李福亮律师
李福亮，资深律师，擅长金融、私募、众筹、房地产、建筑工程、装饰工程、公司股权、采购合同、金融借款、民间借贷、劳动争议、刑事辩护等业务，山东大学本科、华东政法大学硕士，现为中华全国律师协会会员、上海...
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从&假章&变真，到底为什么呢？
&张正勤&主任律师&
&假章&变真，&到底为什么呢？&
&评析(2016)最高法民申425号民事裁定书&
这段时间，网上和微信中流传着一篇报道，题为：&最高法此判决一出，全国数万被挂靠的公司都哭了！&，在建筑业引起极大反响，仿佛可以听到岳云鹏那熟悉的声音：&这到底为什么呢？&。&假的真不了，真的假不了&这句话还对吗？
本文在介绍本案的整体案情的同时，就法院对此案的主要观点及主要理由进行了归纳。在此基础上，笔者对法院的观点进行了全面评析，并提出自已的观点。然后在分析建筑业中&职务行为&、&委托代理&以及&表见代理&可能出现&假章&的法律后果的同时，提出防范的律师建议。
本案生效判决是由江西省高级人民法院作出的编号为：（2014）赣民一终字第32号的民事判决。日，最高人民法院对该案申请再审作出了编号为：(2016)最高法民申425号民事裁定书。根据该裁定书，可以看出案件概况大体如下：
通过&挂靠&江建公司，自然人吴某取得了&金迪商厦&项目的实际控制人地位。
在开发过程中，吴某私刻了江建公司的公章，并在《招标通知书》、《建设工程施工招标备案资料》以及与施工单位订立的《建设工程施工合同》中均使用了该枚私刻的假章。
日，吴某与借款人雷某签订《还款协议》，吴某加盖该枚私刻假章以江建公司的名义对该《还款协议》提供担保。现该枚私刻的假章已被生效的刑事判决锁定。
现法院生效判决：吴某向雷某还款，江建公司对此承担担保责任。最高院驳回申请人再审申请。
在开发过程中，当事人在《招标通知书》、《建设工程施工招标备案资料》及与施工单位订立的《建设工程施工合同》中均使用了该枚私刻公章，故法院推定江建公司应当对吴某使用该枚公章知情。
&&&&而由于吴某多次使用该枚公章从事一系列经营活动，且该公章已为施工单位和相关政府职能部门确认，故法院认定伪造的公章具有&公示效力&。
由于吴某与雷某达成的《还款协议》是双方真实意思表示，应为有效合同，而基于伪造的公章的&公示效力&，雷某对该《还款协议》上作为保证人签章的盖章已形成合理信赖。为保护第三人合理信赖利益，江建公司承担担保责任。
笔者认为，本案的判决生效后，至少出现以下两个严峻的问题：
第一，&示范效应&。该判决一出，若第三人如法炮制，重复利用私刻公章签订多份合同，则任何合同相对人都可以利用本案关于&合理信赖利益&的判例要求法院予以保护。在这种情况下，被私刻公章的公司只能重复接受判决。行政处罚遵循&一事不再罚&的原则，即便是刑事犯罪，也存在一个&罪罚相适&的问题，固然该类公司可能在案件过程中存在过错，但如此没完没了地被法律判决承担重复的法律责任，不仅违背民法的公平原则，也违背基本的法理精神。
第二，&模糊效果&。就现在可以查询的本案法律判决而言，即便是法律工作者，第一反应也会首先得出&假章变真&的结论，更无论一般的非法律工作者了。若没有详细的说明和分析，从结果而言，对通常的&真的就是真的，真的假不了，假的真不了&思绪受到极大的冲击，会忽略种种可能存在的前提而草率地得出&法院认可假章的真实效力&的错误结论。
由此，笔者认为有必须对该案件进行作一个全面理性的分析。故笔者就自身可查询到的本案判决文书中认为值得商榷的四个问题予以整理并评析，供业内同行参考指正：
商榷之一：&挂靠关系&之说
现法院将吴某与江建公司的关系定义为&挂靠&。笔者认为这一点是值得商榷的。
&挂靠&一词并非法律概念，而是建筑行业中的一种俗称。通常是指某一行业的准入需要具有一定的资质，没有资质的一方以有资质的一方名义准入该行业，而实际由没有资质的一方实际操作或控制的一种行为。为了保证公共安全等宗旨，建筑法要求从事建筑活动企业要有资质，个人要有资格。没有资质的承包人为了获得资质，就有了行业所称的&挂靠&行为。笔者认为：&挂靠&侵犯的是复杂客体，既侵犯国家关于资质管理的相关规定，也侵犯了其他有资质企业的诚信利益。故挂靠本质可以说是一种违法代理。
而江建公司作为发包人，并不符合通常建筑业所称被&挂靠&的主体资格。因此，若是为了确认江建公司存在过错，而将吴某与江建公司关系草率地定性为&挂靠关系&，该判断是否妥当，笔者认为存在一定的商榷空间。
商榷之二：&公示效力&之说
现生效判决法院以吴某多次使用私刻的公章从事一系列经营活动，且该公章已为施工单位和相关政府职能部门确认为由，认定伪造的公章具有&公示效力&。最高法的裁定书也对于该判断未予以否定。但笔者认为，该判断是值得商榷的。
从文意理解看，&公示效力&通常是指官方通过一定的形式向相关人员公开告知某一事件或结果从而公示人应当对其公示的内容真实性和预期性承担相应责任的效果。从而保护外部第三人的信赖利益。例如：工商登记上公示的法定代表人等信息、物权登记公示等。故，笔者认为，&公示&的特点之一在于其具有公开性，即：公示的内容、承载的信息，都是要向一定范围内或特定范围内的人员公开出来，是要让大家知道和了解的，具有较强透明度。
但本案中，经营活动不必然具有该公开性，相反，往往更具有商业经营中的秘密性，而政府职能部门的肯定与备案对于不特定人是否一定具有可查询性或公开性也是不能肯定的。故，笔者认为，生效判决仅以此为依据即认定伪造的公章具有&公示效力&是有些欠妥，值得商榷的。
商榷之三：&推定知情&之说
法院以吴某在《招标通知书》和《建设工程施工招标备案资料》以及与施工单位订立的《建设工程施工合同》中均使用了该枚私刻的公章，而由于上述法律行为必须使用公章，故推定江建公司知情吴某使用该枚私刻的公章。笔者认为，该推定过于草地率，同样也是值得商榷的。
首先，从现笔者可查询到的裁定书可以看出，江建公司对涉及&金迪大厦&项目需要提供的正常手续均予以满足，即该项目开发中的相关法律文件并非均是私刻公章，故仅由该项目部分文件盖有私刻公章推定江建公司应对对私刻公章一事知情并不妥当。其次，就常理而言，江建公司若知晓吴某私刻公章应第一时间明确态度并予以收回，甚至不排除报警。再次，法律也没有相关条款作为该推定的依据。
综上，无论从法律依据，还是从相关证据来看，都无法必然推定江建公司对吴某私刻公章行为知情。
商榷之四：&合理信赖&之说
现法院以吴某与江建公司形成的是违法挂靠关系，并以伪造的公章具有&公示效力&和&推定&江建公司知道该私刻的公章为由，认定雷某对于该公章形成&合理信赖&。笔者认为，这一点更是值得商榷了。
该&合理信赖&是建立在吴某与江建公司违法&挂靠关系&成立且盖有公章的合同文本具有&公示效力&的基础上的，且必须&推定&雷伟强知晓&公示&内容并认定江建公司对于吴某私刻公章知情，方能存在判决所述&合理信赖&的情况。且不论上文中笔者提及的值得商榷之处，但就判决中&合理信赖&最关键的基础，即&公示效力&而言，即便无视上文所述&公示效力&认定的瑕疵，就现可查询的判决文书中，法院并无证据可证明雷某知晓该&公示&。而一个与&金迪大厦&项目完全无关的自然人若无明确证据予以证明，只草率推定其必然知晓&公示&内容，是否欠妥？而对其&公示&内容的知情认定存在瑕疵，笔者认为，该&合理信赖&的判断值得商榷的空间是很大的。
&合理信赖利益&其实掺杂着一定的道德理念，可以说是一种道德价值的法律化表现，故在法律层面的界定具有一定的模糊性和不确定性，故笔者认为，&合理信赖利益&应当保护，否则可能对第三人（本案中是雷某）造成不公平的后果。但法院若以此为由确定当事人的责任承担应有一个确定清晰的适用前提加以限定，否则可能打破民法的公平原则，反而对被私刻公章的单位（本案中的江建公司）造成不公。如何平衡两者特别重要，也是笔者认为本案不可忽视的重点。
就现可查询到的法律文书中对于案情的描述来看，笔者认为：对于吴某与江建公司的关系定位是问题的关键。不同关系可能产生不同的后果，而这层关系既要作形式审查，又要作实质判断，不宜一概而论。
从吴某是否江建公司的员工，可以分为两种可能：若吴某是江建公司员工，则吴某与江建公司可能是基于劳动合同关系而建立的内部承包关系。即：由吴某承担相应的开发过程的成本和费用，并向江建公司保证一定利润，而工程由吴某实际操作和控制，并自负盈亏。这种情况下，吴某的行为对外均应属于江建公司的职务行为。而若吴某不是江建公司的员工，则吴某与江建公司之间存在的就是代理关系，或者由于表见代理而引起有权代理的法律后果。
若吴某行为属于职务行为
若吴某的行为属于职务行为，则其私刻公章这一作为显然是超越发包人赋予权限的越权行为。如需判断对合同相对人而言盖该章的合同是否有效，则应根据合同相对人是否知道或是否应当知道吴某行为已超越其权限来予以判断。
对此，可分为以下两种情形：
1、如果江建公司有证据证明雷某知道或者应当知道吴某私刻公章，例如：（1）江建公司已通知该工程开发的相应供应商，包括通知雷某；或（2）公告吴某私刻公章的行为；或（3）江建公司与雷某签订有其他合同，而雷某分辨或应当分辨出吴某使用的是私刻公章。此时，笔者认为：吴某盖在《还款协议》中私刻的公章，江建公司不承担保证责任。
2、如果江建公司没有证据证明雷某知道或者应当知道该公章是私刻的，则笔者认为：吴某盖在《还款协议》中私刻的公章，江建公司应当承担保证责任。江建公司在承担的保证责任后可以通过与吴某的内部承包协议或劳动合同等以及江建公司内部管理规定向吴某进行追偿。
若吴某行为属于代理行为
若吴某不是江建公司的员工，故吴某与江建公司的关系可以定义为代理关系。吴某私刻公章这一作为显然是超越代理权的行为。由此，雷某可以基于表见代理要求江建公司承担担保责任。但雷某原则上对表见代理的成立也负有举证责任，即：雷某应对自己为什么有理由相信吴某有权利代表江建公司在该《还款协议》上盖章这一事实进行举证。
具体可分为以下两种情形：
1、如果能有效举证，即：雷某能举证证明其在签订《还款协议》之前已形成&合理信赖&，则吴某的表见代理成立。吴某在《还款协议》上盖章的行为对江建公司产生有权代理的效力。江建公司应受吴某向雷某盖章的《还款协议》所约束从而履行担保义务，不得以无权代理为抗辩，不得以吴某具有故意或过失为理由而拒绝承受表见代理的后果，原则上也不得江建公司自身没有过失作为抗辩。
2、如果不能有效举证，即：雷某没有证据证明形成&合理信赖&，或有证据证明形成&合理信赖&，但&合理信赖&是签订《还款协议》之后形成的，则雷某主张表见代理不成立。吴某在《还款协议》盖章行为对江建公司不产生有权代理的效力，江建公司不受吴某向雷某签署担保的约束。
&表见代表&本质上是无权代理，但为了第三人的&合理信赖&而通过法律赋予有权代理的法律效果。因此，同上文所述，应注意平衡被代理人的合法权益和第三人的&合理信赖&权益，故应谨慎判定&表见代理&的成立。
笔者认为表见代理的成立认定应特别注意以下两个条件：
（1）表见代理的时点条件
&表见代理&的前提之一在于：在订立合同过程中，相对人有理由相信行为人有代理权，即第三人与无权代理人达成协议时就确信被代理人与无权代理人之间存在依照交易习惯可以认定的事实上或者法律上的联系，并基于这一&合理信赖&方达成合意。若&合理信赖&形成于合意之后则表见代理不成立。
（2）表见代理的举证责任条件
根据法律规定，&表见代理&的举证责任应由主张有代理权一方当事人承担。即应由第三人举证来证明在与无权代理人达成合意之前已具有&合理信赖&，其他当事人或者法院均无权进行举证。
托马斯&福勒经曾说过：&呆板的公平其实是最大的不公平。&，随着时代的进度，我们对法律逾来逾重视，但如何理解法律还&任重而道远&。
&&&&现今的法律适用还存在一些瑕疵，例如：对适用前提重视不够，相对定量更注重定性等，因此，理解法律和适用法条切忌教条迂腐，应防止固化呆板，应当从整体上把握精髓，在前提下适用法条，真正做实实在在的公平合理。
法律条款链接
&1、《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：
&&&&从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。&
2、《中华人民共和国合同法》第五十条规定：
&&&&&法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。&
3、《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：
&&&&&行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。&