响和控制力、该股东与其他股东的特殊关系、历史上是否存在关联交易等详细情况，慎重行事。
　　案例：天津膜天膜科技股份公司
　　根据2012年2月预披露的天津膜天膜科技股份公司招股书，广州华益持有发行人2400万股，占股本的27.586%，为公司第二大股东；广州华益的实际控制人为发行人董事林晋廉，其对外控股了多家公司、参股泰国水务49%、设定了私人信托基金，其亲属控制了华益建筑。为此，林晋廉对外转让了泰国水务49%的股权。此外，广州华益变更了经营范围，不再从事发行人在广州地区的经销业务，将与发行人业务有关的业务关系整体移交给了发行人，解决了与发行人之间的潜在同业竞争。
　　疑难问题二：持股5%以上且对发行人的销售、生产、研发等有比较重大影响的股东与发行人之间的同业竞争问题。
　　案例：杭州炬华科技股份有限公司
　　根据杭州炬华科技股份有限公司招股说明书，余钦为发行人持股5.7%的股东，其控制的上海振浩电子科技有限公司从事与发行人相同业务。为此，2011年12月，余钦将其持有的上海振浩电子科技有限公司全部股权（51%）出让给该公司的原有其他二位股东，且承诺不再从事与发行人及其子公司相同或相似的业务。发行人同时披露，上述股权转让真实，不存在委托持股情形。
　　另据招股说明书披露，余钦在电力系统有多年的工作经验，后为发行人引入。余钦成为发行人股东后，在制定以智能电能表及用电信息采集系统产品为核心业务的发展规划、产品规划及产业发展实施计划等方面起到了一定的作用。
　　从上述两个案例的披露分析，两家企业都判断认定了持股5%以上的非控股股东与发行人之间构成了同业竞争。
　　（三）关于发行人与董监高之间的同业竞争问题
　　关于董监高对发行人承担的避免同业竞争的义务是否应当及于其近亲属问题，存在一定的争议，但是按照谨慎和实质重于形式的原则，多数的观点是肯定的。此外，从保荐代表人培训和审核实务分析，目前证监会对董监高与拟上市公司之间的同业竞争较为关注，特别是对于发行人的销售、生产、研发等有比较重大影响的董监高。
　　案例：四川明星电缆股份有限公司
　　根据四川明星电缆股份有限公司招股说明书，该公司5%以下股东、副董事长盛业武（公司关键管理人员、发行人董事、总经理）之姐姐盛业翠女士控制的华润电缆与发行人同业，但是保荐机构和发行人律师认为：华润电缆与发行人在主要财产、人员、生产基地、客户和供应商、采购和销售渠道等方面相互独立，发行人与华润电缆之间的关联交易定价公允，不存在转移利润的情形。发行人与明星电缆实际从事不同的主营业务，不存在同业竞争。同时，保荐机构和发行人律师认为，鉴于在发行人成立之后，盛业武并没有参与华润电缆的经营管理，盛业武不存在与发行人竞业的情形。
　　（四）实际控制人近亲属从事与发行人相同业务或者关联业务问题
　　证监会发行监管部于2010年11月作出了关于发行人控股股东、实际控制人的亲属拥有与发行人相竞争或相关联业务的《审核研究会纪要》。根据该纪要，多数意见认为，我国社会的人情、亲情关系较重，民营经济发展时间较短，家族色彩较为浓厚，社会诚信意识与规范运作意识较差，简单以独立民事主体为由认为不构成同业竞争，可能不符合我国实际情况，投资者可能难以接受，也与现行相关问题的监管标准不一致。主要理由如下：
　　①审核实践中对于家族企业的内部股权调整均未认定为实际控制人发生了改变；
　　②审核实践中要求控股股东、实际控制人的亲属所持股份与控股股东或实际控制人所持股份的锁定期相同，均是上市后三年；
　　③《上市公司收购管理办法》中明确规定有一定亲属关系的自然人之间原则上属于一致行动人。首发中相关问题的把握应与上市公司监管的相关标准基本一致；
　　④控股股东、实际控制人的关系密切的亲属拥有相竞争业务，可能存在或者容易实施利益输送，不利于上市后的规范运作，给上市公司监管带来难度。
　　鉴于上述情况，多数意见建议目前对该问题从严把握，按以下标准处理：
　　①原则上，发行人控股股东、实际控制人夫妻双方的直系亲属拥有的相竞争业务应认定为构成同业竞争；
　　②对于发行人控股股东、实际控制人夫妻双方的其他亲属拥有的相竞争业务是否构成同业竞争，应从相关企业的历史沿革、资产、人员、业务和技术等方面的关系、客户和供应商、采购和销售渠道等方面进行个案分析判断，如相互独立，则可认为不构成同业竞争；
　　③审核中应要求保荐机构对发行人控股股东、实际控制人夫妻双方的近亲属（具体范围按民法通则相关规定执行，即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女）的对外投资情况进行核查，以判断是否存在拥有相竞争业务的情形；
　　④对于利用其他亲属关系，或者以解除婚姻关系为由来规避同业竞争的，应从严把握，要求在报告期内均不存在同业竞争，且相关企业之间完全独立规范运作，不存在混同的情形；
　　⑤对于发行人的控股股东、实际控制人夫妻双方的亲属拥有与发行人密切相关联的业务是否影响发行人的独立性及符合整理上市的要求，参照上述原则执行，即发行人的控股股东、实际控制人夫妻双方直系亲属拥有与发行人密切相关联的业务，原则上认定为独立性存在缺陷，其他亲属拥有则按照第二条的规定进行个案分析判断。
　　从近期的审核案例和保荐代表人培训要求所反映的情况看，上述审核标准得到了贯彻。但是，如何准确把握上述标准，仍然是一项不容易的工作。
　　案例一：上海锐奇工具股份有限公司案例（认为不构成同业竞争）
　　根据《上海市邦信阳律师事务所关于上海锐奇工具股份有限公司首次公开发行股票并上市补充法律意见书 (二)》之披露：
　　反馈意见重点问题:发行人实际控制人直系亲属(兄弟姐妹)控制或施加重大影响数家从事电动工具生产和经营的企业。请发行人说明并披露上述公司的股权沿革、实际从事的业务、核心技术、主要产品、报告期主要财务数据及其对发行人的影响。请保荐机构和律师核查并发表意见。
　　律师核查意见：本所律师核查后认为,虽然发行人实际控制人吴明厅的兄姊控制或实施重大影响的公司从事与发行人相似或相近的业务,但发行人与该等关联公司在资产、人员、财务、机构、业务方面均保持独立性,报告期内未曾发生任何形式的关联交易。由于发行人主要产品定位于自主品牌的高等级专业级电动工具,与该等关联公司的产品均存在较大的差异性,发行人和该等关联公司在业务经营方面亦不存在实质的直接的竞争关系。
　　本案例关于不构成同业竞争的理由是：首先详细披露了实际控制人近亲属兄嫂控制公司的基本情况，包括但不限于股权沿革、实际从事的业务、核心技术、主要产品、报告期主要财务数据、关联交易等。同时，分析了该等公司对发行人的资产、人员、业务等各个方面的影响等。除此之外，还说明了产品大类属于一类，但是在动力、最终客户等方面有着根本区别，没有直接竞争关系。
　　上述理由使我们可以确认双方之间不存在同业竞争，因此该等理由得到了审核机关的认可。
　　案例二：浙江道明光学股份有限公司案例（发行人收购整体经营性资产）
　　根据《浙江六和律师事务所关于浙江道明光学股份有限公司首次公开发行股票并上市之补充法律意见书（一）》之披露：
　　关于浙江一箭反光材料制造有限公司成立以来股权和业务的沿革情况，详细说明其与发行人、控股股东、实际控制人保持独立的认定理由、本次资产收购进展、是否符合关联交易的相关规定。关于实际控制人家族其他成员对外投资情况，是否与发行人及其控股公司存在同业竞争、关联交易等情形。(反馈意见第9 条)
　　律师核查意见：发行人实际控制人之弟弟控制的一箭反光与发行人之间保持独立性。并披露了发行人已经完成对一箭反光整体资产的收购。
　　分析本案例，可以确认，发行人对于其与一箭反光的同业经营应该是认定为同业竞争的，并据此进行了相应的处置，消除了同业竞争问题。
　　（五）关于一致行动人的同业竞争义务问题
　　根据《上市公司收购管理办法》第八十三条的规定，本办法所称一致行动，是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者，互为一致行动人。该办法同时规定了一致行动人的认定标准，涵盖了股权关系、人身关系、协议安排等方面。
　　IPO实务中也大量出现了一致行动人的情形，但是IPO的法律法规及规范性文件对此却未有相关规定。鉴于审核实务中关于购并、再融资与IPO法律适用协同的客观实际，我们可以将《上市公司收购管理办法》规定的一致行动人的认定标准准用于IPO。
　　发行人的任何关联方都可能存在一致行动人，该一致行动人也可能为原先并非发行人的关联方。作为一致行动人的任何一个个体，理应承担与其他一致行动人同等的法律责任。因此，在判断一致行动人的同业竞争问题时，需要把握两个方面：其一，原非发行人关联方的，应当承受与关联方一样的同业竞争义务；其二，基于一致行动，原先本可以承受较少义务的一致行动人，应当承担等同于原本承担最多义务的其他一致行动人。比如，持股5%以下的股东与发行人实际控制人互为一致行动人的，则该小股东应当承担与实际控制人相同的义务。
　　案例：深圳市财富趋势科技股份公司（控股股东及实际控制人之一致行动人）
　　根据深圳市财富趋势科技股份有限公司招股说明书，发行人控股股东（实际控制人）黄山的一致行动人丁济珍（原非发行人的关联方）持有上海鹤祥99.00%的股份。上海鹤祥主要从事投资活动，且未来亦不经营与本公司相同或相近的业务。因此其与发行人不存在同业竞争。
　　该案例表明，发行人就是将丁济珍作为实际控制人一样来判断其与发行人之间的同业竞争问题的。
　　（六）PE同行业投资而引发的与发行人同业竞争问题
　　近年来，PE投资的专业化趋势日益显现，其在同一行业投资于竞争企业或存在上下游关系的企业的情况较为普遍。如果一家PE同时投资于上述企业，是否会因此而引发潜在的同业竞争呢？
　　一般来说，PE均以财务投资为主，较少会对企业生产经营实施控制或者产生实质影响，且大都会在企业上市、锁定期满后选择套现退出，因此很少会因PE同业投资而引致同业竞争疑惑。
　　但是，如果PE的持股比例都在5%以上，或者PE向企业派出董事或高管，或者通过各种方式对企业日常经营产生影响，甚至PE投资企业之间存在金额较大的交易等的，则可能会引发对同业竞争问题的关注。从近期的审核实务情况看，问题的担忧似乎并不能绝对避免：
　　案例：珠海亿邦制药股份有限公司
　　根据预披露的《珠海亿邦制药股份有限公司首次公开发行股票招股说明书（申报稿）》，发行人与山西普德于2009 年12 月分别就银杏达莫注射液和奥硝唑注射液产品签订了《代理协议书》，约定发行人在全国范围内独家代理销售山西普德生产的上述两种产品。而发行人的PE股东九鼎系合计持有发行人10%的股权，持有山西普德14.99%的股权（2010年2月入股）。另据披露，上述独家代理权在2011年为发行人贡献了营业收入和利润的三分之二，且毛利率很高。
　　珠海亿邦制药股份有限公司IPO申请2012年5月被否决，之后的公开信息即出现了&PE同业投资，有利益输送嫌疑&的疑惑。
　　而此前的审核情况似乎并不需要如此担忧：
　　案例：常州亚玛顿股份有限公司
　　根据常州亚玛顿股份有限公司招股说明书披露，2007年1月，江苏省国资委全资控股的江苏高科技投资集团有限公司通过其持股51.54%的常州高新技术风险投资有限公司间接持有亚玛顿上市前30%的股本即3600万股，并派出董事。
　　另据江苏秀强玻璃工艺股份有限公司招股说明书，2007年11月，江苏高投及其关联方共同投资持有秀强股份上市前15%的股权，并派出董事。2011年1月秀强股份登陆创业板。
　　根据招股说明书，上述两公司的主要产品和业务模式相似。2011年8月亚玛顿的IPO申请获得通过。
　　先后出现的上述两个案例表明，PE同行业投资而引发的与发行人同业竞争问题值得关注。
　　（七）不构成同业竞争的说明和解释之疑难问题
　　对于发行人与其关联方之间存在相同相似业务但确实不构成同业竞争之情况，发行人必须做出充分、合理的说明和解释。对此，如何准确予以把握，是众多IPO项目极为关注和焦虑的问题。
　　根据近期保荐代表人培训内容和审核实务情况，此类说明和解释可以从行业划分、技术划分、客户划分、历史原因等角度进行。但是对同业竞争的行业划分不能过细，竞争的、类似的、同业的品牌、渠道、客户、供应商等都应纳入上市主体。
　　案例：山东龙大肉食品股份有限公司
　　根据最近预披露的《山东龙大肉食品股份有限公司招股说明书》，山东龙大针对对控股股东、实际控制人控制的12家同行业（食品）公司，从业务不同、客户不同、竞争对手不同、差异形成的历史原因等方面进行了详细分析，认为发行人与该12家企业在业务、客户群体、竞争对手等方面的不同是企业在多年的经营过程中顺应市场及客户需求而自然发展的结果，并非刻意人为的市场分割，因此该12家公司与发行人之间不存在同业竞争。
　　案例：包头东宝生物技术股份有限公司
　　《经世律师事务所关于包头东宝生物技术股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市出具补充法律意见书（六）》披露：
&&&&& &1、杭州群利主要从事明胶的对外贸易，报告期内其销售额的85%以上系向境外出口，而同期发行人明胶产品无出口外销。尽管杭州群利不进行明胶的生产，但其与发行人均销售明胶，存在一定的同业竞争。
&&&&&& 2、杭州群利的股东江任飞（持股90%）、江萍（持股10%）系父女关系，合计持有发行人股份总数的12.28%，并非发行人的控股股东或实际控制人，杭州群利亦非发行人实际控制人控制的其他企业，本所律师认为，杭州群利与发行人之间的同业竞争对发行人本次发行上市不构成实质影响；杭州群利从事明胶经营不存在影响发行人独立性的情形。
　　3、 杭州群利及其股东出具《避免同业竞争承诺函》，承诺不再开发任何可能与发行人现有及潜在客户相重合的销售对象、专注于出口业务且境内销售将在发行人上市后完全放弃、不与发行人拓展后的产品或业务产生竞争等。
&&&&&& 本所律师认为，通过上述承诺的履行，杭州群利能够充分避免与发行人之间
在骨明胶及胶原蛋白销售方面已经存在和潜在的同业竞争问题，有利于发行人的
业绩的稳定与增长。
　　上述两个案例都是在详细分析业务区别、客户群体差异、竞争对手不同、差异形成的历史背景等因素后，做出了&发行人与关联方之间同业但不存在同业竞争&的解释和说明，并为审核机关所审核认可的。
&&&&& （八）关于同业竞争解决方案的选择疑难
　　解决同业竞争问题的常用方法就是把同业竞争的业务或者资产收购进来、进行出让、注销同业经营方或者一方实质放弃同业竞争的业务等。
　　不过，实务中往往受制于同业经营方的关系和利益处理、对发行人业绩的影响、解决问题的时间成本和金钱成本等因素，导致经常出现同业竞争解决方案方面的选择性疑难。
　　笔者目前在宁波地区的二个IPO项目均遇到了实际控制人与近亲属之间的同业经营的整合问题。其中一个项目正面临着&是收购相关资产还是注销掉关联方&的艰难选择，因为涉及到收购成本和注销损失之间的利益平衡，还会涉及到解决方案的彻底性、合规性问题。而另外一个项目需要作出选择的是：要么收购进来并承受对发行人业绩的负面影响，要么就是注销关联方持有的同业经营并负担巨大的停业损失。
　　可见，实务中关于同业竞争解决方案的选择性疑难是一个经常需要面对的问题。
&&&&&&& 三、同业竞争疑难问题之解决通略
　　避免同业竞争是企业境内IPO成功的前提之一，一直是审核重点之一，且中国证监会对同业竞争问题的判断和处理的审核日趋严格和合理。因此，准确分析、妥善处理同业竞争疑难问题，事关企业IPO成败，更加体现证券服务机构的专业水准。
　　虽然同业竞争疑难问题有其复杂性和多样性，并且每个个案的此类问题都可能有其特殊性。但是，根据审核实务和目前的审核趋势，从审慎、务实的角度出发，笔者认为，同业竞争疑难问题的解决仍可以考虑且应当遵循下列通略：
&&&&&& （一）坚持&实质重于形式&的战略思想
　　在境内IPO实务中，&实质重于形式&这一原则可以说是贯彻于每一项工作中，为各方主体所恪守，同样普遍适用于同业竞争疑难问题的判断和解决。
　　首先，同业竞争疑难问题的产生与&实质重于形式&原则密切相关。
　　无论是哪一种同业竞争疑难问题的成因，都是和对这一原则的理解不彻底、贯彻不到位有关。比如在相关规范性文件完善、修改之前，只规定了要对发行人与其董监高之间是否存在同业竞争进行判断，没有涉及董监高的近亲属。如果不遵循实质重于形式的原则，只从字面上理解和分析，就可能会对董监高近亲属控制的企业是否构成与发行人的同业竞争问题产生疑惑，甚至形成错误观点。又比如，审核机关在不同阶段的审核理念和要求可能有所侧重和不同，甚至不同项目的有些同类问题可能在某个时期频频被要求核查却在其他时期少有关注。因此。如果因为特定时期的特定审核要求而机械地理解和处置个案，就可能会形成同业竞争的疑难问题了。
&&&&&&& 因此，贯彻&实质重于形式&原则，有助于我们更为全面地分析判断同业竞争问题，避免不必要的疑惑和错误。
　　其次，同业竞争疑难问题的解决也必须坚持这一原则。
　　分析不同时期的IPO审核案例，可以发现，同样的同业竞争问题的解决方法
及其方案的彻底性正在呈现一种日渐完善、日期合理的趋势，形式上解决正逐步为实质上解决所取代，&实质重于形式&原则的把握得到了充分体现。比如前文所述的&以市场分割解决同业竞争&的方式，晋亿实业通过但沪士电子被否，反映的就是审核机关实质要求的先后差异。
　　因此，&实质重于形式&原则应当是判断和解决同业竞争问题的战略原则。面对每一个案例时，战略性地始终坚持这一原则，可以有效避免认知和选择上的疑惑和侥幸思想，有效地应对个案中的同业竞争问题。
　　（二）采用&严格和谨慎&的战术方法
　　面对同业竞争问题，在坚持&实质重于形式&战略思想的同时，在战术上应当采用&严格和谨慎&方法。
　　首先，在分析判断、解决方案的设计和选择上都要追求&严格和谨慎&。
　　同业竞争问题往往是一个复杂而较难判别的问题，很多时候还是一个仁者见仁，智者见智的问题。因此，在分析判断、解决方案设计和选择时都要追求&严格和谨慎&，轻率、简单、侥幸的心理都可能是风险的开始。因此，在成本可容忍前提下，判断出现疑问时尽量断定为同业竞争，处理同业竞争时尽量采用更为彻底的方案，以避免不必要的风险，毕竟拟上市企业追求的更高目标是通过上市审核。
　　其次，&严格和谨慎&地借鉴其他案例的经验。
　　研究分析并借鉴成功案例的相同经验，有助于面对个案的同业竞争问题，本身也是一种&严格和谨慎&的工作方法。虽然个案有其特性，但是对批量的同类个案的分析研究可以找寻个案之间的共性问题，发现对同一问题的不同思路和方法，趋利避害，从而加以有益借鉴。
&&&&&&& 四、控制同业竞争疑难问题的建议
　　信息披露的真实、准确、完整是中国证监会一直奉行的基本准则，IPO企业同业竞争问题的信息披露也必须遵循这一原则。因此，同业竞争疑难问题的控制和避免，不仅可以有效化解披露主体不当披露的或有风险，也应当是证券监管机构的工作内容之一。
　　因此，建议证券监管机构考虑开展下列工作，从源头上控制同业竞争疑难问题：
　　（一）进一步加强同业竞争审核规范的制订工作
　　随着审核规范的不断制订和完善，拟上市企业、证券服务机构的自我研究、自我约束，对拟上市企业的同业竞争问题的判断和处理必将会更加准确和规范，可以有效控制同业竞争疑难问题。
　　（二）进一步增加关于同业竞争问题个案的信息披露途径
　　比如，在不予核准通知书原有披露尺度的基础上，考虑再进一步适度披露同业竞争存在问题的原因等内容，使得个案存在的同业竞争问题更加明确，以此引导相关主体更好地把握同类问题。
　　（三）进一步扩大对证券服务机构的培训和指导工作
　　建议在现有保荐代表人培训的基础上，面向所有证券服务机构开展包括同业竞争问题在内的业务培训和业务指导工作，在成文规范的基础上，给予更为细致、准确、全面、及时的专业引导和解读。
　　（四）考虑在中国证监会网站增加关于IPO业务的咨询栏目
　　目前中国证监会网站的&互动交流&栏目有关于&上市公司咨询&内容。建议考虑增设&IPO业务咨询&栏目，接受和解答关于包括同业竞争问题在内的IPO相关事项的咨询，以使咨询方更好地把握同业竞争问题。
&&&&& 结 束 语
&&&& 此前曾有传闻&证监会拟在IPO审核中不再对同业竞争、关联交易等方面进行实质性判断&，但是最近证监会发布的《关于进一步深化新股发行体制改革的指导意见》（征求意见稿）并未出现相应内容。与之相反，从最近披露的IPO企业招股说明书等公开资料以及最近的保荐代表人培训要求等分析，反映出了审核机关对同业竞争问题的关注更为严谨、全面、合理。因此，加强对同业竞争问题的研究，控制、梳理同业竞争疑难问题，更为准确、合规地判断和解决同业竞争问题，显得尤为重要。
1 朱亚元：男，高级律师，浙江大学法学研究生，六和律师事务所创始合伙人。浙江省直律师协会公司与证券业务委员会主任，浙江省律师协会公司与证券业务委员会委员，浙江省律师协会和浙江省直律师协会民商业务委员会委员，浙江省风险投资协会会员，杭州市企业上市咨询团专家。
（本论文曾获第二届浙江律师论坛一等奖）
cvs 20 off coupon
cvs weekly
fluconazole 200mg
sumatriptan
prednisolone 10mg
metronidazole
propranolol 40mg
---关键词---: 无
主办：浙江六和律师事务所 Design By: E达天下& 浙ICP备号&&&&&&&&&&&&& &&& &&&&&&&&&&&&&&&&&& &
地址：杭州市求是路8号公元大厦北楼20层& []& 网站统计
&浙公网安备 81号