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债权人存在过错,担保人的责任承担
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日被告李某由被告刘某担保向原告借款100&000元，约定用被告李某父亲的房屋抵押并在借条中注明，被告为原告出具借条一份,借条中未约定还款期间及被告刘某的担保方式、担保期间，书写借条时被告李某父母（同为本案被告）并未在借条中签名，后原告于月份找人到被告李某家催收借款，在被告李某的父母家中，被告李某父母在借条中补签了姓名并按手印，该房屋系被告李某父亲名下的农村宅基地住宅，原告与被告非同村村民。借款经原告催要，四被告未还款。
因为在本案借贷关系中即存在保证人担保，又存在抵押担保，而该抵押违背法律规定，为无效抵押，关于两种担保方式的优先效力及各担保人应承担的责任分割，将对债权人如何实现债权产生直接的影响。
一种意见认为：抵押优于保证，首先应由抵押担保人承担责任，抵押无效的情形下，应当由抵押人承担赔偿责任，以此减轻保证人责任，再由保证人承担保证责任。
另一种意见为：本案中抵押无效，债权人存在过错，应当由抵押担保人承担不超过债务人不能清偿部分二分之一的赔偿责任，不能以此减轻保证人的担保责任。
一、抵押担保人的责任。依据担保法第37条之规定，农村宅基地不得抵押，虽然李某父母在后来补签了姓名对抵押条款进行了确认，但借据中的抵押行为无效，且原被告非同村村民，原告也无法通过抵押取得该房屋，原告在抵押人未签字的情形下出借借款，在将近一年后到借款人家中找抵押人补签姓名，原告存在明显过错，《最高人民法院关于适用&中华人民共和国担保法&若干问题的解释》第七条：&主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一&，因此两抵押担保人应对李某的借款承担李某不能清偿部分二分之一的责任。
二、保证人的责任。本案中被告刘某在抵押担保人未在借条中签字的情形下在借条中作为担保人签字，应自行承担担保责任，不能以借条中存在抵押而减轻其担保责任。借条中未约定还款期限及担保方式、期间，依据《最高人民法院关于适用&中华人民共和国担保法&若干问题的解释》第三十三条：&主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算&。因此本案被告刘某的保证期间应自原告向被告李某催收借款时计算，加之担保期间与诉讼时效的衔接，本案的担保人应当承担连带保证责任。
三、抵押担保人承担责任的方式。依据民法通则第一百三十四条之规定，承担民事责任的方式主要有：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理重做更换、赔偿损害、支付违约金、消除影响、回复名誉、赔礼道歉。本案中抵押担保人承担债务人不能清偿部分二分之一民事责任，该责任应为赔偿责任，而非偿还义务。抵押担保人在借条中签字即为对该抵押的认可，其应当承担责任，但因为抵押无效，债务人无法通过抵押实现债权，依据承担民事责任的方式，抵押担保人理应承担赔偿责任。
综上，第二种观点更符合本案的情形，应当以此为准进行裁判。在担保无效的情形下，应当根据法律法规的规定结合案件的具体情况进行分析，综合考虑，依法进行裁判，保证各方案件当事人的权利受到合法保护。
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债权人在申报破产债权的同时可向担保人主张权利
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上海荣恒公司诉浙江班班公司保证合同纠纷案
【裁判要旨】
&&&&& 本案系债权人在人民法院受理债务人破产案件并申报全部债权后，在破产程序尚未终结前，又同时向保证人主张权利的保证合同纠纷案件。对于这类案件，程序上是否必须中止等待破产程序终结后方可审理，法律没有明确规定，实务界亦有不同观点。我们认为目前我国担保法及其司法解释等的规定，主要针对的是债权人就破产程序中未受清偿部分向保证人追偿的期限问题，并非禁止债权人在申报债权的同时向保证人主张权利，故此类诉讼在程序上无需中止审理。但为避免因法院裁判导致同一债务双重受偿和新的纠纷产生的后果，法院的判决主文应附履行条件，即保证人在破产程序尚未终结前可暂时停止向债权人清偿，待破产程序终结后再根据破产受偿情况，向债权人作出相应的清偿，且债权人向保证人主张的权利应当以破产程序中未受清偿的部分为限。
【案情】本案案件事实详见上海法院网：。
【审& 判】
&&&&& 上海市第一中级人民法院经审理认为：天听公司、天听亚伦公司、荣昌公司拖欠原告款项的事实清楚，且未在还款协议约定的期限内归还所拖欠的款项。在债务人未还款的情况下，原告有权根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第二十条第一款的规定向作为连带保证责任人的被告进行追偿。
&&&&& 根据《担保法司法解释》第四十四条第一款之规定，在保证期间，已有人民法院受理了债务人天听公司、天听亚伦公司、荣昌公司的破产案件，原告既可以向人民法院申报债权，也可以向作为连带保证责任人的被告主张权利，因此，原告提起本案诉讼要求被告承担连带保证责任具有法律依据。虽然原告在提起本案诉讼前后，已分别向进入重整程序的三债务人申报了债权，但并无法律明文禁止原告在向三债务人申报债权的同时，向连带保证责任人被告提出要求其承担连带保证责任的诉讼请求。因此，被告提出的抗辩理由缺乏法律依据，不予支持。鉴于主债务人均已进入了重整程序，且原告已就本案的全部债权分别向三主债务人申报了债权，被告在本案中承担了其保证责任后，可就其已承担的部分代位原告申报的债权，原告亦应向三主债务人的管理人报告受偿的具体内容。
&&&&& 由于提供抵押财产的系荣昌公司，因此，对于天听公司、天听亚伦公司的债务而言，其既有荣昌公司所提供的物的担保，也有被告所提供的人的担保。根据法律规定，原告既可以请求荣昌公司承担物的担保，也可以要求被告承担人的担保，选择权在于原告。现原告既已选择了由被告来承担天听公司和天听亚伦公司债务的人的担保责任，则抵押合同的撤销与否显然与被告是否应承担人的担保责任并无必然的关联性。对于荣昌公司的债务而言，由于其既有荣昌公司自身提供的物的担保，又有被告提供的人的担保，原告依法应先要求荣昌公司以自身提供的财产来清偿债务，在担保财产不能全部清偿债权时，再由被告承担剩余部分的清偿责任。但由于抵押合同已被生效判决所撤销，故被告仍应当按照合同的约定或法律的规定承担保证责任。被告抗辩称，由于原告对于抵押合同被撤销具有过错，因此其承担保证责任的范围不能超过全部债务的二分之一。对此原审法院认为，抵押合同被撤销的原因是由于抵押发生在法院受理荣昌公司破产申请前一年内，被告并无证据能够证明原告对此存在过错。在原告与荣昌公司签订的抵押合同被撤销后，被告称其只需承担二分之一责任的抗辩理由缺乏明确的法律依据，不予支持。因此，虽然抵押合同被撤销，被告仍应就天听公司、天听亚伦公司、荣昌公司的全部债务承担连带保证责任。根据法律规定，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。因此，本案主债务的利息依法应计算至三主债务人的破产申请受理时止，被告作为担保人，其应承担的担保范围应以主债务人的债务为限，故被告对此的抗辩意见成立，应予采纳。对已归还的人民币100万元，根据还款协议的约定，该还款应视为天听亚伦公司的还款。
&&&&& 上海市第一中级人民法院遂判决：一、被告向原告支付人民币28，477，175.94元及相应的利息（利率按银行同期贷款利率，起算日为日，其中人民币23，806，425.94元部分计至日，人民币4，670，750元部分计至日）；二、被告在承担了上述保证责任后，有权就其已清偿部分向荣昌公司、天听亚伦公司、天听公司追偿；三、驳回原告的其余诉讼请求。
&&&&& 一审后被告不服，向上海市高级人民法院提起上诉。二审经审理另查明：1、日，浙江省浦江县人民法院裁定批准天听公司重整计划，终止天听公司重整程序。天听公司重整计划（草案）载明：在重整后持续经营条件下的普通债权人的清偿比例为普通债权审核金额的15%。2、日，浙江省龙游县人民法院裁定荣昌公司、天听亚伦公司终止重整程序，宣告荣昌公司、天听亚伦公司破产。3、日，浙江省龙游县人民法院对天听亚伦公司管理人制作的《关于浙江天听亚伦纸业集团有限公司破产财产的变价方案》裁定予以认可。
&&&&& 二审判决改判：一、撤销（2009）沪一中民四（商）初字第22号民事判决；二、上诉人应于荣昌公司破产程序终结后十日内偿付被上诉人在荣昌纸业公司破产程序中未受清偿的债权 [债权额为：人民币2，066，587.28元以及该款自日起至日止的利息（按人民银行同期贷款利率计付），扣除破产程序中受偿的部分]；三、上诉人应于天听亚伦公司破产程序终结后十日内偿付被上诉人在天听亚伦公司破产程序中未受清偿的债权 [债权额为：人民币21，739，838.66元以及该款自日起至日止的利息（按人民银行同期贷款利率计付），扣除破产程序中受偿的部分]；四、上诉人应于天听公司破产程序终结后十日内偿付被上诉人在天听纸业公司破产程序中未受清偿的债权[债权额为：人民币4，670，750元以及该款自日起至日止的利息（按人民银行同期贷款利率计付），扣除破产程序中受偿的部分]；五、驳回被上诉人其他诉讼请求。
&&&&&& 本案争议的主要问题有两个：第一是本案的程序问题，即原告是否有权提起本案诉讼，本案是否应当中止审理；第二则涉及实体问题，即原告对抵押权不能实现是否存有过错，被告应承担的担保责任的范围。
& 　 一、债权人在申报破产债权的同时可以向担保人主张权利
&&&&& 程序问题上，本案系债权人在法院受理债务人破产案件并申报全部债权后，在破产程序尚未终结前，又同时向保证人主张权利的保证合同纠纷案件。对于这类案件，程序上是否必须中止等待破产程序终结后方可审理，法律没有明确规定，实务界亦有不同观点。且如果保证人在破产程序尚未终结前履行了保证责任，而债权人在破产程序中又获得了部分受偿，确有可能出现如当事人担忧的情况即同一债务双重受偿。若债权人在双重受偿后，未将双重受偿部分主动返还给保证人，亦可能会产生新的纠纷和诉讼。二审裁判通过分析《担保法司法解释》第四十四条第二款规定，认为该规定主要针对的是债权人就破产程序中未受清偿部分向保证人追偿的期限问题，并非禁止债权人在申报债权的同时向保证人主张权利，所以本案中原告提起诉讼并无不当，原告在申报债权、参加破产程序的同时，可以要求被告承担保证责任。二审裁判通过对相关法律规定的分析和论证，确定了这类诉讼无需中止审理，同时作出附履行条件的判决，保证了债权人担保债权的及时实现，同时又避免双重受偿等情况的发生。一审法院虽然在判决理由中已经考虑到了避免双重受偿的问题，但实体处理上却未能予以体现，致使判决结果仍然可能出现双重受偿情况。而本案如果中止审理，只会无限期地延长诉讼期限，造成当事人的讼累，社会效果也不好，二审判决严格以法律为准绳，又灵活地运用了法律规则，减轻了当事人的诉讼成本。这是本案裁判的一大亮点，对今后处理类似的案件提供了良好的借鉴。
&&&&& 二、债权人对抵押合同被撤销不存在过错时担保人的担保责任
&&&&& 实体问题上，本案系争抵押合同被撤销的原因系抵押权的设立时间在法院受理荣昌公司破产申请前一年。根据法律规定，法院受理破产申请前一年，对没有财产担保的债务提供财产担保的，管理人有权请求法院予以撤销，因此抵押合同被撤销并非被告或原告任何一方的责任。虽然荣昌公司在抵押合同签订后3个多月即进入了破产重整程序，但被告并无证据证明原告与荣昌公司存在串通骗取被告提供保证的情况，而法律亦未规定债权人有对债务人或担保人的经营状况进行审查的义务，故原告对抵押合同被撤销不存在过错。由于各方签订的还款协议并无被告仅就抵押物不足清偿债权部分承担保证责任的约定，被告亦未提供其他证据证明各方对其应承担的保证责任范围另有约定，故被告承担保证责任的范围仍应以还款协议的约定为准。原告对天听公司和天听亚伦公司的债权，既有被告作为连带责任保证人提供的保证又有荣昌公司提供的物的担保，根据法律规定，原告可请求保证人或者物的担保人承担担保责任。现原告选择请求被告承担保证责任符合法律规定，被告应对天听公司、天听亚伦公司的全部债务承担连带保证责任。原告对荣昌公司的债权同样既有物的担保又有保证存在，但由于抵押合同已被生效判决撤销，抵押权已不复存在，而原告对抵押合同被撤销并无过错，故被告应对荣昌公司的全部债务承担连带保证责任。
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债权人如何实现担保权
&&来源:&&时间: 14:39:02
&【债权债务动态】彭先生：小林是我同学的朋友。去年，她因为做生意需要资金周转，要向我借70万元，由他表姐张某作为保证人。由于借款数额比较大，我有点担心，小林又找了她的父母，以她父母名下一套价值50万元的旧房子作抵押。现在约定的还款期限到了，小林暂时没有能力还钱。于是，我找到保证人张某要求还钱。张某表示，小林的借款有房子作为抵押，所以，我应该先对小林父母的房子行使抵押权，对于不能清偿的部分，再找她承担保证责任。请问张某的说法对吗?　　附记：法律规定，被担保的债权既有物的担保也有人的担保时，如果出现了债务人不履行到期债务的情形时，债权人实现担保权有约定从约定，无约定则按下列顺序执行：债务人自己提供物的担保的，债权人应当就该物的担保实现债权，不足部分再找保证人清偿;第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。　　本案中，用于抵押的房子是小林父母的，小林本人对房子没有所有权，小林的父母是小林与彭先生债权债务关系之外的第三人，所以，他们用于抵押的房子属于第三人提供的物的担保。张某则属于人的担保。在这种既有第三人提供物的担保，又有人的担保的情况下，彭先生跟张某和小林的父母如果没有就担保作特别约定，那么，彭先生可以自主选择，既可以就物的担保实现债权(即对小林父母的房子行使抵押权)，也可以要求保证人承担保证责任(即要求张某清偿债务)。如果对于两种性质的担保如何实现有特别约定的，则依照约定进行。
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同一债权既有保证又有物的担保的，债权人放弃物的担保的，保证人如何承担责任？
根据的规定，同一既有又有物的，放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。最高人民法院关于担保法的中对担保法的规定作了一定的限制，明确只有在债权人放弃属于自己的的情况下才能适用保证人免除保证责任的规定。其理由是在提供担保物的情况下，物的担保和人的担保处于同等的地位，债权人有选择行使还是保证债权的权利，没有特别约定的，两者都有清偿的责任。债权人放弃担保物权对保证人并无实际影响。而当担保物权为债务人所提供时，情况则有所不同，保证人只对物的担保以外的债权承担保证责任，如果债权人放弃物的担保，使债务人本来就用来清偿的财产不用于清偿，势必加大了保证人的责任，因此，保证人应当在其放弃权利的范围内免除保证责任。
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