人事外包公司- 员工不愿缴纳社保或单位不想给员工买社保，怎么办？
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&人事外包公司- 员工不愿缴纳社保或单位不想给员工买社保，怎么办？&的 详 细 说 明
咨询： 我们公司（江苏）有部分员工要求入职后不缴纳社会保险，或在自己家乡（非江苏）缴纳社保。为了满足公司的招聘要求，我们想了一个办法，对于不愿意缴纳社会保险的员工要求其向公司提供一份《自愿不缴纳社会保险申请书》；对于希望在外地缴纳社保的员工，在当地寻找人事外包公司，由外包公司与这些员工签订外包协议，并在当地缴纳社会保险。请问，我们这样的做法合适吗？ & 骏伯集团咨询中心王经理回复 贵司这样的做法是有欠妥当的。理由如下： &《劳动法》第七十二条明确规定：用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。因此，参加社会保险，缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的强制法定义务，不得以任何形式逃避和放弃。贵司要求员工出具的《自愿不缴纳社会保险申请书》，内容违反了国家的强制性规定，且直接损害了国家社会保险基金的利益，因而是当然无效的。所以，如果公司没有依法为员工缴纳社会保险，员工即使入职时提供了这样的申请，一旦事后反悔，也可以随时要求公司予以补缴社会保险。公司不能以员工自身同意不参加社会保险为由免除这一法定义务。并且，由于公司在劳动关系中处于主导地位，虽然员工提出不参加社会保险，但法律并没有规定员工需要承担有关法律责任，反而补缴过程中可能出现的滞纳金损失等不利后果均应当由公司承担。 另外，员工在贵司工作过程中，如果贵司没有依法为劳动者参加社会保险，缴纳社会保险费，在员工发生生育、工伤、医疗问题时可能会给其带来一系列生育津贴、工伤待遇、医疗费用报销等经济损失，同时日后也可能给员工的养老待遇、失业保险待遇等方面带来直接损失。一旦引起纠纷，员工依法可以提起仲裁或诉讼要求公司赔偿上述损失，则上述本应由社保基金支付的费用均会因公司违法没有缴纳社保的不当行为而转由公司自行承担。公司为此还可能需要承担一定的行政责任。 其实，员工希望不缴纳社会保险，或者在家乡缴纳社会保险，通常都是因为员工注重短期利益希望到手工资相对增加，或者不了解国家社保转移政策担心日后无法享受养老待遇而产生了一些误解。您上面提到通过人力资源外包公司把员工的社保缴纳到当地，如果完全按照法律的规定来走，是不合法的。但是如果员工实在不想买，或者单位自己也想降低一下社保成本，这种操作方式是可行的，在一定程度上规避了法律的风险，总比什么都不买要强的多。所以企业在招工用工时一定要权衡好用工成本和用工风险，为企业发展保驾护航。 & 骏伯人力资源公司成立近12年来，深得社会各界及客户的认可，荣获“中国百强劳务派遣机构”、“广东省人力资源服务企业AAA信用等级”、“广东省劳动用工守法优秀企业”等诸多荣誉。历任广东省人力资源管理协会副会长单位等社会职务。 感谢您的支持与信任，更多详情，欢迎来电咨询。
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社会保险具有其强制性的特点，为员工购买社保是企业的法定义务，企业采取任何手段逃避这个义务都必将面临较大的法律风险。
一，企业通过劳动合同来约定不为员工购买社保
&&& 根据劳动合同法、社会保险法等法律规定，社会保险是国家强制保险，依法缴纳是用人单位和劳动者的法定义务，因此，双方在劳动合同中约定此项条款是无效的。
二，不为临时工缴纳社会保险
&& 只要不是从事非全日制用工的劳动者，用人单位就必须为其缴纳社会保险。
三，试用期不缴纳社保
& 试用期包括在劳动合同期限内，用人单位也必须为员工购买社保。
一、经济赔偿金
&& 不为劳动者缴纳社保的，劳动者可以根据劳动合同法的规定，解除劳动合同关系并要求经济补偿。
&& 社会保险法第八十六条　用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。
为员工缴纳社保是企业的一个法定义务，但有企业公司对这一块认识不是很深刻，有些为了减少企业运营成本支出，或者员工自己不愿购买社保，就采用私下与员工签订所谓的“自愿不办理社会保险”的协议，希望可以规避处罚，也有员工为了眼前利益，主动配合企业。其实这种做法是非常不可取的，存在很大的用工隐患不说，企业有可能面临处罚。对这一点社保局是有明确规定的，无论员工自愿还是“被自愿”，均属无效协议，该协议都是不受法律保护的无效协议。缴纳社会保险是企业的法定义务，不能通过与员工的一个私下协议来豁免企业的法律责任，凡是与法律法规相抵触的协议都是无效的。
其实企业节约用工成本的方法还是有很多的，未必需要铤而走险，首先不管员工愿意不愿意，需要上社保是必须的。但是很多城市的社保费居高不下，对于一些企业效益一般，而员工又很多的单位来说确实存在不小的压力，其实可以通过专业的人力资源公司提供解决方案来解决这一难题，以深圳为例子，很多企业与公司纷纷选择在深圳投保，为什么？
首先深圳是我国重要经济特区，生活水平偏高，各方面条件措施完善，在这种前提下，它的社保费规定是多少呢？
最低成本类型：劳务工（66.4元：医疗+工伤+失业）；
四险低成本类型：劳务工（402.4：养老+医疗+失业+工伤）；
五险低成本类型：住院医疗（436.35：养老+医疗+失业+生育+工伤）；
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你可能感兴趣浅析劳务外包　来源：中国劳动保障新闻网　作者：林云　日期：在《劳动合同法》的背景下，受到《劳动合同法》的种种限制，派遣员工与用工单位的劳动者享有同工同酬的权利，派遣公司与企业在法律诉讼中承担连带责任。《劳动合同法》修改后，国家又对做出严格规定，如何规避&新法浅析劳务外包
在《劳动合同法》的背景下，劳务派遣受到《劳动合同法》的种种限制，派遣员工与用工单位的劳动者享有同工同酬的权利，派遣公司与企业在法律诉讼中承担连带责任。《劳动合同法》修改后，国家又对劳务派遣做出严格规定，如何规避&新法&7月1日实施后劳务派遣公司的法律风险，是中国劳联近期需要重点研究的问题。
在当前规范劳务派遣的讨论中，有 一种观点是劳务派遣不应当被规制，因为一旦劳务派遣被规制，劳务派遣就会转向业务外包(或者称劳务外包)。这样的话，不仅立法者所期望的用人单位直接用工没有增加，而且劳动者权益可能更加无法得到保障。笔者认为，由于各种原因，劳务派遣难以转成业务包，所谓的劳务派遣转成的业务外包，往往仍然是以业务外包之名，行劳务派遣之实。
■ 劳务派遣与业务外包的差异
在我国，劳务派遣，或另称人才派遣、人才租赁、劳动派遣、劳动力租赁等，均表现为由劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同，并将劳动者派遣到用工单位。《劳动合同法》明确了 &用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系：，并&应当订立书面劳动合同&，&用人单位与劳动者应该按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务&。也就是说，对符合法定主体资格的用人单位和劳动者来说，用工与劳动关系，劳动合同密不可分，用工即形成劳动关系，就受劳动法律法规所调整。然而，在劳务派遣下，建立劳动关系的单位和实际用工的单位是分离的。建立劳动关系的单位（劳务派遣单位）不实际用工，实际用工的单位（接受以劳务派遣形式用工的单位）不建立劳动关系。劳务派遣用工使得直接用工下用人单位和劳动者的两方关系变成了用工单位（原用人单位）、劳务派遣单位与劳动者的三方关系（见图一）。其中，用工单位和派遣单位属于平等民事主体之间的合同关系，双方之间的派遣协议属于平等主体之间的经济合同，这使得劳动关系中被引入了民事关系的内容。
与直接用工相比，企业通过劳务派遣用工，让渡了劳动关系的建立，但是没有让渡对劳动者的管理控制权，包括待遇决定权、考核奖惩权，甚至于还通过行使将劳动者退回劳务派遣单位的做法而实质上扩大了解除终止权。此外，在企业财务处理中，直接用工的各项费用，一般归入 &应付职工薪酬&，劳务派遣用的各项费用，则一般归入&应付账款&，从而使得原作为用工成本的&劳动力投入&转变成为了与购买原材料、商品相同的&资本性投入&，这使企业规避了对用工编制、工资总额的控制。
业务外包（outsourcing），或称劳务外包、服务外包、资源外包、资源外置等，它是指企业为了获得比单纯利用内部资源更多的竞争优势，将其非核心业务交由合作企业完成，从而达到降低成本、提高效率、充分发挥自身核心竞争力和增强企业对环境的迅速应变能力的一种管理模式①。在标准的业务外包下，发包单位、外包单位和劳动者三方之间的关系是直线型的（见图2），发包单位与外包单位之间是基于契约的民事关系，建立劳动关系的单位是外包单位，发包单位与劳动者之间没有建立劳动关系。在企业财务处理中，业务外包的各项费用，同样被归入&应付账款&。
与劳务派遣用工相比，企业通过业务外包，不仅让渡了劳动关系的建立，而且让渡了对劳动者的管理权。发包单位不具有对劳动者的用工权力，而主要基于契约，通过约定或明确业务成果的质量和数量要求，对外包单位的业务成果&&劳动者的劳动成果或劳动产出进行购买。也就是说，劳务派遣用工，单位购买的是劳动力的投入，并通过对劳动力的拥有者----劳动者实施管理控制来实现企业经营管理目标；业务外包，单位购买的是劳动力的产出。
在实践中，的确存在发包单位因对外包服务或产品质量控制的客观需要，而介入到外包服务或产品生产过程，从而实质上对劳动力实施一定程度管理控制的做法。比如说，发包单位在业务外包后，指派员工在外包单位生产现场实施监工。这相当于外包单位将对劳动者的部分管理控制权让渡给了发包单位，在极端的情况下，甚至于外包单位实质上将对劳动者的管理控制权全部让渡给了发包单位。这种做法有一定的合理性，但这也正是业务外包与劳务派遣用工难以清晰划分的原因。在劳动法律规定下，只要发包单位介入到外包服务或产品的产出过程中，实施对劳动者的管理控制权，均无法与劳务派遣作一个彻底的切割&&要不就是发包单位成为了劳务派遣单位，向外包单位派遣承担管理控制权的劳动者，外包单位成为了用工单位；要不就是以业务外包之名，行劳务派遣之实的&真派遣、假外包&。此外，由于劳务或劳动力对劳动者来说具有人身不可分性，故笔者认为，业务外包中的&劳务外包&的称呼并不科学。外包劳务并对劳务进行管理控制，就与劳务派遣实质相同：外包劳务且不对劳务进行管理控制，就必然体现为外包服务或产品外包。因此，严格意义上讲，业务外包只有服务外包或产品外包。
■ 劳务派遣与业务外包的选择
企业选择劳务派遣体现为企业对用工行为如何进行选择，以及企业如何建立劳动关系的问题。在企业内部，因为劳动者不符合建立劳动关系的主体资格而形成劳务关系，比如，在校学生，已经领取养老金的退休人员等；因为用人单位系机关事业单位而与其职工建立人事关系。除此以外，在劳动关系的框架下，《劳动合同法》给企业用工开了三扇门②。第一扇门是非全日制，第二扇门是全日制，第三扇门是劳务派遣。非全日制的用工，只在某些特殊行业存在，由于使用范围有限，几乎可以忽略不计。这就意味着，对企业来说主要有两种用工方式的选择，一个是直接用工，另一个是劳务派遣用工。一旦选择劳务派遣有利可图，劳务派遣用工成本比直接用工成本低，企业理性的选择就会把内部的劳动关系从直接用工转为劳务派遣用工，或优先使用劳务派遣用工③。
企业选择业务外包则体现为企业对民事关系还是劳动关系的选择问题。从法律关系看，企业选择业务外包的实质是企业选择了民事关系。这涉及到为什么有企业以及企业的边界问题。按照科斯的交易成本理论④，企业的存在在于企业内部的管理行为替代了外部的市场交易行为，企业的边界在于市场交易成本与企业管理成本的均衡。市场的交易行为，变成了企业内部的管理行为。从劳动法律角度来讲，其实就是企业内部的劳动关系行为代替了民事关系行为。比如，苹果公司委托富士康代加工它的iPhone手机，相当于是购买富士康加工的iPhone手机的产品，这是市场交易行为。但如果苹果公司自己成立一家企业来生产iPhone手机，那么就相当于企业管理行为，劳动关系行为替代了民事关系行为。所以，简单地看，企业内外就是民事关系和劳动关系的替代，企业用工则是劳动关系对民事关系的替代，企业选择业务外包也就是将该项业务不通过基于劳动关系的内部管理，而是通过市场交易的行为得以实现。
真正的业务外包应当得到倡导。业务外包的本质是分工深化，表现为产品内分工由企业内转向企业间；企业生产过程中原有的工序、工段等非独立产品转变为独立产品，取得方式由自制转为在外购买，即企业把内部业务的一部分承包给外部专门机构，把非核心的部分全部或者部分分包，从而企业专注于生产自身具有核心优势的产品。业务外包的虚拟化合作方式，不仅使得企业不同产品生产的成本趋于降低、效率提高，而且还可以推动企业不断顺应市场需求嬗变的态势，降低风险，从而营造企业高度弹性化运行的竞争优势。它促进了市场的分工，是企业发展的一种新的经营策略。其实质是企业在选择市场交易和界定企业边界之间所作的一个理性选择，企业重新定位，重新配置各种资源，将资源集中于最能反映企业相对优势的领域，塑造和发挥企业自己独特的、难以被其他企业模仿或替代的核心业务，构筑自己的竞争优势，获得使企业持续发展的能力。因此，对真正的业务外包，我们不仅无需担心其发展，恰恰是应当鼓励其发展。
■ 为什么劳务派遣难以转向业务外包
劳务派遣与业务外包虽然有很多相似之处，比如，均无须与劳动者直接建立劳动关系，均可以规避对用工编制、工资总额的控制。然而，劳务派遣要转向业务外包，存在以下几方面的困难。
第一，用工单位的原因。从企业内部管理行为对市场交易行为替代的演变看，企业有四种方式可以选择，直接用工、派遣用工、业务外包、市场采购。从直接用工到派遣用工到业务外包，乃至于市场采购，表现为劳动关系向民事关系的逐步转性，表现为企业对劳动力管理控制权的逐步让渡。业务外包虽然有助于企业专注核心业务，形成自己的核心竞争力。然而，业务外包也不可避免地带来了如下风险与问题。一是对产品和服务质量监控和管理的难度加大。二是保障员工工作热情、职业道德、敬业精神的难度加大。三是知识产权控制与占用的难度加大。特别是研究与开发之类业务外包，外包者所开发技术的专利、版权的归属问题将成为企业必须面对的问题。四是对外包企业选择与控制的难度大。五是业务外包的适用范围相对受到限制。业务越复杂、业务越核心、资产专用性程度越高，企业就越不可能实施外包。
第二，劳务派遣单位的原因。劳务派遣，在当前的实践中往往仅表现为签订有劳动者与劳务派遣单位的劳动合同，劳务派遣单位仅承担了劳动者的工资发放、社会保险缴纳事项，甚至有的情形下，工资仍全部由用工单位直接支付(据业内人士介绍，我国有近一半以上是由用工单位直接发放工资、缴纳社保)。转向业务外包，对劳务派遣单位来说，将不再简单的是签合同、发工资、缴保险的问题，而是将界入到劳动的过程管理以及最终产品服务的质量控制中。这对当前实践中的大多数劳务派遣单位来说，一是缺乏相应行业和产品服务生产的管理经验；二是缺乏承接业务外包所需要的生产资料、生产工具及相应的资本投入；三是缺乏从事业务外包的资质。
第三，税收安排的原因。在劳务派遣用工下，劳务派遣单位与用工单位之间交易的标的可以简单地表述为&人工成本+管理服务费&。其中，人工成本在原直接用工下由用工单位直接支付，在劳务派遣用工下被改为由用工单位出资，劳务派遣单位支付。对劳务派遣单位来说，管理服务费是真正有价值的营业收入，决定了劳务派遣单位的盈利状况。劳务派遣单位以从用工单位收取的全部价款减去代收转付给劳动力的工资和为劳动力办理社会保险及住房公积金后的余额为营业额，进行营业税计税。也就是说，对劳务派遣用工，其营业税仅以劳务派遣单位向用工单位收取的管理服务费为营业额进行征缴。以上海为例，目前劳务派遣的管理服务费一般为每人每月50元至100元，也就是说只需要缴纳营业税2.5元至5.0元。
业务外包下，外包单位与发包单位之间交易的标的为业务项目。其中，不仅包括产出该业务项目所需要投入的人工成本、外包单位的管理服务费，还包括产出该业务项目所需要投入的生产资料、生产工具折旧等资本项目投入，可以简单地表述为&生产资料成本+设备厂房等折旧成本+人工成本+管理服务费&。但对外包单位来说，仍然只有管理服务费是真正有价值的营业收入，其决定了外包单位的盈利状况。然而，在业务外包下，外包单位需要按提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产收取的全部价款和价外费用为营业额，进行营业税计税。也就是说，在业务外包下，不仅劳动者的工资、为劳动者办理社会保险及住房公积金等在劳务派遣用工下可以扣除的部分无法得以扣除，而且还将包括外包单位投入到外包产品服务中的生产资料、设备折旧等资本项目。以上海为例，即使仅以劳动者工资、社会保险费、住房公积金计算，业务外包中向劳动者支付最低工资的，营业税为每人每月126.34元，支付社会平均工资的为296.67元，如以 2010年，从业人员人均用工成本计算，则为352.3元。此外，上海市人力资源和社会保障局的统计数据表明， 2010 年，人工成本占企业总成本的比重仅为 7.6%，其中，制造业仅为5.5%，即便是占比最高的科学研究、技术服务和地质勘查业也仅为34.0%⑤。由此，可想而知，每人每月50元至100元的管理服务费根本就无法支撑劳务派遣单位将劳务派遣用工转向业务外包。
因此，无论是用工单位的原因，劳务派遣单位的原因，还是税收安排的原因，绝大多数劳务派遣用工无法转向业务外包。这也可以通过比较日本经验得到验证，日本制造业几十年都没有转成外包，大量仍然是&真派遣、假外包&⑥。
■ 加强劳务派遣规制的展望与应对
加强劳务派遣用工规制，提高劳务派遣用工成本，必将打破当前企业与市场的平衡，以及企业内部用工方式的平衡。预计劳务派遣用工的变化将是：部分劳务派遣用工仍然得以保留，部分劳务派遣用工将转化为直接用工，部分劳务派遣用工将转向业务外包。
劳务派遣用工规模的减少，特别是劳务派遣用工转向直接用工，应该说规制的效果得到了实现，即便是劳务派遣用工没有转向直接用工，而是转向了业务外包。根据本文之前的论述，只要是真正的业务外包，显然也是可以接受的。但我们所要担心的恰恰是&假外包、真派遣&。在劳务派遣用工下，有劳务派遣单位，又有用工单位，虽然劳动关系与用工实现了分离，使劳动者从直接用工的&一等职员&变成了劳务派遣的&二等职员&，但发生争议后的责任由直接用工的用工单位和派遣劳务的劳务派遣单位共同承担，用工单位无法彻底逃避责任，且从推进劳动合同签订率看，恰恰是劳务派遣用工必然是100%的签订书面劳动合同(因为没有劳务派遣单位的劳动合同何来劳务派遣用工的认定)。然而，对劳动者来说，在虚假的业务外包下，原来作为用工单位的发包单位不仅规避了用工编制、工资总额控制等，而且逃避了发生争议或侵害劳动者权益后的连带责任，将只有原来作为劳务派遣单位的外包单位承担对劳动者权益的保障义务。对劳务派遣单位来说，因大部分劳务派遣单位不能承担雇主责任，而《劳动合同法》及其实施条例特别设置了双向连带责任制度，如果其轻易转向业务外包，那么发生问题后只有自己独自承担，无形中也是自讨苦吃。
基于上述就劳务派遣转向真正业务外包的难度分析，我们在鼓励发展建立在市场分工深化基础上的真正的业务外包的同时，有理由关注虚假的业务外包，特别是劳务派遣单位与用工单位将原劳务派遣转成所谓的业务外包。那么，如何规范&真派遣、假外包&呢?这方面国际劳工组织(ILO)第198号《关于雇佣关系的建议书》以及国际劳动大会第91届会议上《雇佣关系的范围》的报告可以提供相关的借鉴⑦。笔者认为，至少可以采取以下几方面的措施:：
一是对劳动关系作出明确的界定。《劳动合同法(公开征求意见稿))第三条曾对劳动关系下过定义，指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。虽然，最终颁布实施的《劳动合同怯》删除了相关内容。但该法明确用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，且该法第二条实质上扩大了劳动关系的认定范围。然而，由于现有法律法规对劳动关系未有明确的定义，在实践中何谓用人单位，何谓劳动者，何谓用工，是否存在多重劳动关系等，均有待规范与统一。现实中，对用人单位、劳动者主体资格认定，对是否用工的认定以及是否认可多重劳动关系均存在从严，存在大量例外的情形，比如，劳务关系、民事雇用关系、代理关系，其结果就是将部分劳动者排除在劳动法律适用范围以外，劳动者的权益无怯保障或受到侵害。
二是以&重实质、轻形式&的原则对是否建立劳动关系、对是否属于业务外包进行认定。劳动关系的认定应当以劳动者从事劳务并获得报酬相关的事实为指导，而不论在各方当事人之间可能商定的任何契约性或者其他性质相反的安排中的法律关系特点。对于使用掩盖真实法律地位的其他形式的合同安排均应当不予以认可。对于是业务外包还是劳务派遣的判断，应当重点审查发包单位是否对劳动者实施了实质上的管理与控制。凡是发包单位对劳动者或 者劳务过程实施管理与控制的，应当优先认定为业务外包不成立。
三是实施综合管制。加强税收缴纳、外包单位外包资质等方面的审查与监管，对签订有业务外包合同但按劳务派遣用工缴纳营业税的，应该结合事实进行认定。对于的确属于业务外包的，应当就其少缴税的行为由税务部门进行严厉处罚。对于缺乏外包资质的，应当就其违法经营的行为由工商部门戎相关业务主管部门进行严厉处罚。对于未明确告知劳动者属于业务外包的，应当预先假设雇用关系存在，对欺瞒或伪造雇主身份行为进行惩罚。有关部门还应当积极探索劳动标准的调整与适用问题，实现不同怯律规定之间的衔接，深化劳动力市场改革，尽可能将各种组织形态、各种就业心态均纳入到劳动法律的覆盖范围中，引导与推进直接用工形式的发展。
四是加强执法、推进守法。正如国际劳工组织所认为的，隐蔽和客观上模糊的雇用关系问题，不仅是一个缺少明确性以及同法律适用范围有关的问题，还有另一种相关因素，那就是有法不依以及执法不力 ⑧。要加强劳动保障监察工作，要制止有关部门随意解释法律，肆意缩小劳动法律适用范围的行为，要清理完善、统一规范和执行劳动保障法规政策。这也有助于形成当事人执行法律的合理预期，有助于提升劳动怯律政策实施的统一性和权威性。要进一步发挥工会组织的作用，推动劳动关系的团体自治。
在《劳动合同法》修改的背景下，劳务外包会成为未来劳务派遣发展的一个主要方向和趋势。劳务派遣走向人力资源外包，是管理服务适应经济社会发展的必然趋势。使用外包的企业成本上可能略有提高，但在效率和法律风险上却更为合算。
　　一、外包单位的选择
　　人力资源外包更多的是针对企业的宏观而言，是针对用工单位的决策面而言，而劳务派遣则主要针对的是企业的操作层或针对具体使用劳动者而言。无论是基于预防风险，还是节省成本，首先需要对企业本身的用工模式和实质需求作出基本面的判断，然后再根据市场上提供的人力资源服务内容选择最适合企业自身的整体策略和具体安排。
　　在劳务外包中，应结合企业所处行业主流组织模式，明确哪些职能可以外包，哪些职能不适合外包而必须限制在企业内部进行，在选择时应充分考虑自身的规模、性质、制度等，从企业实际出发，选择最适宜、最有效果的职能进行外包。
　　在选择外包承包商时，应针对外包内容，选择可靠的承包商。可以从承包商实力、其服务客户群体、专业背景，以及业内口牌方面结合价格综合确定。在选择时，除技术部门参加外，人力资源部门也应参与，通过对承包商的调研，尽量选择实力雄厚，公司历史较长，有本行业服务丰富经验，并获得了所服务客户良好评价的承包商。
　二、劳务外包的优点
　　在社会分工日益细化的背景下，将企业部分业务或职能委托给外部公司正成为现代企业一种重要的组织方式和竞争手段。通过把非核心业务承包给专业性比较强的公司去做，自己集中精力把核心或控制业务做好做大做强，利用外部优势，达到增加企业竞争力和综合实力、提高效率，使企业效益最大化的目的。
　　外包后，双方之间通过《民法》来调整劳务关系。这种方式不需要涉及员工的社会保险、福利、加班费等问题，相对来说管理成本较低，人工成本也降低了，同时也避免了劳动争议。
　　三、劳务外包需注意的事项
　　劳务外包中，会存在外包单位服务或技能水平不能很好满足企业管理需要的问题。并且自己的技术力量在部分职能外包后，技能水平没有更好的提升，会更多地依赖外部技术力量。若外包过程中的人力资源变动频繁，水平不一，会给外包管理带来一定困难。外包过程中应考虑企业付出的成本及得到的回报，也应关注企业现有员工的未来能力、技术储备、技术现况，关注管理者及员工对外包完成工作的满意度，使劳务外包和企业发挥各自优势，形成前进的合力。
　　劳务外包减少了人力资源部门的日常事务工作量，但人力资源部门应在外包过程中参与和监控。劳动用工面临的法律环境日趋复杂，人力资源监控应到位，避免违反劳动法律法规的情况在承包商处发生，使企业面临风险。在外包合同执行前，对承包商派来的工作人员进行验证，保证这些工作人员有足够的业务技能和管理水平为企提供服务，企业人力资源部门应加强与外部专业承包商的交流，更好地履行企业赋予的战略职责。可以逐步探索建立服务商的评估机制，在过程中不断地进行评审、反馈和沟通。在外包服务使用过程中，企业与承包商应建立积极的关系，并保持承包商的相对稳定性，尽量减少短期的外包承包商。
　　四、结束语
　　劳务派遣和劳务外包方式的采用，做到了企业劳动定员的精干高效，但同时企业的正式员工队伍会逐渐高学历化，员工整体综合素质会比较高，导致员工与企业谈判能力与意识的增强，对企业管理提出更高要求，所以这就需要企业根据新情况，积极构建优秀企业文化，增加凝聚力，同时对员工自我调适方面加强引导。
&7月1日实施后公司的法律风险，是中国劳联近期需要重点研究的问题。
&& 在当前规范劳务派遣的讨论中，有&一种观点是劳务派遣不应当被规制，因为一旦劳务派遣被规制，劳务派遣就会转向业务外包(或者称劳务外包)。这样的话，不仅立法者所期望的用人单位直接用工没有增加，而且劳动者权益可能更加无法得到保障。笔者认为，由于各种原因，劳务派遣难以转成业务包，所谓的劳务派遣转成的业务外包，往往仍然是以业务外包之名，行劳务派遣之实。
■& 劳务派遣与业务外包的差异
在我国，劳务派遣，或另称人才派遣、人才租赁、劳动派遣、劳动力租赁等，均表现为由劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同，并将劳动者派遣到用工单位。《劳动合同法》明确了 &用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系：，并&应当订立书面劳动合同&，&用人单位与劳动者应该按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务&。也就是说，对符合法定主体资格的用人单位和劳动者来说，用工与劳动关系，劳动合同密不可分，用工即形成劳动关系，就受劳动法律法规所调整。然而，在劳务派遣下，建立劳动关系的单位和实际用工的单位是分离的。建立劳动关系的单位（劳务派遣单位）不实际用工，实际用工的单位（接受以劳务派遣形式用工的单位）不建立劳动关系。劳务派遣用工使得直接用工下用人单位和劳动者的两方关系变成了用工单位（原用人单位）、劳务派遣单位与劳动者的三方关系（见图一）。其中，用工单位和派遣单位属于平等民事主体之间的合同关系，双方之间的派遣协议属于平等主体之间的经济合同，这使得劳动关系中被引入了民事关系的内容。
与直接用工相比，企业通过劳务派遣用工，让渡了劳动关系的建立，但是没有让渡对劳动者的管理控制权，包括待遇决定权、考核奖惩权，甚至于还通过行使将劳动者退回劳务派遣单位的做法而实质上扩大了解除终止权。此外，在企业财务处理中，直接用工的各项费用，一般归入&&应付职工薪酬&，劳务派遣用的各项费用，则一般归入&应付账款&，从而使得原作为用工成本的&劳动力投入&转变成为了与购买原材料、商品相同的&资本性投入&，这使企业规避了对用工编制、工资总额的控制。
业务外包（outsourcing），或称劳务外包、服务外包、资源外包、资源外置等，它是指企业为了获得比单纯利用内部资源更多的竞争优势，将其非核心业务交由合作企业完成，从而达到降低成本、提高效率、充分发挥自身核心竞争力和增强企业对环境的迅速应变能力的一种管理模式①。在标准的业务外包下，发包单位、外包单位和劳动者三方之间的关系是直线型的（见图2），发包单位与外包单位之间是基于契约的民事关系，建立劳动关系的单位是外包单位，发包单位与劳动者之间没有建立劳动关系。在企业财务处理中，业务外包的各项费用，同样被归入&应付账款&。
与劳务派遣用工相比，企业通过业务外包，不仅让渡了劳动关系的建立，而且让渡了对劳动者的管理权。发包单位不具有对劳动者的用工权力，而主要基于契约，通过约定或明确业务成果的质量和数量要求，对外包单位的业务成果&&劳动者的劳动成果或劳动产出进行购买。也就是说，劳务派遣用工，单位购买的是劳动力的投入，并通过对劳动力的拥有者----劳动者实施管理控制来实现企业经营管理目标；业务外包，单位购买的是劳动力的产出。&
在实践中，的确存在发包单位因对外包服务或产品质量控制的客观需要，而介入到外包服务或产品生产过程，从而实质上对劳动力实施一定程度管理控制的做法。比如说，发包单位在业务外包后，指派员工在外包单位生产现场实施监工。这相当于外包单位将对劳动者的部分管理控制权让渡给了发包单位，在极端的情况下，甚至于外包单位实质上将对劳动者的管理控制权全部让渡给了发包单位。这种做法有一定的合理性，但这也正是业务外包与劳务派遣用工难以清晰划分的原因。在劳动法律规定下，只要发包单位介入到外包服务或产品的产出过程中，实施对劳动者的管理控制权，均无法与劳务派遣作一个彻底的切割&&要不就是发包单位成为了劳务派遣单位，向外包单位派遣承担管理控制权的劳动者，外包单位成为了用工单位；要不就是以业务外包之名，行劳务派遣之实的&真派遣、假外包&。此外，由于劳务或劳动力对劳动者来说具有人身不可分性，故笔者认为，业务外包中的&劳务外包&的称呼并不科学。外包劳务并对劳务进行管理控制，就与劳务派遣实质相同：外包劳务且不对劳务进行管理控制，就必然体现为外包服务或产品外包。因此，严格意义上讲，业务外包只有服务外包或产品外包。
■& 劳务派遣与业务外包的选择
企业选择劳务派遣体现为企业对用工行为如何进行选择，以及企业如何建立劳动关系的问题。在企业内部，因为劳动者不符合建立劳动关系的主体资格而形成劳务关系，比如，在校学生，已经领取养老金的退休人员等；因为用人单位系机关事业单位而与其职工建立人事关系。除此以外，在劳动关系的框架下，《劳动合同法》给企业用工开了三扇门②。第一扇门是非全日制，第二扇门是全日制，第三扇门是劳务派遣。非全日制的用工，只在某些特殊行业存在，由于使用范围有限，几乎可以忽略不计。这就意味着，对企业来说主要有两种用工方式的选择，一个是直接用工，另一个是劳务派遣用工。一旦选择劳务派遣有利可图，劳务派遣用工成本比直接用工成本低，企业理性的选择就会把内部的劳动关系从直接用工转为劳务派遣用工，或优先使用劳务派遣用工③。
企业选择业务外包则体现为企业对民事关系还是劳动关系的选择问题。从法律关系看，企业选择业务外包的实质是企业选择了民事关系。这涉及到为什么有企业以及企业的边界问题。按照科斯的交易成本理论④，企业的存在在于企业内部的管理行为替代了外部的市场交易行为，企业的边界在于市场交易成本与企业管理成本的均衡。市场的交易行为，变成了企业内部的管理行为。从劳动法律角度来讲，其实就是企业内部的劳动关系行为代替了民事关系行为。比如，苹果公司委托富士康代加工它的iPhone手机，相当于是购买富士康加工的iPhone手机的产品，这是市场交易行为。但如果苹果公司自己成立一家企业来生产iPhone手机，那么就相当于企业管理行为，劳动关系行为替代了民事关系行为。所以，简单地看，企业内外就是民事关系和劳动关系的替代，企业用工则是劳动关系对民事关系的替代，企业选择业务外包也就是将该项业务不通过基于劳动关系的内部管理，而是通过市场交易的行为得以实现。
真正的业务外包应当得到倡导。业务外包的本质是分工深化，表现为产品内分工由企业内转向企业间；企业生产过程中原有的工序、工段等非独立产品转变为独立产品，取得方式由自制转为在外购买，即企业把内部业务的一部分承包给外部专门机构，把非核心的部分全部或者部分分包，从而企业专注于生产自身具有核心优势的产品。业务外包的虚拟化合作方式，不仅使得企业不同产品生产的成本趋于降低、效率提高，而且还可以推动企业不断顺应市场需求嬗变的态势，降低风险，从而营造企业高度弹性化运行的竞争优势。它促进了市场的分工，是企业发展的一种新的经营策略。其实质是企业在选择市场交易和界定企业边界之间所作的一个理性选择，企业重新定位，重新配置各种资源，将资源集中于最能反映企业相对优势的领域，塑造和发挥企业自己独特的、难以被其他企业模仿或替代的核心业务，构筑自己的竞争优势，获得使企业持续发展的能力。因此，对真正的业务外包，我们不仅无需担心其发展，恰恰是应当鼓励其发展。
■& 为什么劳务派遣难以转向业务外包
劳务派遣与业务外包虽然有很多相似之处，比如，均无须与劳动者直接建立劳动关系，均可以规避对用工编制、工资总额的控制。然而，劳务派遣要转向业务外包，存在以下几方面的困难。
第一，用工单位的原因。从企业内部管理行为对市场交易行为替代的演变看，企业有四种方式可以选择，直接用工、派遣用工、业务外包、市场采购。从直接用工到派遣用工到业务外包，乃至于市场采购，表现为劳动关系向民事关系的逐步转性，表现为企业对劳动力管理控制权的逐步让渡。业务外包虽然有助于企业专注核心业务，形成自己的核心竞争力。然而，业务外包也不可避免地带来了如下风险与问题。一是对产品和服务质量监控和管理的难度加大。二是保障员工工作热情、职业道德、敬业精神的难度加大。三是知识产权控制与占用的难度加大。特别是研究与开发之类业务外包，外包者所开发技术的专利、版权的归属问题将成为企业必须面对的问题。四是对外包企业选择与控制的难度大。五是业务外包的适用范围相对受到限制。业务越复杂、业务越核心、资产专用性程度越高，企业就越不可能实施外包。
第二，劳务派遣单位的原因。劳务派遣，在当前的实践中往往仅表现为签订有劳动者与劳务派遣单位的劳动合同，劳务派遣单位仅承担了劳动者的工资发放、社会保险缴纳事项，甚至有的情形下，工资仍全部由用工单位直接支付(据业内人士介绍，我国有近一半以上是由用工单位直接发放工资、缴纳社保)。转向业务外包，对劳务派遣单位来说，将不再简单的是签合同、发工资、缴保险的问题，而是将界入到劳动的过程管理以及最终产品服务的质量控制中。这对当前实践中的大多数劳务派遣单位来说，一是缺乏相应行业和产品服务生产的管理经验；二是缺乏承接业务外包所需要的生产资料、生产工具及相应的资本投入；三是缺乏从事业务外包的资质。
第三，税收安排的原因。在劳务派遣用工下，劳务派遣单位与用工单位之间交易的标的可以简单地表述为&人工成本+管理服务费&。其中，人工成本在原直接用工下由用工单位直接支付，在劳务派遣用工下被改为由用工单位出资，劳务派遣单位支付。对劳务派遣单位来说，管理服务费是真正有价值的营业收入，决定了劳务派遣单位的盈利状况。劳务派遣单位以从用工单位收取的全部价款减去代收转付给劳动力的工资和为劳动力办理社会保险及住房公积金后的余额为营业额，进行营业税计税。也就是说，对劳务派遣用工，其营业税仅以劳务派遣单位向用工单位收取的管理服务费为营业额进行征缴。以上海为例，目前劳务派遣的管理服务费一般为每人每月50元至100元，也就是说只需要缴纳营业税2.5元至5.0元。
业务外包下，外包单位与发包单位之间交易的标的为业务项目。其中，不仅包括产出该业务项目所需要投入的人工成本、外包单位的管理服务费，还包括产出该业务项目所需要投入的生产资料、生产工具折旧等资本项目投入，可以简单地表述为&生产资料成本+设备厂房等折旧成本+人工成本+管理服务费&。但对外包单位来说，仍然只有管理服务费是真正有价值的营业收入，其决定了外包单位的盈利状况。然而，在业务外包下，外包单位需要按提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产收取的全部价款和价外费用为营业额，进行营业税计税。也就是说，在业务外包下，不仅劳动者的工资、为劳动者办理社会保险及住房公积金等在劳务派遣用工下可以扣除的部分无法得以扣除，而且还将包括外包单位投入到外包产品服务中的生产资料、设备折旧等资本项目。以上海为例，即使仅以劳动者工资、社会保险费、住房公积金计算，业务外包中向劳动者支付最低工资的，营业税为每人每月126.34元，支付社会平均工资的为296.67元，如以 2010年，从业人员人均用工成本计算，则为352.3元。此外，上海市人力资源和社会保障局的统计数据表明， 2010 年，人工成本占企业总成本的比重仅为 7.6%，其中，制造业仅为5.5%，即便是占比最高的科学研究、技术服务和地质勘查业也仅为34.0%⑤。由此，可想而知，每人每月50元至100元的管理服务费根本就无法支撑劳务派遣单位将劳务派遣用工转向业务外包。
因此，无论是用工单位的原因，劳务派遣单位的原因，还是税收安排的原因，绝大多数劳务派遣用工无法转向业务外包。这也可以通过比较日本经验得到验证，日本制造业几十年都没有转成外包，大量仍然是&真派遣、假外包&⑥。
■& 加强劳务派遣规制的展望与应对
加强劳务派遣用工规制，提高劳务派遣用工成本，必将打破当前企业与市场的平衡，以及企业内部用工方式的平衡。预计劳务派遣用工的变化将是：部分劳务派遣用工仍然得以保留，部分劳务派遣用工将转化为直接用工，部分劳务派遣用工将转向业务外包。
劳务派遣用工规模的减少，特别是劳务派遣用工转向直接用工，应该说规制的效果得到了实现，即便是劳务派遣用工没有转向直接用工，而是转向了业务外包。根据本文之前的论述，只要是真正的业务外包，显然也是可以接受的。但我们所要担心的恰恰是&假外包、真派遣&。在劳务派遣用工下，有劳务派遣单位，又有用工单位，虽然劳动关系与用工实现了分离，使劳动者从直接用工的&一等职员&变成了劳务派遣的&二等职员&，但发生争议后的责任由直接用工的用工单位和派遣劳务的劳务派遣单位共同承担，用工单位无法彻底逃避责任，且从推进劳动合同签订率看，恰恰是劳务派遣用工必然是100%的签订书面劳动合同(因为没有劳务派遣单位的劳动合同何来劳务派遣用工的认定)。然而，对劳动者来说，在虚假的业务外包下，原来作为用工单位的发包单位不仅规避了用工编制、工资总额控制等，而且逃避了发生争议或侵害劳动者权益后的连带责任，将只有原来作为劳务派遣单位的外包单位承担对劳动者权益的保障义务。对劳务派遣单位来说，因大部分劳务派遣单位不能承担雇主责任，而《劳动合同法》及其实施条例特别设置了双向连带责任制度，如果其轻易转向业务外包，那么发生问题后只有自己独自承担，无形中也是自讨苦吃。
基于上述就劳务派遣转向真正业务外包的难度分析，我们在鼓励发展建立在市场分工深化基础上的真正的业务外包的同时，有理由关注虚假的业务外包，特别是劳务派遣单位与用工单位将原劳务派遣转成所谓的业务外包。那么，如何规范&真派遣、假外包&呢?这方面国际劳工组织(ILO)第198号《关于雇佣关系的建议书》以及国际劳动大会第91届会议上《雇佣关系的范围》的报告可以提供相关的借鉴⑦。笔者认为，至少可以采取以下几方面的措施:：
一是对劳动关系作出明确的界定。《劳动合同法(公开征求意见稿))第三条曾对劳动关系下过定义，指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。虽然，最终颁布实施的《劳动合同怯》删除了相关内容。但该法明确用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，且该法第二条实质上扩大了劳动关系的认定范围。然而，由于现有法律法规对劳动关系未有明确的定义，在实践中何谓用人单位，何谓劳动者，何谓用工，是否存在多重劳动关系等，均有待规范与统一。现实中，对用人单位、劳动者主体资格认定，对是否用工的认定以及是否认可多重劳动关系均存在从严，存在大量例外的情形，比如，劳务关系、民事雇用关系、代理关系，其结果就是将部分劳动者排除在劳动法律适用范围以外，劳动者的权益无怯保障或受到侵害。
二是以&重实质、轻形式&的原则对是否建立劳动关系、对是否属于业务外包进行认定。劳动关系的认定应当以劳动者从事劳务并获得报酬相关的事实为指导，而不论在各方当事人之间可能商定的任何契约性或者其他性质相反的安排中的法律关系特点。对于使用掩盖真实法律地位的其他形式的合同安排均应当不予以认可。对于是业务外包还是劳务派遣的判断，应当重点审查发包单位是否对劳动者实施了实质上的管理与控制。凡是发包单位对劳动者或者劳务过程实施管理与控制的，应当优先认定为业务外包不成立。&
三是实施综合管制。加强税收缴纳、外包单位外包资质等方面的审查与监管，对签订有业务外包合同但按劳务派遣用工缴纳营业税的，应该结合事实进行认定。对于的确属于业务外包的，应当就其少缴税的行为由税务部门进行严厉处罚。对于缺乏外包资质的，应当就其违法经营的行为由工商部门戎相关业务主管部门进行严厉处罚。对于未明确告知劳动者属于业务外包的，应当预先假设雇用关系存在，对欺瞒或伪造雇主身份行为进行惩罚。有关部门还应当积极探索劳动标准的调整与适用问题，实现不同怯律规定之间的衔接，深化劳动力市场改革，尽可能将各种组织形态、各种就业心态均纳入到劳动法律的覆盖范围中，引导与推进直接用工形式的发展。
四是加强执法、推进守法。正如国际劳工组织所认为的，隐蔽和客观上模糊的雇用关系问题，不仅是一个缺少明确性以及同法律适用范围有关的问题，还有另一种相关因素，那就是有法不依以及执法不力&⑧。要加强劳动保障监察工作，要制止有关部门随意解释法律，肆意缩小劳动法律适用范围的行为，要清理完善、统一规范和执行劳动保障法规政策。这也有助于形成当事人执行法律的合理预期，有助于提升劳动怯律政策实施的统一性和权威性。要进一步发挥工会组织的作用，推动劳动关系的团体自治。
&在《劳动合同法》修改的背景下，劳务外包会成为未来劳务派遣发展的一个主要方向和趋势。劳务派遣走向人力资源外包，是管理服务适应经济社会发展的必然趋势。使用外包的企业成本上可能略有提高，但在效率和法律风险上却更为合算。
　　一、外包单位的选择
　　人力资源外包更多的是针对企业的宏观而言，是针对用工单位的决策面而言，而劳务派遣则主要针对的是企业的操作层或针对具体使用劳动者而言。无论是基于预防风险，还是节省成本，首先需要对企业本身的用工模式和实质需求作出基本面的判断，然后再根据市场上提供的人力资源服务内容选择最适合企业自身的整体策略和具体安排。
　　在劳务外包中，应结合企业所处行业主流组织模式，明确哪些职能可以外包，哪些职能不适合外包而必须限制在企业内部进行，在选择时应充分考虑自身的规模、性质、制度等，从企业实际出发，选择最适宜、最有效果的职能进行外包。
　　在选择外包承包商时，应针对外包内容，选择可靠的承包商。可以从承包商实力、其服务客户群体、专业背景，以及业内口牌方面结合价格综合确定。在选择时，除技术部门参加外，人力资源部门也应参与，通过对承包商的调研，尽量选择实力雄厚，公司历史较长，有本行业服务丰富经验，并获得了所服务客户良好评价的承包商。
　二、劳务外包的优点
　　在社会分工日益细化的背景下，将企业部分业务或职能委托给外部公司正成为现代企业一种重要的组织方式和竞争手段。通过把非核心业务承包给专业性比较强的公司去做，自己集中精力把核心或控制业务做好做大做强，利用外部优势，达到增加企业竞争力和综合实力、提高效率，使企业效益最大化的目的。
　　外包后，双方之间通过《民法》来调整劳务关系。这种方式不需要涉及员工的社会保险、福利、加班费等问题，相对来说管理成本较低，人工成本也降低了，同时也避免了劳动争议。
　　三、劳务外包需注意的事项
　　劳务外包中，会存在外包单位服务或技能水平不能很好满足企业管理需要的问题。并且自己的技术力量在部分职能外包后，技能水平没有更好的提升，会更多地依赖外部技术力量。若外包过程中的人力资源变动频繁，水平不一，会给外包管理带来一定困难。外包过程中应考虑企业付出的成本及得到的回报，也应关注企业现有员工的未来能力、技术储备、技术现况，关注管理者及员工对外包完成工作的满意度，使劳务外包和企业发挥各自优势，形成前进的合力。
　　劳务外包减少了人力资源部门的日常事务工作量，但人力资源部门应在外包过程中参与和监控。劳动用工面临的法律环境日趋复杂，人力资源监控应到位，避免违反劳动法律法规的情况在承包商处发生，使企业面临风险。在外包合同执行前，对承包商派来的工作人员进行验证，保证这些工作人员有足够的业务技能和管理水平为企提供服务，企业人力资源部门应加强与外部专业承包商的交流，更好地履行企业赋予的战略职责。可以逐步探索建立服务商的评估机制，在过程中不断地进行评审、反馈和沟通。在外包服务使用过程中，企业与承包商应建立积极的关系，并保持承包商的相对稳定性，尽量减少短期的外包承包商。
　　四、结束语
　　劳务派遣和劳务外包方式的采用，做到了企业劳动定员的精干高效，但同时企业的正式员工队伍会逐渐高学历化，员工整体综合素质会比较高，导致员工与企业谈判能力与意识的增强，对企业管理提出更高要求，所以这就需要企业根据新情况，积极构建优秀企业文化，增加凝聚力，同时对员工自我调适方面加强引导。读完这篇文章后，您心情如何？[责任编辑：]人社部中国劳动保障新闻网中国劳动保障新闻网中国劳动保障新闻网中国劳动保障新闻网中国劳动保障新闻网
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