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破产管理人能否就债权人已单方履行完毕合同行使合同解除权？
作者：李斌 蒋凌云
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　　根据我国《破产法》18条：
　　“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除。”&&
　　如果债权人已经履行完毕合同，但债务企业尚未履行合同，在进入破产程序后，管理人能否按照破产法十八条的规定解除合同，以便于重整程序的顺利进行呢？
　　在破产管理实践当中，管理人往往会遇到诸如此类的难题，但由于法律尚未赋予管理人绝对的合同解除权，无法解除的合同可能会对企业的破产程序推进产生巨大的不利影响。
　　笔者认为，在此种情形下，应当赋予管理人一定范围内的合同解除权。
　　借鉴美国破产法法典及案件实践经验。美国破产法法典中并未明确规定管理人行使解除合同权力的前提是“双方均未履行完毕的合同”；并且在实践当中，美国法院对“待履行合同”的确认方法不仅要考虑当事人双方是否未履行实质性义务，而且要考虑确认的后果是否有利于保护破产财产，是否有利于债务人重整方案的顺利进行。
　　需要特别注意的是，按照美国破产法典及实践经验，破产程序中合同解除的前提条件并不拘泥于“双方均未履行完毕”，而侧重于是否有利于财产扩大及重整方案的顺利进行。
　　也即，在破产管理实践当中，如果某些债权人单方履行完毕的合同继续履行，对于破产中的债务企业形成一个巨大的负担或者程序推进的障碍，将直接产生管理人无法妥善管理资产、合理利用资源的后果，并且该负担也可能会影响投资者积极性，所以，从实现大部分人的公平正义的角度出发考虑，在合理、公正的商业判断基础上，管理人应当拒绝履行该合同。
　　《破产法》第16条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。”相对人履行完毕后，就处于一种不具有任何担保利益的一般债权人地位，应当与其他一般债权人一起平等地参与破产分配，如果管理人不得已决定继续履行就意味着要按合同约定足额给付，合同相对人的债务就优先地而且是足额地得到清偿，该债权人变相地得到了优先清偿的地位，明显违背了全体破产债权人平等参与破产分配的原则。
　　已单方履行完毕的债权人对于破产企业享有无担保的普通债权，属于破产法中应当列入第三顺位清偿的债权。如果管理人无法解除该合同，允许该合同继续履行完毕，最终将导致该债权的清偿不仅优先于第一、第二、第三顺位的债权。同为破产企业的债权人，清偿顺序及结果将完全不同，不仅违反了民法的公平公正基本原则，而且有悖于破产法的基本制度和分配原则。
　　我国破产法仅规定对于均未履行完毕合同有权决定解除，但是没有列举其他情况，也即，在债权人履行完毕合同，但是债务人尚未履行合同的情况下，法律并没有规定管理人必须做出继续履行合同的决定。而事实上，大部分破产企业尚未履行的恰恰是金钱给付义务或者货物交付的义务，如是金钱给付义务则转化为普通债权比例受偿，但是如果是货物交付的义务，如管理人在法律规定空白的情况下继续履行合同交付货物，同样也是偏颇清偿行为的一种，是对其他同等债权人的不公平。
　　综上，笔者认为在此种情形下，破产管理人仍应当有妥善、合理行使合同解除权的权力，同时，破产相关法律法规也应当与时俱进，做出较合理的修缮和完善。
　　作&者&介&绍
　　【李斌】浙江智仁律师事务所合伙人
　　浙江大学法律硕士，中南财经政法大学法学学士、经济学（金融学方向）学士，现为重整重组部首席律师，第八届杭州市律师协会企业重整与清算专业委员会副主任，第八届杭州市律师协会税务专业委员会委员，浙江省律师协会劳动与社会保障业务委员会委员
　　【蒋凌云】浙江智仁律师事务所实习律师
　　浙江理工大学法学学士
　　专业方向：非诉讼方面：破产、公司重整重组、并购等；诉讼方面：破产相关诉讼业务及普通民商纠纷。
　　执业格言：专业、尽职、灵巧、敏捷。
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【附件一】浙江高院：关于规范企业破产案件管理人工作若干问题的意见
浙江省高级人民法院关于印发《关于规范企业破产案件管理人工作若干问题的意见》的通知&本省各级人民法院、宁波海事法院、杭州铁路运输法院：为适应我省市场化导向企业破产审判工作的需要，我院制定了《关于规范企业破产案件管理人工作若干问题的意见》，现印发给你们。实施中遇到的问题，请及时报告我院。&&浙江省高级人民法院2013年2月20日&&浙江省高级人民法院关于规范企业破产案件管理人工作若干问题的意见（日浙江省高级人民法院审判委员会第2389次会议原则通过）&为公平、公正和高效审理企业破产案件，依法保护债权人、债务人和其他利害关系人的合法权益，确保企业破产案件管理人勤勉尽责，忠实履职，进一步推进我省市场化导向企业破产审判工作，根据《中华人民共和国企业破产法》、最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》和《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》，结合我省企业破产案件审判实际，就规范企业破产案件管理人工作提出以下意见：第一条（管理人名册的编制）省高级人民法院依法组成评审委员会，分别编制社会中介机构管理人名册和个人管理人名册。申请编入个人管理人名册的个人，必须符合《企业破产法》和最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》（以下简称《破产管理人规定》）的相关要求，担任所在社会中介机构管理人团队的负责人并承担过有影响的企业破产案件的管理人工作。管理人名册应注明管理人所属的中级人民法院辖区。适时开展从律师事务所、会计师事务所之外的破产清算事务所等其他社会中介机构中编制管理人名册的工作。第二条（管理人动态管理机制的原则要求）省高级人民法院司法鉴定处商民二庭等部门指导、监督和负责管理人动态管理的相关工作；民二庭指导、监督和协调下级法院审理企业破产案件中涉及管理人工作的相关问题；监察室负责实施管理人制度中涉及人民法院廉政建设的相关工作。各中级人民法院司法鉴定处商商事审判庭等部门指导、监督和负责辖区内管理人的动态管理工作，依法办理指定管理人等相关工作。省高级人民法院相关部门与省律师协会、省注册会计师协会等社会中介机构行业协会建立管理人动态管理工作的会商机制。&&管理人动态管理的规范性文件、编制管理人名册、指定管理人（包括管理人回避、辞职和更换）等事项，应在人民法院和相关行业协会门户网站或其他媒体上公布。第三条（分级建立管理人履职资料库）省高级人民法院协调、指导各中级人民法院建立辖区管理人履职资料库，统一管理、使用上述资料库，并在此基础上，选择工作业绩突出的社会中介机构管理人建立省级管理人履职资料库。列入省级管理人履职资料库的管理人，可以跨中级人民法院辖区参与重大疑难企业破产案件管理人的竞争。社会中介机构管理人团队的建设情况报告、对管理人履职实效的嘉奖和其他社会评价证明材料、个案中债权人会议对管理人工作的评价意见、人民法院对管理人监督重整计划执行等履职情况的评价意见、管理人定期提交的《履职报告》和参加管理人业务培训的证明材料是管理人履职资料库的重要内容。省高级人民法院以管理人履职资料库为重要依据，结合管理人的履职情况，逐步建立管理人名册和省级履职资料库的动态调整机制。第四条（个案中对管理人履职情况的评价）企业破产程序终结前，管理人应向债权人会议（或债权人委员会，下同）述职，由债权人会议对管理人履职情况提出评价意见。企业破产重整案件重整计划监督期届满时，管理人应向法院提交监督报告，全面、客观反映其监督重整计划执行的履职情况。人民法院综合重整计划执行情况、管理人监督报告并听取债权人代表、债务人及新出资人等利害关系人的意见，对管理人的履职情况作出评价。受理企业破产案件的审判业务庭应将债权人会议和人民法院对管理人履职情况的评价意见向管理人反馈，并将评价意见留存管理人履职资料库。第五条（管理人提交《履职报告》）管理人应在每年三月底之前向所在辖区的中级人民法院提交上一年度的《履职报告》，《履职报告》应包括以下内容：（1）管理人机构合并、分立情况；（2）管理人工作团队建设情况；（3）参加企业破产法制宣传的情况；（4）担任管理人的情况，包括：案件名称和概况、收取管理人报酬、交纳管理人报酬援助资金、执行管理人自行回避制度、管理人工作的显著业绩及受到嘉奖和相关社会评价的情况；（5）管理人履职过程中遇到的法律、政策适用的疑难问题及解决问题的建议；（6）法院工作人员在指定管理人、审理企业破产案件中遵守廉政纪律的情况；（7）其他需要报告的情况。审理企业破产案件的人民法院和上级法院相关部门根据工作需要，可以要求管理人提交特定事项的情况报告。第六条（管理人培训）省高级人民法院会商省律师协会、省注册会计师协会等行业协会建立管理人定期业务培训制度。第七条（管理人类型及社会中介机构管理人作为清算组成员的指定）管理人原则上应由列入管理人名册的社会中介机构和个人担任。依法且确有必要指定清算组为管理人的，清算组中的社会中介机构必须是中级人民法院辖区管理人名册的现行在册机构。债务人企业进入破产程序之前，应根据《企业破产法》、《破产管理人规定》和本意见的要求，由中级人民法院开展以随机方式或竞争方式产生社会中介机构清算组成员的相关工作。第八条（管理人指定方式的原则要求）基层人民法院管辖（包括上级人民法院指定管辖）的企业破产案件，可以采用轮候、抽签、摇号等随机方式产生管理人。符合《破产管理人规定》第二十一条规定的企业破产案件、中级人民法院管辖的企业破产案件和基层人民法院管辖的在当地有重大影响的企业破产案件，采用竞争方式产生管理人。基层人民法院管辖的其他破产案件，根据需要也可以采用竞争方式产生管理人。受理企业破产申请的审判业务庭根据实际情况，对管理人形式（包括社会中介机构管理人、个人管理人和清算组管理人等）、管理人产生方式（包括随机方式、竞争方式）提出建议，经该院领导同意后，由中级人民法院司法鉴定处具体实施。中级人民法院司法鉴定处、审判业务庭和监察室共同制定通过随机方式、竞争方式确定管理人的工作规程，报省高级人民法院备案并向社会公布。第九条（随机方式产生管理人）适用随机方式产生管理人的，应从中级人民法院的辖区管理人名册中产生管理人。事实清楚、债权债务关系简单、债务人财产相对集中的企业破产案件，以及已知的债务人财产可能不足以支付管理人报酬和管理人执行职务费用的企业破产案件，中级人民法院可以根据基层人民法院的建议，在后者辖区或临近县（县级市和区）域的在册社会中介机构和个人中通过随机方式产生管理人。第十条（竞争方式产生管理人）适用竞争方式产生管理人的，由中级人民法院相关领导召集司法鉴定处、审判业务庭、监察室人员组成不少于7人的评审委员会（基层人民法院受理的企业破产案件，评审委员会应包括1至2名基层人民法院的院领导），在中级人民法院辖区及省级管理人名册中通过竞争方式产生管理人。参与竞争的社会中介机构不得少于5家。中级人民法院制定以竞争方式产生管理人的具体工作方案，实施前需报省高级人民法院备案。第十一条（临时管理人的指定）因情况紧急，办理指定管理人手续可能影响企业破产案件依法及时受理的，且债务人企业已经组成符合《破产管理人规定》第十八条、第十九条规定的清算组的，受理企业破产案件的人民法院可以指定该清算组为临时管理人，承担人民法院指定范围内的管理人职责。第一次债权人会议召开前，重要债权人向人民法院建议由临时管理人正式履行管理人职责的，人民法院应结合清算组的临时履职情况，决定启动管理人的指定工作，或将是否由清算组正式履行管理人职责的议案提请第一次债权人会议表决。第一次债权人会议表决同意清算组正式履行管理人职责的，经人民法院确认后，不再启动管理人指定程序，但应将确定管理人的情况报上级法院司法鉴定处备案。临时管理人中的社会中介机构在破产程序前介入债务人企业风险处置和庭外和解谈判，出现违反法律和职业准则、损害债权人合法权益行为的，人民法院应及时停止其履职活动。第十二条（接受推荐方式产生管理人）除《破产管理人规定》第二十二条规定的情形外，人民法院不得采用接受推荐方式产生中介机构管理人。第十三条（联合管理人的指定）受理企业破产申请案件的人民法院，可以根据案件情况并听取主要债权人的意见，决定通过随机方式或竞争方式产生联合管理人。联合管理人可以由律师事务所之间、会计师事务所之间或律师事务所、会计师事务所和个人管理人相互之间组成，联合管理人之间因履职行为对外承担连带责任。社会中介机构管理人和个人管理人也可以以联合管理人的形式参加随机方式产生管理人的挑选和竞争方式产生管理人的竞争，但个人管理人不得与所在社会中介机构组成联合管理人。新编入管理人名册的社会中介机构第一次申请参加随机方式产生管理人的挑选或竞争方式产生管理人的竞争，受理企业破产申请的人民法院可以要求其与已列入管理人名册并有管理人执业经验的社会中介机构联合接受挑选或参与竞争。联合管理人被指定后，经协商产生联合管理人组长。第十四条（简易清算组）对于基层人民法院受理的事实清楚、债权债务关系简单、债务人财产相对集中的企业破产案件，以及债务人财产可能不足以支付管理人报酬和管理人执行职务费用的企业破产案件，债权人在提出破产申请时承诺自行承担清算组费用，审判业务庭报请分管院长同意后，可以债权人推荐的名单为基础确定清算组成员并指定清算组为管理人。第十五条（管理人的更换）根据《破产管理人规定》更换管理人的，已有依照法定程序产生的备选管理人的，由备选管理人担任管理人，无备选管理人的，债权人会议应就新管理人的产生方式形成决议。审判业务庭认为前款中的债权人会议决议违法或者难以执行，需要由人民法院依职权启动管理人更换程序的，应提出产生新管理人的形式、指定方案以及符合案件特点的具体意见，经该院领导同意后，由中级人民法院启动管理人更换程序。第十六条（管理人的回避和重新指定管理人）指定的管理人（包括中介机构、个人管理人和清算组）与本案有《破产管理人规定》第二十三条、第二十四条规定情形的利害关系的，必须依法主动回避。受理企业破产案件的人民法院结合债权人会议的意见启动重新指定管理人程序。第十七条（对管理人履职的指导、监督）管理人根据《企业破产法》的规定勤勉尽责，忠实履职。人民法院依法支持、指导、监督管理人履行职责，协调管理人履职中的相关问题。管理人应结合行业协会制定的管理人工作指引规范，制定履职的规范要求和具体企业破产案件中的相关制度。第十八条（管理人报酬的确定）受理企业破产案件的人民法院领导召集审判业务庭、司法鉴定处（对外委托部门）和监察室相关负责人，根据最高人民法院《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》等规定，依法初步确定、调整和确定管理人报酬方案和审查支付管理人报酬。依法初步确定、调整和确定管理人报酬方案，应充分尊重债权人会议的知情、监督和表决权利，并听取管理人的意见。经债权人会议或债权人会议授权的债权人委员会与管理人自愿协商合理确定的管理人报酬方案，人民法院应予认可。第十九条（企业破产重整案件中管理人报酬确定的特殊情形）经人民法院征询主要债权人同意或债权人会议决议，人民法院可以同意由债权人会议主持债务人企业重整的相关事宜，或委托金融资产管理公司和其他相关经营机构负责债务人企业重整的相关事宜。前款情形下，管理人报酬应据实合理确定和支付。管理人是否管理债务人财产和营业事务、是否对引进战略投资者和制定重整计划草案具有实质性贡献以及是否依法履行监督重整计划执行的职责，是确定管理人报酬标准的重要因素。第二十条（金融资产管理公司、社会中介机构参加清算组工作的报酬）金融资产管理公司和依法指定的、编入管理人名册的社会中介机构作为清算组成员参加管理人工作，其工作报酬由受理企业破产案件的人民法院根据本《意见》第十八条的要求确定。第二十一条（已知的债务人财产可能不足以支付管理人报酬和管理人执行职务费用的企业破产推进）企业破产案件受理以后，发现债务人财产不足以支付管理人报酬和管理人执行职务费用的，如债权人、管理人和其他利害关系人愿意承担或垫付管理人报酬和管理人执行职务费用的，人民法院可予准许，依法推进企业破产进程。前款情形的企业破产案件，可以从财政部门依法成立的管理人报酬保障资金和当地律师协会、注册会计师协会经依法批准设立的管理人报酬援助资金中提取部分款项，用于支付管理人报酬。各中级人民法院按照最高人民法院的要求和省高级人民法院的部署，协调当地财政部门成立管理人报酬保障资金，会商当地律师协会、注册会计师协会建立管理人报酬援助资金。使用管理人报酬保障资金和管理人报酬援助资金支付管理人报酬，应在听取债权人会议意见后，由受理企业破产案件人民法院的院领导召集审判业务庭、司法鉴定处和监察室负责人研究确定具体方案。第二十二条（管理人报酬支付的特定方式）企业破产程序终结前，债务人财产不足以支付管理人报酬和管理人执行职务费用的，经债权人会议确认，可以将债权人对债务人未知财产的追索权以及对公司股东、董事、实际控制人等相关责任人的民事请求权全部或部分转让给管理人，以折抵应予支付的管理人报酬和管理人执行职务费用。按照前述请求权转让方式折抵管理人报酬和管理人执行职务费用的，债权人应审查管理人的勤勉尽责情况，并向管理人释明请求权不能实现的风险。第二十三条（《意见》适用的时间）本意见自发布之日起施行，法律、司法解释有新的规定的，适用法律、司法解释的规定。&&&
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破产管理人的法律责任
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【出处】《法学杂志》2008年第4期 【摘要】如果破产管理人不适当和不合法地履行职责，将会侵害破产当事人利益和影响破产程序的顺利进行。因此，破产法应当以对破产管理人规定义务为基础，明确和加强对破产管理人的法律责任的追究。我国《企业破产法》也对破产管理人义务和法律责任作了规定，但是内容不够详细和系统。对破产管理人民事责任、刑事责任以及其他法律责任的分析研究，有助于我国破产管理人制度的落实。 【关键词】破产管理人；民事责任；刑事责任 【写作年份】2008年 【正文】 　　所谓破产管理人，是指破产程序开始之后，接管破产财产并负责对其清理、管理、估价、处分和分配的专门机关。破产管理人法律地位至关重要，因为其直接掌管破产财产，关系到破产目的的最终实现。可以说，破产管理人是&公共鱼塘&的守护神，债权人最终能否得到公平的清偿，破产程序（包括破产清算和破产重整、和解）能否顺利进行，都取决于破产管理人对&公共鱼塘&的守护或管理程度。因此，各国和地区破产法中对破产管理人在规定其应当履行什么样的职责的同时，[3]还规定了当破产管理人不适当履行职责应当承担什么义务和法律责任。我国《企业破产法》第25条也详细列举了破产管理人的职责，但是，对于破产管理人的义务和法律责任，规定得不够详细和系统。为了确保破产管理人正当合法履行职责，保证破产程序的顺利和有效进行，有必要明确和强化破产管理人的法律责任。 　　一、破产管理人承担法律责任的基础 　　2004年联合国国际贸易法委员会《破产法立法指南草案》第409段指出：除具体职责和职能外，破产法还经常对破产代表规定某些一般性义务。所谓义务，是破产法对破产管理人履行职责的基本要求，同时也是破产管理人违反履行职责要求应当承担法律责任的基础。综观各国破产法的规定，这些义务主要包括：破产管理人的注意或信托义务、破产管理人接受监督义务、破产管理人提供担保义务等。其中，破产管理人的注意和信托义务应当是其承担法律责任最为重要的基础。 　　我国理论界一般认为破产管理人应承担善良管理人注意义务，[1]笔者认为，在我国应当确立破产管理人的&受托人&法律地位，[2]对破产管理人的基本义务也应比照信托法中关于受托人义务的规定。我国新《企业破产法》第27条规定：&管理人应当勤勉尽责，忠实履行职务&。同法第130条同时规定：&管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。&第27条关于破产管理人一般义务的规定说明，我国破产法借鉴了英美法系国家破产受托人理论，结合我国《信托法》的有关规定，[3]将破产管理人视为破产财产的&受托人&地位，从维护债权人利益（受益人利益）最大化角度出发，对破产财产的管理要尽到勤勉和忠实的义务。根据受托人勤勉忠实义务要求，破产管理人不得玩忽职守，利用职权和地位，进行相关交易，为自己或他人谋取不当利益。如有违反就应承担一定的法律责任。 　　二、破产管理人的法律责任 　　所谓破产管理人法律责任，是指破产管理人因违法或不正当行为而要承担的法律责任。 　　关于破产管理人的法律责任，大陆法系国家一般在破产法中作了明确规定，主要包括民事责任、刑事责任以及法院强制措施、纪律和行政处罚等。美国破产法关于破产受托人的法律责任没有作出明确规定，但是，多数破产法院主张破产受托人应当承担个人法律责任。1997年美国破产法评议委员会采纳的是重大过失标准，认为破产受托人（重组程序除外）只有在重大过失时才承担责任，重大过失是指&对破产受托人的被信任者义务轻率地冷漠或故意忽视&。同时，美国法典第18篇《犯罪和刑事程序》中的第九章，规定了破产管理人犯罪。英国《破产法》第304条&受托人的责任&规定了破产受托人关于过失或者违反信托或其它义务，应向法院支付认为公正的赔偿金额。除此之外，英国《破产法》还规定了破产受托人违反职责和义务行为的刑事责任。 　　我国《企业破产法》可以说是在借鉴国外有关规定基础上建立了我国破产管理人法律责任追究体系。追究责任的方式包括民事责任、刑事责任，以及法院强制措施。第十一章&法律责任&中第130条明确规定：管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。第131条规定：违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但是，对于法律责任承担要件和具体内容，还应进一步完善。 　　（一）破产管理人的民事责任 　　1．破产管理人民事赔偿责任的法律规定 　　破产管理人对基本义务的违反，是承担民事责任的前提和依据，而承担这种责任的主要方式是民事赔偿。大陆法系国家一般以善良管理人来界定破产管理人的基本义务，所以，承担民事责任的前提是对基本义务的违背。而英美法系国家破产管理人应当承担信托人谨慎、忠实和信用的基本义务，所以，承担民事责任的前提是对信托义务的违背。例如，英国《破产法》第304条受托人的责任规定：破产受托人错误使用或者留存或者有责任返还包括在破产人财产中的任何金钱或其他财产；破产人的财团因破产受托人在履行职务时的任何过失或者违法信托或其他义务而遭受任何损失的，法院可命令受托人偿还、恢复或者返还金钱或其他财产，或者根据具体情况，赔偿关于过失或违法信托义务或其他义务造成损失金额。 　　2．破产管理人民事赔偿责任的主观要件 　　至于破产管理人承担民事赔偿责任的主观要件是什么？各国一般都要求破产管理人要有主观上的过错，即必须是因为故意或过失造成破产财产损失时，才应当承担相应的民事赔偿责任。例如，日本和德国破产法规定，破产管理人承担责任的前提是&疏忽&或&过失&违背法定义务。至于如何认定破产管理人具有主观上的过错，一般以破产管理人行为明显地违法了法定义务为判断标准，即采用过错客观标准，以客观行为的违法性来断定主观过错存在。我国《企业破产法》第130条虽然没有明确规定破产管理人承担民事责任的主观状态，但是基于其明显的违反勤勉和忠实法定义务行为，可以推定其具有主观过错。 　　3．破产管理人民事赔偿责任的权利人 　　破产管理人向谁承担民事责任？或者谁是破产管理人民事责任的权利人？破产管理人的民事责任是指破产管理人以自己个人财产对破产财产负责。当破产管理人因为自己的行为造成破产财产减少或丧失，包括不适当的履行职责致使他人对破产财产的侵犯，也包括自己恶意侵蚀破产财产等行为，此时，应当由谁来主张对破产财产保护的权利？一般认为，破产管理人损害破产财产利益的行为，主要是损害了破产人和破产债权人的利益，所以，各国破产法一般赋予破产人和破产债权人可以向破产管理人提出承担民事赔偿责任的权利。但是，各国在权利人范围的规定上还是有所差别。例如，德国《支付不能法》第60条规定，支付不能管理人对&全体当事人&承担赔偿责任；日本新《破产法》第85条采用了&利害关系人&的概念；英国《破产法》第304条规定可以向法院提出命令受托人赔偿的&申请人&包括：官方接管人、国务大臣、破产人的某一债权人、破产人。我国《企业破产法》第130条规定，破产管理人&给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任&。实际上，在破产程序中少有破产人向破产管理人提出赔偿请求权的，因为绝大多数破产案件中的破产财产最终都是不足以清偿破产债务的，即使破产人向管理人提出赔偿请求，最终也很难获得实际利益。破产财产最大受益者应当是破产债权人，所以，破产债权人是实践中最多提出要求破产管理人承担责任的权利人。但是，由于破产关系的多样性和复杂性，与破产财产有关权利主体范围也比较广泛，有时在短期之内也难以确定；另外，破产管理人违法行为或不当行为也可能侵犯到其他人利益，所以，以&全体当事人&或&利害关系人&来界定提出赔偿请求权主体范围，可能更为恰当。 　　4．破产管理人承担损害赔偿的数额和职业保险制度 　　关于破产管理人承担赔偿损失的数额，有学者提出了最高赔偿限额制和执业责任保险制。[4]从理论上讲，破产管理人承担的民事赔偿数额应为破产程序利害关系人应该获得的清偿数额与实际获得清偿的数额之间的差额。但随着破产企业规模的不断扩大，破产涉及的经济数额巨大，已远非一般会计师事务所、律师事务所、受托人组织等专业破产管理人所能承受。通常来说，破产管理人的执业报酬与其所经营管理的破产财产数额相差甚远，如果要求破产管理人就利害关系人的实际损失承担全额赔偿责任，显然不符合风险收益均衡原则，影响各专业人士从事破产经营管理的积极性。因此，有必要引入最高赔偿限额制度，使破产管理人的执业风险降至合理程度。同时建议确立破产管理人执业责任保险制度，从客观上加强他们对执业过失损害的赔偿能力，转嫁部分执业风险，使执业过失赔偿控制在可容忍的范围内，不至于危及这一职业群体的生存与发展。实际上，各国破产法中一般都规定了破产管理人的职业保险制度。英国《破产法》第390条关于破产执业人资格（3）规定，除了官方接管人以外，其他某人要成为破产执业人必须提供为适当履行他的职能而提供有效的担保。[5]按此规定，破产受托人在选任时，就职以前应提供适当财产作为责任担保，用于破产受托人因故意或过失造成实际损失之后作出相应的赔偿。一般的做法是：首先，破产受托人要签订一个保证金额为25万英镑的保证金协议书，作为总括担保。其次，就每一个具体破产案件破产受托人还要签订一个保证金额等同于他所接管案件破产财产价值的责任担保协议。但这种协议最高金额不超过500万英镑。[6]如此高额的保证金，足以威慑并迫使破产管理人谨慎忠实地履行职责。《俄罗斯联邦破产法》第20条第6款规定：作为仲裁管理人必须签订破产案件参与人损害责任保险合同；第8款规定：责任保险合同是为仲裁管理人承担责任的财务担保形式，其保险期限不得少于1年，并且下一个延续期限必须为同等期限。财务担保的最低总额，不得低于每年300万卢布。自被破产案件受诉法院批准为仲裁管理人之日起10日内，该仲裁管理人应当补充投保破产案件参与人损害责任险，其保险金额取决于债务人至进入相应破产程序之日前的最后一个核算日的资产负债表净资产值，即保险金额为：债务人的资产负债表净资产值在1亿至3亿卢布的，为债务人资产负债表净资产值1亿以上部分的3％；债务人的资产负债表净资产值在3亿至10亿卢布的，为600万卢布加上债务人资产负债表净资产值3亿以上部分的2％；债务人的资产负债表净资产值在10亿卢布以上的，为1200万卢布加上债务人资产负债表净资产值10亿以上部分的1％。值得一提的是，我国《企业破产法》第24条关于破产管理人资格和条件第4款规定，&个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。&这说明我国立法已充分认识到要求破产管理人提供承担责任保障的重要性。 　　（二）破产管理人的刑事责任 　　1．大陆法系国家和地区破产管理人刑事责任的法律规定 　　大陆法系国家一般是在破产法中规定了破产管理人犯罪，如日本破产法、韩国破产法。日本新《破产法》第267条&破产管财人特别渎职罪&规定：破产管财人、保全管理人（包括其代理人）为自己或第三人利益或者以损害债权人利益为目的，进行渎职行为而损害债权人财产时，处以十年以下有期徒刑或者1000万日元以下罚金。同法第273条&受贿罪&规定：破产管财人、保全管理人（包括其代理人）以职务上便利，收受、要求或约定贿赂时，处以3年以下有期徒刑或者300万日元以下的罚金、或者并处。破产管财人等接受不当请托时，处5年以下有期徒刑或者300万日元以下的罚金、或者并处。破产管财人或保全管理人为法人的，行使职务的管理层或员工，有以上行为的同样处罚。同法第274条&行贿罪&规定：向破产管财人、保全管理人及其代理人，或者其管理层或员工，提供、提起或者约定贿赂者，处3年以下有期徒刑或者300万以下日元罚金。韩国《破产法》372条规定了破产受贿罪，第373条规定了破产赠贿罪，基本内容与日本破产法相似。 　　由于大陆法系国家和地区注重对破产管理人应尽善良管理人之注意义务的要求，所以对于破产管理人犯罪行为的追究，主要集中于违反职务行为的&渎职罪&、&收受贿赂罪&和&行贿罪&方面，规定比较单一，对于破产管理人在破产程序中非法侵吞破产财产行为或其他违法犯罪行为没有给与足够的关注。 　　2．美国刑法典关于破产管理人刑事责任的规定 　　由于英美法系国家将破产管理人定位为受托人，承担着对破产财产的忠实和勤勉管理的信托义务，所以，他们非常重视破产管理人对破产财产管理违法行为的刑事责任追究。特别是美国对破产管理人员有关犯罪规定得较为详细，对相关人员的侵吞、贪占破产财产、接受贿赂或利用管理处分破产财产职务之便，购买自己负责财产等行为都做违法罪处理，这些规定具有鲜明特色，非常有利于对破产管理人职务行为的规范，以及对破产管理人欺诈性侵犯破产财产行为的规制。美国刑法典关于破产受托人刑事犯罪的规定值得借鉴。 　　美国破产法典中没有规定破产犯罪，而是将破产犯罪规定在1994年颁布的美国法典第18篇《犯罪和刑事程序》中的第九章，其中自第151至155条用五个条文规定了破产犯罪。美国破产管理人犯罪种类主要包括：（1）侵吞债务人资产罪；（2）进行自利交易和拒绝有关人员检查文件罪；（3）私分费用罪。[7] 　　3．我国破产法关于破产管理人刑事责任的规定 　　我国2004年6月《企业破产法（草案）》规定了破产管理人制度，同时也规定了破产管理人的刑事责任，具体条款是第十章&法律责任&中第157条和第161条，其中对破产管理人索取、收受贿赂行为，因玩忽职守或其他违法行为造成债权人、债务人或第三人重大经济损失的行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。从草案规定看：我国破产管理人犯罪行为种类的规定，在一定程度上借鉴了国际立法趋势和美国刑法有关规定，不像其他大陆法系国家将破产管理人的犯罪行为局限在收受贿赂方面，而是拓展到对破产管理人对破产财产的管理行为，以及利用职务之便造成他人经济损失的行为。这说明，草案对破产管理人性质的定位不仅仅是善良管理人，而是作为对破产财产的受托人，要对破产财产尽到忠实和勤勉的管理义务，一旦违反此种义务，造成破产财产损失或其他破产财产利益相关人损失的，是要承担法律责任的，包括民事和刑事责任。但是，2006年正式通过的《企业破产法》关于破产管理人刑事责任的规定，却没有草案详细具体，只是在第十一章&法律责任&第131条总括规定：&违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。&此条规定是对于所有破产程序中违法行为者而言。我国《企业破产法》规定说明，针对所有破产犯罪采用的立法例是在刑法典中予以规定，关于破产管理人的刑事犯罪及刑事责任有待于我国《刑法》进一步修订。 　　（三）法院强制措施 　　在破产程序中，破产管理人处理破产事务，对破产财产的管理和处分行为受到法院和债权人会议及其他监督人的监督，在这些监督中当属法院的监督最为有效和直接。法院有效的监督手段就是法律赋予法院在破产程序中实施强制措施的权力。[8]这一权力的行使一般是通过破产债权人会议和监督人的申请，由法院作出决定或者法院依照职权直接作出决定，要求在破产管理工作中出现瑕疵的破产管理人承担相应的责任，以强制或促进破产管理人忠实、谨慎、迅速、高效地履行职责。法院强制措施的种类包括警告、训诫、拘传、拘留和罚款等。 　　破产管理人违反程序的行为多种多样，取决于各国破产法中对破产管理人义务行为的规定，例如，未经许可辞去职务行为，没有及时向法院提供有关报告行为，所取得报酬是不合理的行为，没有经过债权人会议确定就进行的行为，处分财产行为是否超过权限行为，合同是否应该继续履行行为，不接受监督、不向监督人提交有关财务报表行为，违反了保密义务行为，制作分配方案不合理行为等，这些行为都直接关系到破产管理人是否正当合法地履行了义务。例如：德国《支付不能法》第58条&支付不能法院的监督&规定：（1）支付不能管理人受支付不能法院监督。法院可以随时请求其告知事务现状及事务执行情况、或请求提出有关报告。（2）管理人不履行自己义务的，法院在先行警告之后可以对其处以罚款。一次罚款不得超出五万德国马克的金额。对此裁定，管理人有权立即抗告。（3）对于被免职管理人员返还义务的实现，准用第二款的规定。[9]我国《企业破产法》第130条也规定：管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款。 　　（四）纪律或行政处罚 　　破产管理人是具有专门知识的、提供专门服务的行业人员，各国破产管理人一般都隶属于其自律性的专业协会，例如直接属于破产管理人协会、律师协会或会计协会等，有的甚至还要受到国家行政部门的监督和管理。破产管理人的行为也要受到其行业协会或行政部门的约束，关于破产管理人的法律责任，不仅仅是破产法有规定，如果破产管理人行为违反了行业规定或行政管理规定，同样也要受到行规纪律约束或行政处罚。[10]一般情况下，行业协会纪律处分包括几种形式：警告、记过、罚款、暂停执业、取消资格等。这些决定应由行业协会作出，债权人会议、监督人、法院、债务人都可以向协会机构提出纪律处分建议，并可对行业协会决定实施监督权。行政处罚是具有管理权的国家行政机关，对破产管理人作出的否定性评价。行政处罚应按相应的行政法律、法规规定作出，并按一定程序予以处罚。对破产管理人的行政处罚要比行业协会的纪律处罚严重得多，所以，它一般针对破产管理人严重的违法、违规行为，并且后果较为严重。对破产管理人的行政处罚种类包括：警告、罚款、暂停执业、吊销执照、取消资格等。我国破产法确立破产管理人制度以后，也应当建立适合中国国情的破产管理人行业协会，或者在一定范围内受到有关行政机关监督。 【作者简介】 张艳丽，北京理工大学法学院教授。 【注释】 [1]邹海林：《破产程序和破产法实体制度比较研究》，法律出版社1995年版，第244页。 [2]张艳丽：《破产管理人法律地位评析》，载《北京理工大学学报》（人文社科版）2004年第6期。 [3]我国《信托法》第25条规定：受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。第26条规定：受托人除依照本法规定取得报酬外，不得利用信托财产为自己谋取利益。受托人违反前款规定，利用信托财产为自己谋取利益的，所得利益归人信托财产。 [4]杨彪：《破产管理人民事责任制度研究》，中国民商法律网，2006年5月。 [5]丁昌业译：《英国破产法》，法律出版社2003年12月版，第299页。 [6]沈达明：《比较破产法初论》，对外贸易教育出版社1993年6月版，第118页；李永军：《破产法律制度》，中国法制出版社2000年版，第155页。 [7]刘延和：《破产犯罪研究》，载《国家图书馆2000年博士论文库吉林大学博士论文》，第54页。 [8]叶军：《破产管理人制度研究》，载《国家图书馆博士论文库人民大学2003年博士论文》，第185－187页。 [9]杜景林等译：《德国支付不能法》，法律出版社2002年版。 [10]叶军：《破产管理人制度研究》，载《国家图书馆博士论文库人民大学2003年博士论文》，第184、187页。
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