免费发布咨询，坐等律师在线服务
需求发布后
10分钟内收到律师在线回复
平均有多个律师参与回复
得到了圆满解决
您的位置： &
未经抵押权人同意，转让抵押房屋的买卖合同仍有效
未经抵押权人同意，转让抵押房屋的买卖合同仍有效
作者：麻增伟律师 电话：
日，李某将其自有房屋抵押给某银行分行，用于个人消费贷款，签订贷款合同后，双方办理了房屋抵押登记。后李某于日，与张某签订了房屋买卖合同，将抵押的房屋以105万元的价格卖给张某，但李某并未到某银行北京分行提前还清贷款，消灭抵押权。后某银行北京分行以李某和张某签订抵押房屋的买卖合同，未经其同意为由，请求确认李某和张某签订的房屋买卖合同无效。
本案争议：
李某和张某签订的转让抵押房屋的买卖合同是否有效。
律师评析：
在分析本案之前，笔者先就我国相关法律、法规、司法解释，关于抵押权存续期间转让抵押物的相关规定，做一简单的梳理，笔者将此分为三个阶段：
第一阶段，1995年颁布实施的《中华人民共和国》第四十九条第一款规定：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。
第二阶段，2000年发布的《最高院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第六十七条规定：抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。
第三阶段，2007年颁布实施的《中华人民共和国》第一百九十一条第二款规定：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
从以上法律规定的字义解释来看，我国担保法和物权法在抵押物转让时，对抵押人的要求是不同的，担保法仅要求，抵押人履行对抵押权人、受让人的通知义务，并不需要抵押权人的同意，而物权法则要求，抵押人转让抵押物时，应取得抵押权人的同意。具体本案而言，有人认为，根据物权法的规定，李某未经某银行北京分行的同意，转让抵押物的行为，恰恰符合物权法的条文规定，该转让抵押物的房屋买卖合同应属无效合同。
但笔者认为，转让抵押物的合同，虽未经抵押权人同意，但仍应有效：
首先，物权法的法条表述是“不得转让抵押财产”，笔者认为该条的立法本意，应是对抵押财产物权变动行为的禁止，而并非是对转让抵押财产合同效力的否定。根据物权行为和债权行为的区分原则，转让抵押财产的行为彻底实现，需要两个行为，一个是签订转让抵押财产买卖合同的债权行为，一个是抵押财产所有权变动的物权行为。而转让抵押财产债权行为并不需要必须经过抵押权人的同意，因为抵押人与第三人签订转让抵押财产合同的行为，只是一个债权行为，并不会直接导致抵押财产物权变动的结果，必须待债权行为完全履行后才能实现，而其债权行为的彻底履行，即物权的变动，恰恰会因为物权法的“不得转让抵押财产”的规定而不能实现。这时，第三人即抵押财产的受让人，可以要求解除合同，并要求抵押人承担违约的法律责任，这样不仅能兼顾的抵押权人的利益，而且也能兼顾到对第三人的利益保护。若第三人希望继续履行合同的，还可以通过代为偿还债务，消灭抵押权的方式来实现。
其次，即使抵押物转让后，抵押权人依据物权的追及效力，仍可以行使抵押权，对抵押权人的抵押权并未造成实质损害。抵押权作为物权，具有物上追及效力，若抵押人未通知抵押权人或未经抵押权人同意，与他人签订抵押财产转让合同的，该行为并不会导致抵押权的消灭，抵押权人仍可以行使抵押权。最高院关于担保法的司法解释规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”该司法解释的规定，实际上，也是从物权行为的角度来规定的，并没有否定转让抵押物债权行为的效力。
因此，笔者认为，未经抵押权人同意，转让抵押房屋的买卖合同，仍是有效合同，但转让抵押房屋的买卖合同能否履行，发生物权变动的效果，则是合同履行的问题，而不是合同效力问题。
笔者注：《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》也肯定了未经同意转让抵押物买卖合同的效力。该意见第八条规定：“房屋抵押权存续期间，出卖人（抵押人）未经抵押权人同意转让抵押房屋的，不影响房屋买卖合同的效力。出卖人在合同约定的履行期限届满时仍未履行消灭抵押权的义务，致使买受人无法办理房屋所有权转移登记，买受人请求解除合同，并要求出卖人承担相应违约责任的，应予支持；买受人要求继续履行合同，办理房屋所有权转移登记，经法院释明后仍坚持不变更的，对其诉讼请求，不予支持，但买受人同意并能够代为清偿债务消灭抵押权的除外。法院可以根据案件具体情况征询抵押权人的意见，必要时可以追加抵押权人作为无独立请求权第三人参加诉讼。
用微信扫描二维码
分享至好友和朋友圈
读完文章还有法律疑惑？马上
地区找律师
400-6012708
热门成功案例
专业权威律师在线解答
专业律师优质解答商品房的销售是在开发商与买房人之间完成的，二手房的买卖是在房屋产权人与买房人之间完成的。由于国家出台了一系列法律法规，用以规范商品房的销售，所以相对于商品房的销售而言，二手房的买卖更能体现当事人的意思自治，因而风险性也更大。
小编总结了二手房买卖因合同无效或者因一方违约造成不能办理产权过户，可以退房的情形，供广大读者参考。
一、非房屋产权人出卖他人房屋的
有的房屋买卖合同的出卖人不是房屋的产权人，而是出卖了他人的(主要是在亲属名下的)房屋，事后又不能得到房屋产权人的同意。有的父母将房屋登记在未成年子女的名下，又将房屋出卖，因法律明确规定，监护人非因被监护人的利益，不得处分被监护人的财产，因而无法办理过户手续。这种情况法律上称为无权处分。
二、出卖共有房屋未经其他共有人同意的
《城市房地产转让管理规定》第六条第四款规定“共有房地产，未经其他共有人书面同意的;”不得转让。出卖人因侵犯了其他共有人的合法权益因而形成合同无效。
三、因房屋前期开发建设及销售违法无法取得合法产权的
开发商违反规划、未取得土地使用权证、工程未经竣工验收、未能办理合法的销售手续等原因，不能办理房屋合法产权的房屋。比如集体土地上建设的“小产权”房屋，因没有办理土地征用手续，没有取得土地使用权证，是法律禁止上市销售的房屋。违章建筑也属于此类房屋。
四、已经设定抵押，未经抵押权人同意转让的房屋
未经抵押权人同意，房屋产权人转让房屋的因侵害了抵押权人的合法权益，因而转让无效。
五、出卖已出租的房屋，侵犯承租人优先购买权的
《合同法》第二百三十条规定“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”未征得承租人行使优先购买权的，承租人可以主张房屋买卖合同无效。
六、被依法查封、限制的房屋不能转让
依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条：“下列房地产，不得转让”，其中第(二)项规定：“司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的”。
七、转让经济适用房不符合规定的
八、出售央产房，未经《央产房管理办公室》比准的
出售中央国家机关在京单位的房改房，未经《央产房管理办公室》批准的不能办理房屋产权过户。
九、农村宅基地转让未经县级人民政府批准的，转让协议无效
农村宅基地不属于二手房的范围，但是因为宅基地转让纠纷数量很多，在此一并提出。
十、公有房屋承租人转让房屋承租权，不能办理承租人变更过户手续的
这种情况属于房屋承租权的转让。目前国有直管公房即房管所代表国家直接管理的房屋承租人，由于在事实上享有占有、使用、交换、收益(出租)和处分(承租权的转让)的权利，享有承租人死亡后继承人继续承租的权利，享有拆迁后得到安置补偿的权利，因而长期以来一直是“房虫”十分关注的对象。
以上房屋转让的共同特征是，因合同无效或者一方违约致使房屋产权无法理过户手续，无法完成房屋买卖的交易。遇到这种情况，卖房人可以收回房屋，买房人可以要求退房。合同无效，一方有过错的应当赔偿给对方造成的经济损失。双方都有过错的根据各自过错的大小承担相应的民事责任。全国服务热线：40099-32360
扫码关注我
您好，游客
行业资讯 &
& 内容详情
已设有抵押权的二手房买卖合同的效力如何认定？
已设有抵押权的二手房买卖合同的效力如何认定？
一、观点：
1、房屋抵押权存续期间，出卖人经抵押权人同意后转让抵押房屋的，房屋买卖合同有效。出卖人应将转让所得的价款向抵押权人提前清偿或提存，抵押权人不得再就该房屋行使抵押权，当事人另有约定的除外。
2、房屋抵押权存续期间，出卖人未经抵押权人同意后转让抵押房屋的，抵押权人依据《物权法》主张无效的，房屋买卖合同无效。但买受人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
3、房屋抵押权存续期间，出卖人将设有抵押权的房屋转让给买受人，买受人在签订房屋买卖合同时知道该房屋设定抵押的，买受人主张房屋买卖合同无效的，不予支持。如果买受人认为出卖人未告知存在抵押，有显失公平、重大误解、欺诈、胁迫或乘人之危等情形的，买受人可以主张撤销合同。
二、理由：
未经抵押权人同意的房屋买卖合同并不当然无效，只是相对无效，合同双方当事人以此为由主张合同无效的，不应支持。
《物权法》第191条：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”该规定，应理解为管理性的强制性规定，违反该条规定不影响合同的效力，只对合同是否能够继续履行产生影响。
根据最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》第8条规定，未经抵押权人同意转让抵押财产的，不能依据物权法第191条第二款规定认定转让合同无效。受让人困抵押权登记未涂销，请求解除合同的，应予支持；受让人要求转让人承担相应民事责任的，根据当事人的过错程度等予以确定。
根据广东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》（粤高法【号）第一条，要准确理解和适用法律、行政法规的强制性规定，依法维护合同效力。《物权法》第一百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效的，不予支持。受让人因抵押登记未涂销无法办理物权转移登记而请求解除合同的，应予支持；受让人要求转让人承担相应的民事责任的，应考虑当事人的过错程度等因素进行处理。
又参考《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》第八条规定，房屋抵押权存续期间，出卖人（抵押人）未经抵押权人同意转让抵押房屋的，不影响房屋买卖合同的效力。出卖人在合同约定的履行期限届满时仍未履行消灭抵押权的义务，致使买受人无法办理房屋所有权转移登记，买受人请求解除合同，并要求出卖人承担相应违约责任的，应予支持；买受人要求继续履行合同，办理房屋所有权转移登记，经法院释明后仍坚持不变更的，对其诉讼请求，不予支持，但买受人同意并能够代为清偿债务消灭抵押权的除外。法院可以根据案件具体情况征询抵押权人的意见，必要时可以追加抵押权人作为无独立请求权第三人参加诉讼。
三、设定抵押权的房屋买卖合同如何履行？
1、【查明证据】法院审理房屋买卖合同纠纷案件，若发现房屋上设有抵押权的，应当要求当事人提交抵押权人同意房屋转让或抵押权消灭的证据。
2、【征询意见】在当事人无法提供证据证明抵押权人同意房屋转让或抵押权已经消灭的情况下，法院可以征询抵押权人意见。
3、【抵押权人明确同意】经法院征询，抵押权人同意房屋转让的，一般不需要追加抵押权人作为第三人，合同有效，继续履行。
4、【抵押权人不同意或不明确表态】经法院征询，抵押权人不同意房屋转让的，或不明确态度的，一般追加抵押权人作为无独第三人。
5、【买受人代为清偿】在一审辩论终结前，出卖人清偿债务或买受人代为清偿债务，消灭抵押权的，买卖合同应当继续履行。买受人行使涤除权代为清偿的，抵押权人不得拒绝，且买受人可以行使抵销权，与其尚欠出卖人的购房款相互折抵，法院可以判买受人直接代出卖人向抵押权人清偿债务消灭抵押权，再将该部分款项从未付购房款中予以扣除，待抵押权消灭后再为买受人办理房屋转移登记手续。　
附件：法律依据
【法规标题】《房屋登记办法》
第三十三条　申请房屋所有权转移登记，应当提交下列材料：
（一）登记申请书；
（二）申请人身份证明；
（三）房屋所有权证书或者房地产权证书；
（四）证明房屋所有权发生转移的材料；
（五）其他必要材料。
前款第（四）项材料，可以是买卖合同、互换合同、赠与合同、受遗赠证明、继承证明、分割协议、合并协议、人民法院或者仲裁委员会生效的法律文书，或者其他证明房屋所有权发生转移的材料。
第三十四条　抵押期间，抵押人转让抵押房屋的所有权，申请房屋所有权转移登记的，除提供本办法第三十三条规定材料外，还应当提交抵押权人的身份证明、抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件、他项权利证书。
【法规标题】《商品房买卖合同司法解释》第25条
第二十五条 以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。
商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。
【法规标题】最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释
第六十七条　抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。
如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。
【法规标题】《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》
第八条房屋抵押权存续期间，出卖人（抵押人）未经抵押权人同意转让抵押房屋的，不影响房屋买卖合同的效力。出卖人在合同约定的履行期限届满时仍未履行消灭抵押权的义务，致使买受人无法办理房屋所有权转移登记，买受人请求解除合同，并要求出卖人承担相应违约责任的，应予支持；买受人要求继续履行合同，办理房屋所有权转移登记，经法院释明后仍坚持不变更的，对其诉讼请求，不予支持，但买受人同意并能够代为清偿债务消灭抵押权的除外。法院可以根据案件具体情况征询抵押权人的意见，必要时可以追加抵押权人作为无独立请求权第三人参加诉讼。
【法规标题】最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》
8、未经抵押权人同意转让抵押财产的，不能依据物权法第一百九十一条第二款规定认定转让合同无效。受让人困抵押权登记未涂销，请求解除合同的，应予支持；受让人要求转让人承担相应民事责任的，根据当事人的过错程度等予以确定。
【法规标题】广东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》（粤高法【号）
1.要准确理解和适用法律、行政法规的强制性规定，依法维护合同效力。《物权法》第一百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效的，不予支持。受让人因抵押登记未涂销无法办理物权转移登记而请求解除合同的，应予支持；受让人要求转让人承担相应的民事责任的，应考虑当事人的过错程度等因素进行处理。
Copyright (C)
深圳前海银澎互联网金融服务股份有限公司
公司地址：深圳市南山区科苑路15号科兴科学园B2单元1楼101
(待收28天及以上项目金额达5万)
(待收28天及以上项目金额达5千)