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今天在讲经济危机,问我底下学生:"银行贷款,你可以用什么做抵押?"底下半天想不出,一男生幽幽地说道:"媳妇。"班里爆笑。我淡定地回了句:"那个也不值钱。"他回道:"称斤买也有钱。"班里炸了。细心的我发现,他同桌阴着脸露出了杀气。
他同桌是男的还是女的？
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――宁夏回族自治区中卫市中级人民法院()
宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2007）卫刑终字第25号
原公诉机关海原县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马天虎，男，回族，日出生，宁夏海原县人，中共党员，研究生，原系海原县农村信用合作联社主任，住(略)。因涉嫌违法发放贷款罪于日被刑事拘留，4月30日被逮捕，9月1日被取保候审，10月27日被逮捕。现羁押于海原县看守所。
辩护人韩瑞玺，黄河志律师事务所律师。
辩护人巴图，黄河志律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）锁小军，男，回族，日出生，宁夏同心县人，大专文化，原系海原县农村信用合作联社副主任，住(略)。因涉嫌违法发放贷款罪于日被刑事拘留，4月30日被逮捕，9月1日被取保候审，10月27日被逮捕。现羁押于海原县看守所。
辩护人黄涛，嘉禾律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）曹正学，男，汉族，日出生，宁夏海原县人，大专文化，原系海原县农村信用合作联社财务会计科科长，住(略)。因涉嫌违法发放贷款罪于日被刑事拘留，4月30日被逮捕，9月1日被取保候审，10月27日被逮捕。现羁押于海原县看守所。
辩护人陈少华，黄河志律师事务所律师。
海原县人民法院审理海原县人民检察院指控原审被告人马天虎犯违法发放贷款罪、违法向关系人发放贷款罪、公司、企业人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪，原审被告人锁小军、曹正学犯违法发放贷款罪、违法向关系人发放贷款罪一案，于日作出（2007）海刑初字第20号刑事判决。原审被告人马天虎、锁小军、曹正学均不服，提出上诉。本院日受理后依法组成合议庭，于日公开开庭审理了本案。中卫市人民检察院指派检察员史天忠、代理检察员俞敏出庭履行职务。上诉人马天虎及其辩护人韩瑞玺、巴图，上诉人锁小军及其辩护人黄涛，上诉人曹正学及其辩护人陈少华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1.日，被告人马天虎让锁小军、曹正学二人以调剂资金名义，在调剂资金科目以1000万元归还杨自亮在海原县农村信用合作联社（以下简称海原联社）的几笔贷款，2005年10月固原银监局检查时发现无贷款手续，后经马天虎主持，三被告人于2005年11月份参与补办了贷款手续，手续由被告人曹正学保存。2005年4月，三被告人给杨自亮在海原县贾塘信用社贷款250万元，以上1250万元（审理中杨自亮妹夫张学林通过海原法院归还海原联社贷款本金3万元）至今未归还，且均未向上级联社报请审核。
2.三被告人于日向原海原联社副主任赫志军之妻以基准利率贷款4.5万元；于2004年4月、日、2004年12月分别给赫志军贷款5万元、10万元、16万元，其中16万元利息执行基准利率上浮20%，至日郝志军夫妻贷款均已还清；于日给被告人锁小军妻子白素梅贷款10万元；于2005年2月给被告人锁小军贷款20万元，均以基准利率贷出（其中8万元用于改制入股），已偿还40835元；于2005年2月给被告人马天虎以基准利率贷款10万元。现实际未偿还贷款359165元。
3.2004年6月―2005年1月，被告人马天虎利用职务之便，在海原联社以马保军的名义贷款3笔550万元，以马旭生的名义贷款两笔87万元，共计637万元存入银川市红花信用社给其妻姬黎萍顶存款任务，使其妻获取奖金及绩效工资。
上述事实，有经一审当庭举证、质证的下列证据证实：一、三被告人的身份证明。二、被告人马天虎、锁小军、曹正学供述。三、证人韩旭升、赫志军、张淑红、张锐、吴玉曙、马天兰、周立海、撒生俊、杨自亮、杨海、马旭生、马保军、姬黎萍、吴志敏证言。四、书证：1000万元和250万元贷款借据及会办记录；宁信联[2003]86号文件；借据及合同七份；海原联社职工贷款利率执行情况说明一份；职工入股贷款汇总表一份；还款凭证4份；马保军、马旭生贷款凭证；马天虎之妻领取奖金的职工领款表；宁公物证鉴字（号笔迹检验鉴定书一份。
原判认为，被告人马天虎利用职务上的便利指使被告人锁小军和曹正学，贷款1250万元给他人。三被告人的行为违反《中华人民共和国商业银行法》第七条、第三十五条、第三十七条；《贷款通则》第四十一条的规定，造成1247万元贷款本金及利息至今未收回。三被告人的行为已触犯刑律，构成违法发放贷款罪，且造成特别重大损失。被告人马天虎、锁小军、曹正学以优于其他贷户的低利率（执行基准利率）向关系人发放担保贷款，造成359165元贷款本金及利息至今未收回。三被告人的行为已触犯刑律，构成违法向关系人发放贷款罪。被告人马天虎利用职务上的便利指使下属人员以他人名义在海原联社贷款存入银川市红花信用社为其妻顶存款任务，共贷款5笔637万元，虽是他人贷款，但实际他人没有使用，实属马天虎自己使用。其行为符合挪用资金罪的构成要件，被告人马天虎的行为已触犯刑律，构成挪用资金罪，且数额巨大。公诉机关的上述指控成立，予以支持。公诉机关指控被告人马天虎犯公司、企业人员受贿罪和职务侵占罪事实不清，证据不足，指控不能成立。被告人马天虎在违法发放贷款及违法向关系人发放贷款共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人锁小军、曹正学起次要作用，系从犯。根据《中华人民共和国刑法》第一百八十六条第一款、第二款，第一百八十五条第一款，第二百七十二条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十九条之规定，判定：
被告人马天虎犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元；犯违法向关系人发放贷款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年。总和刑期十三年，罚金人民币七万元，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币七万元。
被告人锁小军犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元；犯违法向关系人发放贷款罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；总和刑期六年六个月，罚金人民币四万元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币四万元。
被告人曹正学犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；犯违法向关系人发放贷款罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；总和刑期五年六个月，罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。
上诉人马天虎不服一审判决，提出上诉称：1.其主观上没有违法的故意，客观上也没有给所在单位造成重大或者特别重大的损失，因此，其行为不构成违法发放贷款罪和违法向关系人发放贷款罪。2.其不具有挪用资金的主观故意，亦未实施挪用资金的行为，故其行为不符合挪用资金罪的构成要件，不构成挪用资金罪。原判认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原判，宣告其无罪。
上诉人马天虎的辩护人在二审期间的辩护意见与上诉人的上诉理由基本一致。
上诉人锁小军提出上诉称：其行为不构成违法发放贷款罪和违法向关系人发放贷款罪，原判认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原判，宣告其无罪。
上诉人锁小军的辩护人在二审期间的辩护意见：1.上诉人锁小军没有实施犯罪行为，只是参与了补办手续；2.本案适用法律错误。
上诉人曹正学提出上诉称：原判认定事实错误，证据不足，适用法律不当，请求二审法院依法撤销原判，宣告其无罪。
上诉人曹正学的辩护人在二审期间的辩护意见：上诉人曹正学的行为不构成违法发放贷款罪及违法向关系人发放贷款罪。主要理由是：1.上诉人曹正学没有办理给杨自亮1000万元的贷款手续；2.贾塘信用社给杨自亮贷款250万元属于正常贷款；3.上诉人曹正学主体身份不适格，因其不在联社领导班子中，不是决策者，没有决策权。
中卫市人民检察院出庭检察人员意见：1.原判认定三上诉人犯违法发放贷款罪、违法向关系人发放贷款罪事实清楚，证据确实、充分；2.上诉人马天虎不构成挪用资金罪；3.本案不应划分主从犯，原判适用法律错误，应予纠正。
经二审审理查明:1.日，上诉人马天虎采用借新还旧的方式，让上诉人锁小军、曹正学以给银川市信用联社调剂资金的名义给杨自亮借款1000万元，用于归还杨自亮之前在海原联社累计贷款本金990万元及利息30322.50元。2005年10月固原银监局检查时发现该1000万元无贷款手续，并要求将该笔款项纳入贷款管理。后上诉人马天虎主持召开联社审贷会，于2005年11月份补办了该笔贷款手续，该笔贷款至今不能归还。
日，经海原联社审贷会研究决定，在海原联社贾塘信用社给杨自亮贷款250万元，三上诉人均参与研究且均表示赞同。在一审审理中杨自亮妹夫张学林归还海原联社该笔贷款本金3万元。
上述事实，有下列证据予以证实：
（1）上诉人马天虎供述：2004年1月初，我给锁小军、曹正学交办，名义上调剂给银川市联社实际上贷给杨自亮1000万元，用于归还杨自亮在海原联社的几笔贷款，在调剂科目核算。2005年10月固原银监局检查后发现没有借据，我让锁小军把贷款手续补全，2005年10月下旬完善了1000万元贷款手续，我让曹正学保管该笔贷款手续。2005年4月，我社审贷会研究在贾塘信用社给杨自亮贷款250万元。以上两笔贷款均未向区联社上报备案，至今杨自亮未偿还。
（2）上诉人锁小军供述，2004年元月初的一天，马天虎叫我去他办公室，说给杨自亮放1000万元贷款记入调剂资金科目，用以归还杨自亮以前的几笔贷款，当时我不同意，让他给曹正学说，曹正学被叫到马天虎办公室，马天虎说了此事后，曹正学问我，我说马天虎主任已经给你安排了，你看着办吧，当时1000万元贷款手续是曹正学办的。2005年10月固原银监局检查时把1000万元贷款的事查出来了，当时找不到贷款手续与借据，后马天虎召开了审贷会，完善了贷款手续，补办借款手续是马天虎让我和我社职员吴玉曙、张锐去同心找杨自亮办的。
（3）上诉人曹正学供述，日，马天虎把我叫到他办公室，说杨自亮有几笔贷款银监局常检查，不好应付，集中在一块，反映在调剂资金核算，我说这不合法不合规，当时马天虎说责任他负，让我找锁小军商量一下，我找锁小军说不好办理，锁小军说不办马天虎会发火的，锁小军很为难，我就走了。下午我到锁小军办公室，锁小军拿着杨自亮的一存单，说杨自亮贷款手续已办妥。2005年11月，锁小军、吴玉曙、张锐去同心补办了与杨自亮的借款合同资料，回来后给了马天虎，马天虎让我把原来杨自亮的借款手续拿上去，与锁小军补办的资料一起形成了现有的杨自亮借款资料，马天虎召集审贷会成员，补签审贷会记录，我们都不愿意签字，马天虎说是为了完善手续，签上字，他负全部责任。2005年4月，经审贷会研究，在贾塘信用社向杨自亮发放贷款250万元，以上两笔贷款均未向区联社上报审批，且至今未偿还。
（4）证人韩旭升证言，证实2005年11月固原银监局检查时，问他调剂资金的事，过了几天，马天虎让马旭生通知他去马天虎办公室，其他审贷会成员及营业部主任都先后到马天虎办公室，马天虎说给银川市联社调剂1000万元实际是给杨自亮的贷款，固原银监局要贷款手续，让审贷会成员补签一下字，有问题马天虎负完全责任，说贷款11月份就还清了，他就签了字。
（5）证人赫志军证言，证实2005年10月补办1000万元贷款手续时他才知道给杨自亮贷款1000万元的事。
（6）证人张淑红证言，证实曹正学当时来营业部让把杨自亮的两笔贷款收了，她问钱哪来的，曹正学让她把单据做好，从马天兰那儿转帐，她就做好单据，下了杨自亮以前的贷款。
（7）证人张锐、吴玉曙证言，证实日他们二人与锁小军、周立海一起到同心县杨自亮家补贷款手续，锁小军让把贷款日期填到日，回到海原后锁小军打电话让他们到马天虎办公室，锁小军说把申请书、担保书日期写到2005年办手续当天，又让他们重填了一份贷款手续。
（8）证人马天兰证言，证实日，曹正学让她经办给银川联社调剂资金1000万元，该1000万元实际在海原联社内部帐上进行转帐，没有到银川联社帐上。
（9）证人周立海证言，证实2005年11月他参与补办了杨自亮1000万元的贷款手续。
（10）证人撒生俊证言，证实同心县杨自亮通过马天虎在贾塘信用社贷款250万元至今没有还。
（11）证人杨自亮证言，证实他通过马天虎在海原联社贷款共有五、六笔，还有1300余万元没有还。
（12）证人杨海证言，证实杨自亮叫他分别担保贷款1000万元和250万元，他和张学林去的，他没有资产、存款，海原联社对他的担保诚信和能力未做过调查。
（13）杨自亮贷款1000万元和250万元贷款借据及会办记录，证明杨自亮在海原联社贷款数额。
（14）华恒信会计师事务所华恒信会发[号审核报告，证明杨自亮资产总额元，负债元，净资产为-元。
以上证据，均经一审庭审举证、质证，其来源合法，内容客观真实，与所证事实有关联性。对其证明效力本院亦予以确认。
2.经海原联社审贷会研究决定，分别于日给上诉人锁小军发放贷款20万元；于日给上诉人锁小军妻子白素梅发放贷款10万元；于日给上诉人马天虎发放贷款10万元。上述三笔贷款均以基准利率发放，截止一审宣判前，除上诉人锁小军偿还贷款本金40835元外，其余贷款本金359165元及利息没有偿还。上诉人马天虎、锁小军、曹正学均参与研究发放上述贷款且均同意发放。
上述事实，有下列证据予以证实：
（1）借据、合同及贷款会办记录三份，证实锁小军、白素梅、马天虎贷款及锁小军偿还贷款40835元的事实。
（2）海原联社职工贷款利率执行情况说明一份，证实2005年锁小军、白素梅、马天虎的三笔共计40万元的贷款利率执行基准利率。同期其他贷户执行基准利率上浮100%。
以上证据，均经一审庭审举证、质证，其来源合法，内容客观真实，与所证事实有关联性。对其证明效力本院亦予以确认。
二审审理期间，上诉人马天虎的辩护人提供了宁夏恒正不动产评估咨询有限公司评估报告、银川正大房地产评估事务所房地产评估报告、宁夏润特医疗器械有限公司无形资产评估说明，以证明杨自亮有能力清偿贷款，本院认为该三份证据与本案无关联性，不予采信。
关于上诉人马天虎及其辩护人提出，上诉人马天虎的行为不构成违法发放贷款罪的辩解及辩护意见。经核，上诉人马天虎违反相关法律规定，没有进行贷款前的必经调查程序，在贷款人没有提供担保且没有按规定办理相关手续的情况下，以调剂资金名义给杨自亮贷款，为应付固原银监局的检查，又指示他人补办相关贷款手续。在杨自亮贷款1000万元未归还的情况下，又主持审贷会给杨自亮贷款250万元，致使该二笔贷款中的1247万元本金及利息无法收回，造成特别重大损失。其行为符合违法发放贷款罪的构成要件，已触犯法律，构成违法发放贷款罪，故上诉人马天虎及其辩护人的该辩解及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人锁小军、曹正学及其辩护人提出，上诉人锁小军、曹正学的行为均不构成违法发放贷款罪的辩解及辩护意见。经核，上诉人锁小军、曹正学对于马天虎以调剂资金的名义给杨自亮贷款1000万元只是参与补办相关手续，对该笔贷款不应承担刑事责任。但是二人明知杨自亮不符合贷款条件，仍在审贷会研究时违规同意发放贷款250万元，造成该笔贷款中的本金247万元及利息无法收回的重大损失，上述二上诉人应对此承担相应的刑事责任。其行为符合违法发放贷款罪的构成要件，构成违法发放贷款罪，故上诉人锁小军、曹正学及其辩护人的该辩解及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人马天虎、锁小军、曹正学及其辩护人均提出三上诉人的行为不构成违法向关系人发放贷款罪的辩解及辩护意见。经核，三上诉人共同参与研究以优于其他借款人同类贷款的条件给关系人发放担保贷款40万元，造成贷款本金359165元及利息损失，其行为符合违法向关系人发放贷款罪的构成要件，三上诉人应对其行为承担相应的刑事责任，分别构成违法向关系人发放贷款罪，故三上诉人及其辩护人的该辩解及辩护意见均不能成立，不予采纳。
关于上诉人马天虎及其辩护人提出上诉人马天虎的行为不构成挪用资金罪的辩解及辩护意见。经核，原判认定上诉人马天虎挪用资金637万元的事实不清，证据不足，上诉人马天虎的行为不符合挪用资金罪的构成要件，故上诉人马天虎及其辩护人提出的该辩解及辩护意见成立，予以采纳。
中卫市人民检察院出庭检察人员提出，原判对三上诉人划分主从犯属适用法律错误。经核，违法发放贷款罪与违法向关系人发放贷款罪均属结果犯，犯罪行为人对构成上述犯罪的损失后果应属过失心理状态，故原判以共同故意犯罪对三上诉人的上述犯罪划分主从犯，属适用法律错误，应予纠正。
本院认为，上诉人马天虎、锁小军、曹正学身为金融机构工作人员，无视国家法律规定，在贷款业务中，违反《中华人民共和国商业银行法》第三十五条的规定，违法向关系人以外的其他人发放贷款，其中上诉人马天虎违法发放贷款1250万元，造成特别重大损失，上诉人锁小军、曹正学违法发放贷款250万元，造成重大损失，三上诉人的行为均已触犯刑律，构成违法发放贷款罪。上诉人马天虎、锁小军、曹正学违反《中华人民共和国商业银行法》第四十条关于向关系人发放担保贷款的条件不得优于其他借款人同类贷款的条件的规定，以基准利率向关系人发放贷款，造成较大损失，其行为均已触犯刑律，构成违法向关系人发放贷款罪。原判认定上述三上诉人分别构成违法发放贷款罪和违法向关系人发放贷款罪，定罪准确，但部分事实认定错误，量刑不当，应予纠正。
综上，原判认定事实部分不清，适用法律错误。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项，《中华人民共和国刑法》第一百八十六条第一款、第二款，第二十五条第二款、第六十九条之规定，判决如下：
一、撤销海原县人民法院(2007)海刑初字第20号刑事判决。
二、被告人马天虎犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；犯违法向关系人发放贷款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。总和刑期八年，罚金人民币七万元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自日起至日止。）
三、被告人锁小军犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。犯违法向关系人发放贷款罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。总和刑期二年六个月，罚金人民币四万元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自日起至日止）
四、被告人曹正学犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。犯违法向关系人发放贷款罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。总和刑期二年，罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自日起至日止）
本判决为终审判决。
代理审判员
二ΟΟ七年六月十二日
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