违反城市房地产管理法第38, 39条等强制性法律规定的房地产转让合同的效力认定
作者:田朗亮 【
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违反城市房地产管理法第38, 39条等强制性法律规定的房地产转让合同的效力认定
田朗亮作者单位：最高人民法院审判监督庭
&&&长期以来，受我国房地产市场波动较大的影响，加之房地产转让合同所涉标的额一般较大，在民事再审与申请再审案件中，房地产转让纠纷一直占有较大的比重，而当事人争议的焦点往往就是房地产转让合同的效力。在房地产市场价格急剧上升时，通常是转让方主张合同无效、受让方主张合同有效；在房地产市场价格急剧下落时，则是受让方主张合同无效、转让方主张合同有效。&
&&& 另外，随着近几年司法实践对房地产转让所涉及的一些法律问题存在认识上的变化，比如对《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《房地产法》）中相关规定的认识的转变，以及2007年10月1日起《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）施行后，对物权法第15条确立的债权合同效力和物权变动关系的不同理解，尤其是2009年5月13日起施行的《最高人民法院关于适用&中华人民共和国合同法&若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释二》）的第14条疑义纷呈，使得同类案件的裁判标准一时间难以完全统一。以下将依据司法实践，对《房地产法》第38, 39条（②2007年《房地产法》修订时增加了一条作为“总则”的第６条，因此，现行房地产法(2007年修仃）第38, 39条系由1994年房地产法的第37, 38条序号调整而来。条文内容在2007年修法中无变动）的性质进行逐项分析，讨论违反相关强制性法律规定的房地产转让合同的效力认定，并就此类同题在再审中的裁判理念提出初步意见。&
一、以出让方式取得土地使用权且房屋建设工程未完成开发投资总额25％的房地产转让合同的效力认定&
&& （一）司法实践在2004年之前对《房地产法》第39条第1款第2项的主流见解
&&& 在2004年之前，司法实践对《房地产法》第39条第1款第2项的主流见解是，房屋建设工程未完成投资开发总额的25％的，转让合同无效。
&&& 如在（2000）民终字第135号河南天坤交通旅游有限公司与华明（郑州）置业有限公司土地使用权转让纠纷一案中，最高人民法院二审判决如下：“本案证据表明，华明公司在转让土地中的投资没有完成开发投资总额的25％，双方当事人之间的土地转让行为不符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条关于房地产转让条件的规定。华明公司与天坤公司签订的《国有土地使用权转让合同》应认定无效，对此，华明公司负有主要责任。华明公司应将依据该合同收取的款项返还给天坤公司。”
&&& 地方法院当时对《房地产法》第39条第1款第2项的司法见解基本与最高人民法院的主流见解一致，如海口中院在（2003）海南民初字第10号海口华森旅业有限公司诉琼山市建委实业贸易公司项目转让合同纠纷一案判决中称：“另外该项目建设是属于房屋建设项目，被告除了提供证据证明支付了其征地补偿补助费、有关征地费用、平整土方工程款、土地评估费等共计元外，没有提供证据证明其在原告支付970万元、第三人支付元后，被告将这些款项全部用于该土地的投资开发，并且投资开发总额已达25％以上，可见该《协议书》亦是违反房地产管理法律、行政法规强制性规定的，而《合同法》第52条第5项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同是无效的。故被告认为该协议有效，应当继续履行的理由不成立……”
&&& （二）司法实践《房地产法》第39条第1款第2项的主流见解从2004年开始转变
&&& 在（2004）民一终字第46号柳州市全威电器有限责任公司、柳州超凡房地产开发有限责任公司与南宁桂馨源房地产有限公司土地使用权转让合同纠纷一案（以下简称超凡公司案）中，最高人民法院的见解发生了变化，开始认为违反《房地产法》第39条第1款第2项的规定不影响转让合同的效力，该案最高人民法院的二审判决称：“关于投资开发的问题，《城市房地产管理法》第三十八条关于土地转让时投资应达到开发投资总额25%的规定，是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，转让的土地未达到25%以上的投资，属合同标的物的瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力，《城市房地产管理法》第三十八条中的该项规定，不是认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定。因此，超凡公司关于《土地开发合同》未达到25%投资开发条件应认定无效的主张，本院亦不予支待。”
&&& 在最高人民法院转变司法态度之后，多数地方法院对《房地产法》第38, 39条的态度也随之逐步改变，在相关判决中论述的用语几乎都与超凡公司案中最高人民法院的表述一致，如成都中院在（2006）成民初字第号成都远东房地产开发有限公司诉成都双流双中建筑工程有限公司土地使用权转让合同纠纷一案的判决书中称：“《城市房地产管理法》第三十八条关于土地转让时投资应达到开发投资总额25％的规定，是对土地使用权转让合同标的物变动时的限制性条件，转让的土地未达到25％以上的投资，属合同标的物瑕疵，并不直接影响本案合同的效力，《城市房地产管理法》第三十八条中的该项规定，不是认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定。故双中公司关于《协议书》签订时土地出让金未全部交清和未达到25％投资开发条件违反法律强制性规定应认定无效的主张，本院不予支待。”
&&& 自超凡公司案开始，最高人民法院逐步强化转变后的见解，如在(2006）民一终字第26号河南花园置业有限公司与河南鑫苑置业有限公司土地使用权转让合同纠纷一案（以下简称花园公司案）中，进一步明确《房地产法》第38, 39条系行政管理性质的规定，以避免《合同法》第52条第5项的适用，具体判决理由如下：“《城市房地产管理法》第三十七条、第三十八条的规定是行政管理部门对不符合规定条件的土地在办理土地使用权权属变更登记问题上所作出的行政管理性质的规定，而非针对转让合同效力的强制性规定。因此，花园公司在收取占有鑫苑公司部分土地转让费后，以自己不履行合同约定义务，违背诚实信用原则，反而主张合同无效的上诉理由本院不予支持。”
&&& 又如在(2006）民一终字第57号上海枫丹丽舍房地产开发有限公司与上海华夏文化旅游区开发有限公司土地使用权转让合同纠纷一案（以下简称华夏公司案）中判称：“《城市房地产管理法》第三十八条的立法目的不是鼓励有违诚实信用的行为，该条规定也不能成为当事人单方违约的理由华夏公司一方面收取了对方的土地转让金，享受了合同带给其的利益，另一方面，非但不履行应尽的合同义务，反而以自身违约行为造成的土地未能达到过户条件之结果作为抗辩事由主张合同无效，违反诚实信用原则，本院对此不予支持。在华夏公司和枫丹公司没有申请办理讼争地块土地使用权过户的情况下，讼争地块是否具备转让条件及能否过户等，属于合同履行问题，与合同效力无关。”
&&& （三）对《物权法》第15条的理解
&&& 《物权法》于2007年3月16日公布，自2007年10月1日起施行。该法第巧条涉及本文所讨论的问题，该条规定如下：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”
&&& 最高人民法院物权法研究小组编著的《&中华人民共和国物权法&条文理解和适用》中对该条的相关见解如下：“本条是关于不动产物权变动的原因与结果进行区分的规定。……其他以债权关系变动作为原因的不动产物权变动，如土地使用权转让，同样也存在原因与结果之间的区分。……该（土地使用权转让）合同即原因行为是否生效，不取决于土地使用权是否登记过户到受让方名下这一结果，也不取决于准备转让的土地是否达到《城市房地产管理法》第三十八条规定的转让条件，而取决于双方当事人签订的合同这一原因行为本身是否有效。因此，如果没有办理土地使用权过户登记，或者准备转让的土地没有达到《城市房地产管理法》第三十八条规定的转让条件，并不影响土地使用权转让合同这一原因行为本身的效力。……我国现行法律关于物权变动采取债权形式主义模式所谓债权形式主义，又称意思主义与登记或交付之结合，即物权因法律行为发生变动时，当事人之间除有债权合同外，尚需履行登记或者交付的法定形式。……债权合同的效力是独立存在的，只要符合民法通则第五十五条规定的条件，债权合同就生效。……它（指债权合同）不受物权能否变动，物权是否变动的影响。即使物权不能变动，债权合同依然有效。……以出让土地的转让为例，依据转让合同的约定，转让方的主要义务就是将出让土地变更登记到受让方名下，受让方的主要义务就是支付价款依据诚实信用原则，在受让方按照合同约定履行支付价款的义务的前提下，转让方就负有将出让土地登记到受让方名下的义务，包括使转让的出让土地达到《市房地产管理法》第三十八条规定的条件。……《城市房地产管理法》第三＋八条规定的转让条件，应当理解为房地产变动的结果条件，而不是原因条件。不符合该条件的，房地产不得进行转让登记，但转让合同的效力不受影响，转让合同依然有效。
&&& （四）《合同法解释二》第14条起草者的意见
&&& 《合同法解释二》于2009年4月24日公布，自2009年5月13日起施行。该解释的第14条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’是指效力性强制性规定。”该条规定与本文所讨论的问题密切相关。
&&& 按照《合同法解释二》起草者的意见，判定一条强制性规定系效力性强制性规定，需满足如下标准之一：该强制性规定明确了违反则无效；或认定违反该强制性规定的合同有效将损害国家利益和社会公共利益。该条规定与前述超凡公司案与花园公司案中的裁判思路一致，即将《合同法》第52条中的强制性规定作限缩解释。
&&& （五）司法实践对《房地产法》第39条第１款第2项新的主流见解之综合
&&& 综合上述材料，可以看出司法实践自2004年超凡公司案以来关于《房地产法》第39条第1款第2项的新的主流见解，即认为国有土地使用权转让合同不因违反《房地产法》第39条第1款第２项而无效。
&&& 为达到上述这一结论，必须避免《合同法》第52条第5项的适用。为避免该条文的适用，上述判决与论述从两方面着手：
&&& 1.将土地使用权转让合同作为债权合同与土地使用权的过户登记分离开来，认为转让合同是物权变动的原因，过户登记是物权变动的结果；且认定《房地产法》第39条第1款第2项规范的对象是过户登记，而非土地使用权的转让合同，因此转让合同不因签订时未满足《房地产法》第39条第1款第２项的要求而导致无效。
&&& 2.将《合同法》第52条第5项中的“强制性规定”限缩解释为“效力性强制性规定”，而《房地产法》第39条第1款第2项的规定并非效力性强制性规定，而是管理性强制性规定，因此土地使用权转让合同不因违反该项规定而无效，此种见解也与嗣后出台的《合同法解释二》不谋而合。
&&& 除了以上两点之外，相关判决也从诚实信用的角度来论证这个问题，即不能让违约方获益，也不能让负有履行合同义务的人掌握合同是否有效的决定权，因为到办理过户手续时是否能满足《房地产法》第39条第1款第2项是由转让方决定的。但此点论证的前提必须建立在转让合同有效的基础上，因为就无效合同的履行谈诚实守信意义不大。
&&& （六）上述主流见解的逻辑与法理的再探讨
&&& 从2004年以来，通过一系列判决，司法实践就土地转让合同不因违反《房地产法》第39条第1款第2项而无效确立了一整套观点，但此套观点在逻辑和法理上存有再探讨的余地。具体如下：
&&& 1.为避免《合同法》第52条第5项适用的两种思路存在内在冲突。
&&& 主流见解的第一种思路是将土地使用权转让合同作为债权合同与土地使用权的过户登记分离开来，认为《房地产法》第39条第1款第2项规范的对象是过户登记，而非土地使用权的转让合同；第二种思路则将《合同法》第52条第5项中的“强制性规定”限缩解释为“效力性强制性规定”，同时认定《房地产法》第39条第1款第2项的规定并非效力性强制性规定。
&&& 上述两种裁判思路严格来讲是不能并存的。因为既然将过户登记与转让合同区分开来，那么就是过户登记而非转让合同可能违反《房地产法》第39条第1款第2项的强制性规定，这种情况下再讨论《房地产法》第39条第1款第２项就对转让合同效力的影响而言属于效力性还是管理性的强制性规定已无必要。
&&& 2.《房地产法》第38, 39条并非只规范过户登记而不规范转让合同。
&&& 《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”该条规定的本意只是在谈物权登记是否影响转让合同的债权效力，即商品房买卖或土地使用权转让等物权变动的合同，合同自成立时即生效，而不是办理物权登记时生效，一方不办理登记，另一方可依据生效合同要求强制履行，此条的规定并未涉及转让合同违反其他法律规定是否有效的问题。从物权法的该条规定推导不出土地转让合同签订时违反《房地产法》第38, 39条的规定，该合同依然有效。最高人民法院物权法研究小组编著的《&中华人民共和国物权法&条文理解和适用》对第15条的见解或有扩大解释之嫌。
&&& 《房地产法》第四章“房地产交易”第二节“房地产转让”的首条为该法第37条，该条规定：“房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。”接下来的第38条规定了房地产不得转让的情形，第39条规定了出让土地转让时应符合的条件。从法条行文上来看，此处分明是对房地产转让行为（包括转让合同、过户登记等）整体的规范，难以认定立法者存有只规范登记不规范合同的意思。
&& &3.认定《房地产法》第39条第1款第2项属于管理性强制性规定的理论基础之探讨。
&&& 按照《合同法解释二》第14条的规定，并非违反所有的强制性规定都导致合同无效，只有违反效力性强制性规定才导致合同无效。那么，就需要判断《房地产法》第39条第1款第2项的规定是否属于效力性强制性规定但该项规定，确实难以从字面判断系管理性或效力性强制性规定。
&&& 按照《合同法解释二》起草者的意见，判定一条强制性规定系效力性强制性规定，需满足如下标准之一：该强制性规定明确了违反则无效；或认定违反该强制性规定的合同有效将损害国家利益和社会公共利益。
&&& 按我国立法惯例，极少在设置强制性规定的同时规定违反该规定则合同无效此种惯例基于多种原因：(1)多数强制性规定散见于民法以外的其他法律部门的立法中，在这些立法中不宜涉及民事合同是否无效的问题；(2）即便立法者的意思是违反则无效，但若需要逐一在立法中注明的话，也显得条文冗余。而且，既然某份合同违反此种明确了违反则合同无效的规定，那么就可以根据特别法优于普通法的法律原则，直接适用该规定判定合同无效，无须再引用《合同法》及其司法解释二。
&&& 而另一认定效力性强制性规定的标准是“违反该强制性规定的合同有效将损害国家利益、社会公共利益气按这个标准认定效力性强制性规定进而宣告合同无效与《合同法》第52条第4项规定有重复之嫌。因为《合同法》第52条第4项己经规定了，损害社会公共利益的合同无效。
&&& 综上可见，《合同法解释二》第14条弱化了《合同法》第52条第5项在司法实践中的应用。由此，关于《房地产法）第39条第1款第2项是否为效力性强制性规定的讨论就转化为若认定违反该规定的转让合同有效是否会损害国家与社会的公共利益的问题的讨论。
&&& （七）结论
&&& 如前所述，由于《合同法解释二》第14条的施行，对《房地产法》第39条第1款第2项究属管理性或效力性强制性规定的定性判断，已经转化为判断若认定违反该项规定的合同为有效是否会损害国家利益和社会公共利益。此种判断从本质上而言，已经不属于法律规则逻辑推演的范畴，而是司法政策的选择与价值判断的考量。
&&& 前述最高人民法院二审的华夏公司案，核心争议即是违反第39条第１款第2项规定（房屋建设工程未完成投资总额25%）的转让合同是否有效。最高人民法院二审以第39条第1款第2项属于管理性强制性规定为主要理由而判定违反第39条第1款第2项的转让合同仍属有效。由此并综合相关系列判决，可以基本判断出，目前司法实践的主流意见是：《房地产法》第39条第1款第2项属管理性强制性规定，违反该规定不影响转让合同效力，即房屋建设工程未完成开发投资总额25％的，不影响房地产转让合同的效力。
&&& 二、以出让方式取得土地使用权但尚未取得土地使用权证书的房地产转让合同的效力认定
&&& 《房地产法》第39条第1款第1项规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书。同时，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条规定，转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。由此可以认定，违反《房地产法》第39条第1款第1项规定的房地产转让合同效力待定。
&&& 三、被查封房地产转让合同的效力认定
&&& 《房地产法》第38条第2项规定，司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的房地产，不得转让。
&& 《房地产法》第38条第2项所涉的司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的，不是普通的房地产管理行为，而是司法机关和行政机关明令不得转让的行为，如将该项规定作为管理性强制性规定，认定当事人违反该规定转让已查封的房地产的合同为有效，则会使司法机关和行政机关的查封等行为形同虚设，严重损害法律的权威。因此，应当认定《房地产法》第38条第2项规定属效力性强制性规定，违反该项将导致转让合同无效。
&&& 但也有部分法院认为，第38条第2项规定的合同属效力待定的合同，其是否有效取决于起诉前是否已经解除查封或其他限制房地产权利的措施。（①例如，广州中院(2009)穗中法民五终字第3735号孟庆红与广州南江房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷上诉案中认为违反房地产法第38条第2项的转让合同系效力持定而非无效，利词如下：“孟庆红与南江公司在2005年6月13日签订《房地产预售契约》之时，案涉房屋尚处于由于南江公司与案外人的纠纷被司法查封状态，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第一款第（二）项之司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的，不得转让的规定，南江公司在签订合同之时对于案涉房屋的处分权利处于受限制的状态由于房及的抵钾、查封均属于动态存在的状态，故该《房地产预售契约》属于效力待定的合同。经广州市房地产交易登记中心2009年6月17日出具的《依申诸公开信息复函》，案涉房及没有抵钾、查封。……故，案涉房屋上存在案外人司法查封的法律冲碍已经消除，南江公司对案沙房是的处分权的限制状态亦消除。依照《中华人民共和国合同法》第五十一条之规定，孟庆红与南江公司的《房地产预售契约》合法有效。原审法院仅依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第一故第（二）项之规定，认定案步《房地产预售契约》无效。属适用法律错误，本院予以以纠正。”）假设合同双方均没有在查封状态下强行过户的意思并就解封后过户达成合意的话，此种认识确实具有一定合理性。此种情况下，转让方获得受让方支付的款项，有助于其清偿导致查封的其他债务，并无损于公共利益。（ ②有观点认为，虽然房地产法在此处规定了“不得”，但这种‘不得”主要是从管理角度对房地产转让行为的要求，主要是考虑到在规定的各种情形中，从管理角度允许转让对于进一步的权属变更登记会带来不便。从目的角度去分析可以看出，这些情形的“不得”中，直接影响的并不是转让行为本身，而主要涉及转让合间的履行。从这一点上看，原则上这里的“不得”也不能理解为对转让行为的私法上的绝对禁止。）
&&& 四、土地使用权已被依法收回的房地产转让合同效力的认定
&&& 《房地产法》第38条第3项规定，依法收回土地使用权的房地产，不得转让。在土地使用权被依法收回的情形下，房地产转让合同的标的自始不存在，该类合同应认定为无效。但也有观点认为此时应适用《合同法》中关于无权处分的规定，即该类合同效力待定。
&&& 五、末经其他共有人书面同惫的共有房地产转让合同效力的认定
&&& 《房地产法》第38条第4项规定，共有房地产，未经其他共有人书面同意的，不得转让。笔者认为，违反《房地产法》该项规定的转让合同效力取决于房地产的共有状况。（从对该项规定定性的分析可见，仅将强制性规定区分为违反则合同无效的“效力性强制性规定”与违反不影响合同效力的“管理性强制性规定”失之于简单。违反房地产法第38条第4项并不会直接导致合同无效但会形响合同效力，因此无法将该条归入效力性或是管理性规定，或可将该项规定视为特珠的效力性强制性规定。）
&&& 若是共同共有或转让人所占份额不足三分之二的按份共有的房地产，则根据《合同法》第5l条（《合同法》第51条：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”），该转让合同属于效力待定的合同。转让人之外的共有人拒绝追认转让合同将导致转让合同自始无效。若是转让人占三分之二以上份额的按份共有的房地产且共有人之间就该房地产的处分无特别约定，则根据《物权法》第97条的规定（《物权法》第97条：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”），该转让合同有效[此处涉及《物权法》第97条、《合同法》第51条、《房地产法》第38条之间司法适用上优先顺序的问题。笔者认为，应当根据新法优于旧法的原到，优先适用物权法。参见广东省深剑市中级人民法院(2010)深中法民五终字第450号民事判决的利词：“本院认为。本案的争议焦点在于被上诉人（指王某甲）未经案外人王某乙的同意向上诉人出售涉案房产的行为是否构成无权处分。我国物权法第九十七条规定，处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人同意。但共有人之间另有约定的除外。根据上述法律规定，本案中被上诉人作为涉案房产99％份倾的产权人，无须经过1％份额的产权人王某乙的同意即可对房产进行处分，故被上诉人未经王某乙的同意出售涉案房产的行为并不构成无权处分。由于我国物权法已经对占三分之二以上份顺的按份共有人可以对共有不动产进行处分的问题作出了明确、具体的规定，原审判决认定被上诉人的行为构成无权处分并以步案合同违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》为由认定其无效，适用法律欠妥，本院对此予以纠正。”广东高院就该问题持有不同意见，《广东省高级人民法院关于2009年度广东省法院民事市判工作若干具体问题分析的报告》（载《民事审9148导与参考》总第41集）中称：“至于未经其他共有人书面同意转让共有房地产的，属于无权处分行为，根据《合同法》第51条的规定，只有经其他共有人事后追认或转让人事后取得共有房地产全部产权的。转让合同才能认定有效，否则应认定无效。”]
&&& 六、权属有争议的房地产转让合同的效力认定
&&& 《房地产法》第38条第5项规定，权属有争议的房地产，不得转让。该项的规定指向不明，只能根据具体情况做不同判断。权属争议的结果对转让方而言，无非两种结果，有权或无权。若是转让方有权转让，则合同有效；若转让方无权转让，则适用《合同法》第51条无权处分的规定，转让合同效力待定。
&&& 但如果发生争议的房地产已在转让人名下且第三人只是单纯地对权属提出异议，应当不影响转让合同的效力；但第三人若提起诉讼并采取保全措施，则此时应适用《房地产法》第38条第2项的规定予以处理。
&&& 七、未依法登记领取权属证书的房地产转让合同的效力认定
&&& 《房地产法》第38条第6项规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。该项规定就通常情况而言系管理性强制性规定，违反该条不影响转让。该项规定就通常情况而言系管理性强制性规定，违反该条不影响转让合同效力。
&&& 《房地产法》此处规定不得转让无权属证书的房地产，是为了避免来源不清、归属不明的房地产进人流通领域，若系自始不能办理权属登记的房地产，其转让合同应属无效，但对常见的依法可以领取但尚未领取权属证书的房地产的转让合同而言，该项规定并非效力性强制性规定。具体理由与下述广州中院在（2009)穗中法民五终字第1365号杜冬梅与郑锋等房屋买卖合同纠纷上诉案中的判决理由相同。
&&& 郑锋与开发商签订了买卖涉案商品房的合同，在取得权属证明之前，即转手与杜冬梅签订房屋买卖合同，杜冬梅后起诉主张合同无效，广州中院二审认为：我国合同法规定，依法成立的合同，自成立时生效，本案双方当事人签订的房屋买卖合同，可以确认出自双方当事人的真实意愿，但对合同内容的效力却有争议，主张无效的理据是未领取权属证书的房屋不能出售的相关规定。《最高人民法院关于适用&中华人民共和国合同法&若干问题的解释（二）》第十四条规定，《合同法》第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。也就是说，导致合同无效的违法内容必须是违反法律效力性强制性规定。上诉人所引用的法律规定或者规章（①该案上诉人引用了《房地产法》第38条第6项、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同叫纷案件法律若干问题的解释》第２条作为主张转让合同无效的依据另，该案被上诉人答拼中就合同有效的主张提供了多点理由如下：“（1）上诉人认为《房屋买卖合同》违反了《房地产法》第38条第6项的规定，认为合同无效，该理由属于错用法律。针对这个问题我方在一审代理意见中作了重点说明。首先，《合同法》52条第５项明确约定只有违反法律、行政法规的强制性规定的合同才无效。其次，《房地产法》第38条第6项只是行政管理规范，而非效力性规范，退一步说，即使违反该条也不影响到合问的效力。合同效力认定的问题应当严格依法认定。最后，《房地产法》第38条第6项规定属于对物权转移行为的规定，根本不调整《房是买卖合同》效力的问题。（2）从1999年颁布的《合同法》已确立鼓励交易的原则，尽量确认合同的效力。比如说在对待出卖他人之物时，《合同法》并没有硬性地规定合同无效，在对待违法合间中也明确规定只有违反法律、行政法规的强制性规定的合同才无效。本案中，双方签可的《房屋买卖合同》是在公平、等价、有偿，不是在欺诈前提下签仃的根据司法自治法无明文禁止原则规定，合同有效。(3)上诉人引用物权法规定认为合同无效，我方认为上诉人混淆了物权和债权行为。一审已经认定依法登记权属证书只是物权变动的权利要件，而不是买卖生效要件。双方签订《房层买卖合同》的行为属子债权行为，而不存在处分行为，只要符合合同的成立要件，就应当认定合同有效至于合同中约定的过户登记千物权行为是当事人应当及行的义务，从合同约定内容可知。现在仍然表到被上诉人泛行过户登记的期限。实际上我方已经完全付清了房款，其对开发商的法定义务已全部完成，剩下的只是享受权利，领取房产证只是时间问题。”在以上多种理由中。广州中院二审仅采的了管理性强制性规定的理由来定案，此种思路与笔者的思路一致。），都不属于效力性强制性法律规定。本案合同约定买卖的房屋，虽然未取得权属证书，但该权属证书的审查正在进行，无论将来是否能够出具归属于上诉人或者被上诉人的权证，影响的是双方当事人的合同目的，并不影响合同效力，因此，上诉人要求确认合同无效，缺乏法律依据，本院不予采纳。”（①司法实践的主流意见是该条为管理性强制性规定，亦见四川省成都市中级人民法院(2008）成民终字第1271号田荣隆与李振文等房屋买卖合同纠纷上诉案民事判决书。但也有法院认为该项规定属于效力性强制性规定，违反则无效。如上海市松江区人民法院在(2009)松民一（民）初字第6228号陆某诉顾小某辛房及买卖合同纠纷案民事利决中称：“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十入条第（六）项的规定，未依法登记取得权属证明的房地产不得转让。本案中，原、被告将尚未取得权属证明的系争房屋互易的行为违反了法律的相关规定，应属无效。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还。现原告陆某实际已将某乙室房屋的钥匙返还被告顾小某、顾大某，故本案不再处理房屋返还问题。被告顾小某收取的30000元房款应当返还原告陆某而原告支付某乙室2007至2009三年度的物业管理费2076元、有线电视费156元，其实际受益者是两被告，故两被告应当返还。考虑到原告自2009年10月27日至2009年12月５日实际占有某乙室房屋，原告亦表示同意支付被告此段时间内的房屋使用费，故本院酌情确定为原告陆某支付被告顾小某、顾大某房及使用费3000元。”比较上海松江法院和广州申院的判决，可以发现法院在处理此类纠纷时或存在潜在的裁判思路，即根据房是的实际占有状况来做利断，如房屋已交付受让人，则倾向于尽量判定合同有效；如房屋仍归转让人占有，则倾向于尽量利定合同无效，以利于法院利决的执行。
&&& 八、民事再审中对《房地产法》第38, 39条与原审存在不同认识时的处理
&&& 近年来，对房地产转让合同有效性的认定是逐步在放宽的，最高人民法院也是从2004年才开始转变对相关条文的司法见解。这样就存在一定数量的案件，人民法院的原审裁判当时系根据《房地产法》第38条和第39条某款项判定转让合同无效（①比如海南省海南中级人民法院2007年8月8日在（2007）海南民二终字第358号莫清存与谢冬凯等财产损害赔偿纠纷上诉案民事判决中认定“被上诉人曾德祥未依法登记领取该504号房是的权属证书，而将该504专房屋转让给被上诉人谢冬凯违反了《中华人民共和国房地产管理法》第三十七条第一数第（六）项的规定，该504号房屋的转让关系应认定无效又知上海市松江区人民法院2010年2月3日作出的(2009)松民一（民）初字第6228号民事判决也认为违反《房地产法》第38条第6项的合间无效。但海南省海南中级人民法院在（2008)海南民二终字第203号桂子丹与临高县海旺兴业有限公司等宅基地使用权转让纠纷上诉案民事判决中认为“依据诚实信用原则，在受让方桂于丹按照合同的约定履行支付价款的义务的前提下，转让方海旺兴业公司就负有将出让土地过户到受让方桂于丹名下的义务，包括使转让的出让土地达到《城市房地产管理法》第三十八条规定的条件传让方海旺兴业公司以自己不履行过户登记的义务，以自己没有使准备转让的土地达到《城市房地产管理法》第三＋八奈规定的转让条件，以自己违约的事实为由，主张合同无效，属于违反诚实信用原Q9的行为，属于恶意抗辩，其抗辩理由不予支待”，意即涉案合同不应违反《房地产法》第38条第6项而无效，从而改变了该院在（2007)海南民二终字第358号案件中所持的观点）。但根据目前主流司法见解，此类合同应判定为有效，当事人因此申请再审或案件已经进人再审审理程序，此种情形下，再审法院应如何判定合同效力，此类案件，由于原审裁判系判定合同无效，因此房地产的现状应为仍由转让人占有，而受让人在审监程序中多主张合同有效并要求交付、过户。为解决纠纷并避免当事人讼累，也为了维持社会中法律秩序的安定性，笔者认为不宜以此类合同应判定有效为由启动再审或再审改判。&
&&& 附相关法条：&
&& 《中华人民共和国城市房地产管理法》&
&&&第三十八条下列房地产，不得转让：
& （一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；
& （二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；
& （三）依法收回土地使用权的；
& （四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的书
& （五）权属有争议的；
& （六）未依法登记领取权属证书的；
& （七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。
第三十九条& 以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：& （一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；
& （二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。
& 转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。
&&& 《中华人民共和国物权法》
&&& 第十五条& 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
&&& 《中华人民共和国合同法》
&&& 第五十二条& 有下列情形之一的，合同无效：
& （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
&&（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
& （三）以合法形式掩盖非法目的；
& （四）损害社会公共利益；
& （五）违反法律、行政法规的强制性规定。
&&& 《最高人民法院关于适用&中华人民共和国合同法&若干问题的解释（二）》
&&& 第十四条合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。&
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