一方不履行还款协议可否依原合同约定的管辖诉讼？ - 110法律咨询网
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一方不履行还款协议可否依原合同约定的管辖诉讼？
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【案情】 某羽绒厂与异地某服装厂在2006年8月，发生了羽绒购销合同业务往来，并就合同争议纠纷解决约定由原告所在地人民法院管辖。其后于日双方就帐目往来做了清算，并签署达成了相关货款清偿协议，约定以其他货物抵算之前的欠款。现羽绒厂因双方就履行货款清偿协议发生纠纷，向其所在地人民法院起诉，要求服装厂偿付货款。服装厂认为，双方只在羽绒购销合同中就民事诉讼管辖作了约定，而之后达成的相关货款清偿协议，并未约定管辖。因此，应由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。 【分歧】 该案中前一购销合同的约定管辖是否有效？ 第一种意见认为，货款清偿协议并未取代原羽绒购销合同，只是原羽绒购销合同的补充约定或变更约定。协议未就约定管辖进行变更的，仍应以原购销合同的所作约定为准。因此，应由原告某羽绒厂所在地人民法院管辖受理。 第二种意见认为，货款清偿协议系新的协议，与原购销合同性质不同，双方所发生的争议属新的法律关系，不应受原购销合同的调整。 【管析】 笔者同意第一种观点，理由如下： 货款清偿协议虽为新订立的协议，但其内容仍是原购销合同的延续，只是就货款的给付方式、金额作了部分变更，而并不影响原购销合同中除对货款给付约定之外的其他条款的法律效力。 对原合同内容进行修改或补充，与重新签约不一样，当事人权利、义务关系在变更前后保持相对同一性。在本案中，某羽绒厂与某服装厂之间仍是就原购销合同而产生的权利和义务关系，双方就争议纠纷解决方式的约定仍属有效。因此，本案应归原告即某羽绒厂所在地人民法院管辖。
作者：永修县人民法院 钟炜
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相关法律知识停薪留职人员与新单位是否可以签订劳动合同？ - 员工关系与劳动法 --
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停薪留职人员的身份界定，是否是属于已经与原单位解除了劳动关系呢，根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》（第八条 企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。）规定，发生争议的应该按劳动关系处理，那么没发生争议的是否属于劳动关系呢，是否要签订劳动合同呢？9 _" I: n! l0 _1 f6 O7 L
是否有相关的法律法规界定这个问题？5 Y6 {# r6 W5 u2 F, Z9 _7 q* i
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个人觉得在停薪留职到期前，应该还是属于原单位员工不能签订劳动合同，但是可以签订劳务合同
自己沙发一个
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停薪留职、内退、下岗，都是企业内部政策！只是人不在岗，但劳动关系并没有解除！
能不能与新单位签订劳动合同？这要看原单位和新单位的规定！( ^/ c8 F$ j* B, q8 K
原则上，劳动合同法不鼓励“一女二嫁”，但也不禁止！如果原单位和新单位都坚持只能“一夫一妻制”，那么上面的三种人就不能和新单位签！要签之前，必须与原单位解除劳动合同，原单位出具劳动合同解除证明才可以签订！
&赞同！多谢分享！&
信任、责任、重任、感恩……
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早起的鸟儿有虫吃，早起的虫儿被鸟吃！
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必须与原单位解除合同后，才能与新单位签劳动合同,否则双重劳动合同，原先的单位随时可以对新单位进行起诉。
: I* B5 i- [9 f&&E5 I* L
现在的单位，若正规的话，会要求你出俱辞职证明后，才会与你签订合同。
我信奉一句话：宁可千日无机会，不可一日无准备
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人生の楽しみ
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& b' {&&y5 i# k, B3 `' c* ~
希望有所收获
我就是我,是颜色不一样的烟火.天空海阔,要做最坚强的泡沫.
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停薪留职这类人员一般不会考虑这个问题，他们才不管和谁签合同呢。问题是新单位要是和这样的人员签订劳动合同，以后出来问题是脱不了干系的，所以应该严格把关的是新单位，签合同可以，一定要见到与原单位的“解除劳动合同证明书”才行。
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可以签订劳动合同
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1 Y. {- l% R# m! I( o1 P9 J+ w
案例分析：' t" ^. I$ N; @+ c
& &本案中，李女士要求的支付代通知金、经济补偿金和补交保险能否得到法律支持，关键是看她与该外企之间是否存在现行劳动法调整的标准劳动关系。如果存在，该外企自然应该遵循劳动法的规定，为李女士缴纳法律规定的各类社会保险，而且没有法定事由的话，也不得单方解除与李女士之间的劳动合同。也就是说在本案中，除非该用人单位能够证明工程部的工作任务没能完成是因为李女士的严重失职、营私舞弊造成的且给单位利益造成重大损害的，否则不得单方解除劳动合同。李女士可以要求该外企公司继续履行合同，或者与其解除劳动关系并要求按规定支付经济补偿金（但此种情况下没有代通知金）。但如果李女士与该外企之间不存在现行劳动法调整的标准劳动关系，则另当别论。
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& & 事实上，李女士与该外企公司之间的存在的并不是标准劳动关系，而是一种特殊劳动关系，所谓的特殊劳动关系，是指现行劳动法律调整的标准劳动关系和民事法律调整的民事劳务关系以外的一种用工关系，其劳动者一方在用人单位从事有偿劳动、接受管理，但与另一用人单位存有劳动合同关系或不符合劳动法律规定的主体条件。根据《上海市劳动和社会保障局关于特殊劳动关系有关问题的通知》，停薪留职人员在与其他用人单位提供形成的用工关系，属于特殊劳动关系范畴（还有其他省市也有此类规定，如苏州市《关于特殊劳动关系有关问题的通知》），只需要参照执行工作时间、劳动保护和最低工资的劳动标准，至于其他方面的权利义务，则不适用劳动法的规定而由双方协议约定。因此，如果李女士与该外企公司没有关于经济补偿金和代通知金以及社会保险的约定的话，该用人单位则无义务为其负担。李新生 殷立平（完）
& && && && && && && && && && && && && && && && && && && && && && && && && && & 来源：新华网
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应该是可以签订劳动合同的! y2 Q5 A9 x1 h4 B- D
9 L$ G7 g6 f2 |
1 }8 Q2 P- P9 ^4 ?
最近比较忙，可能米什么时间来论坛玩了。~~~ 忙完了再来玩
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乐桃儿 发表于
23:36 6 p! d7 S+ N. Q
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案例是图片格式的，看不到~~~
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合同期内厨工升主厨时无签新合同，原合同未满被辞。可以按不签合同处理吗
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1、土地法修正草案明确单独补偿农村村民住宅。草案规定，征收农民集体所有土地补偿安置的具体办法，由国务院制定。依照国务院制定的具体办法，省、自治区、直辖市可以规定补偿安置的具体标准。
2、先补偿再征地，土地法修正草案取消30倍上限。
3、明确征地应按市场价格补偿。根据草案，征地补偿不再按以往的土地产值为标准计算。土地补偿标准既考虑原有用途年产值因素，又要综合考虑土地区位、供求关系、经济社会发展水平等各类因素，特别是被征地农民社会保障的因素。住房和地上附着住的补偿，则应当遵循市场原则。最终补偿目的要达到保证被征地农民原有生活有改善、长远生计有保障的效果。
4、草案将补偿内容由三项改为五项。在现行“土地补偿、安置补助和青苗地上附着物补偿”基础上，把住宅从地上附着物中单列出来，并新加了社会保障的补偿。
5、在住房保障方面。将对城市规划区内的被征地农民提供该国有土地上的房屋，无法提供的按照市场价给予货币补偿;城市规划区外则安排宅基地重建住房并按照新建房屋成本给予补偿。
6、社保方面。将在补偿资金中增加社保补贴资金，记入被征地农民养老保险个人账户。
7、草案还对征地程序作出原则性规定。必须依照合法、公正、公开的原则制定严格的程序”，并明确，“补偿资金不落实的，不得批准和实施征地。
8、此次修改土地管理法是征地补偿制度改革第一步，草案已授权国务院就征地补偿安置制定具体办法。依据现行《土地管理法》，农村集体建设用地不能直接交易，只能通过国家向农民征地，成为国有土地后再转入市场。失地农民往往无法正常分享土地增值收益，客观上形成了政府与民争利的局面。
9、如果对土地管理法中土地征收的补偿标准作了修改，具体会提高多少征收补偿?征收补偿应该会提高到现在补偿值的至少10倍。在土地管理法修正案中，如果将征收补偿提高10倍，农民一亩地能拿到60万的征收补偿。
农村集体土地或集体土地上房屋的征收，比国有土地上房屋征收复杂很多，包括城乡接合部、乡镇、新城等大量的土地都是集体土地。按照目前的土地管理法，土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的30倍。也就是说，一亩地一般征收补偿不超过6万元，折合到每平方米补偿不足100块钱。
10、综合考虑多方面因素，草案将土地管理法第四十七条修改为：
征收农民集体所有的土地，应当依照合法、公正、公开的原则制定严格的程序，给予公平补偿，保证被征地农民原有生活有改善、长远生计有保障，维护被征地农民的合法权益;征地补偿包括土地补偿，被征地农民的安置补助与社会保障费用，农村村民住宅补偿，以及其他地上附着物补偿和青苗补偿;征收农民集体所有土地补偿安置的具体办法，由国务院规定。依照国务院制定的具体办法，省、自治区、直辖市可以规定补偿安置的具体标准。
11、未来，土地管理法还可能进行更多的修订，改革后农民可称为农村集体土地交易的主体，通过税收调节的方式，使部分土地收益成为地方财政收入。
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论执行和解协议之可诉性
www. 来源：江苏法院网&&作者：孙剑&&更新时间： 15:09:24&&
&&&&[论文概要] 民事执行和解是我国民事诉讼法执行程序中设立的一项制度，其恰当运用可以在很大程度上缓解目前我国执行工作面临的众多困难，但不可否认的是目前有关执行和解制度的规定自身还存在很多问题。当双方当事人对和解协议履行等问题产生争议时，如何为当事人提供适当的救济途径，对于维护当事人的合法权益，树立司法权威尤为重要。现行法律仅仅规定了当事人可以恢复执行原生效法律文书，这也是供当事人选择救济的唯一途径，而有时当事人本意并非要恢复执行原执行依据，与其对和解协议的价值追求背道而驰。实务工作依靠立法的指引，立法的完善需要理论的铺垫。本文以案例入手，从和解协议的本身性质和效力进行分析，得出在一定情形下民事执行和解协议可诉性的结论，为当事人在发生和解争议时，提供另行诉讼的救济途径。
[关键词] 执行& 和解& 诉讼
一、问题的提出--一则案例引起的争论
张某与李某债权转让合同纠纷一案，法院判决生效后，李某未自觉履行，张某向法院申请强制执行，执行过程中，张某与李某达成和解协议，协议主要内容为李某应付张某60万元，除法院扣划的5万元外，李某在和解当日将55万元缴至法院标的户；张某分两次领取该款，第一次需待其协助李某将坐落于某市的房屋土地证过户到李某名下，后向法院领取45万元，余款10万元需待其协助李某将上述房屋的案外人从该房屋内实际迁出，后再向法院领取。和解协议履行过程中，李某依约将款缴纳，张某在协李某办理房屋土地证后向法院领取了55万元。但张某协助李某将案外人从房屋中迁出受阻，张某认为由于房屋涉及案外人的合法权益，在协助迁出过程中被当地公安机关认为行为违法，故该条约定应为无效，申请恢复强制执行，要求法院将余款10万元发还给本人。李某则认为和解协议是双方真实意思表示，无欺诈胁迫的情形，协议内容未违反法律禁止性规定，合法有效，且其已经根据和解协议的约定全部履行了义务，不存在不履行和解协议的行为，张某申请恢复执行无法律依据，其要求立即取得余款10万元的主张不应得到支持，如其坚持不履行和解协议约定的协助义务，法院应裁定终止对本案的执行。
法院如何处理引起了很大争论，有观点认为李某已经履行了义务，张某申请恢复执行不当，和解协议是双方当事人在执行阶段就原生效法律文书基础上达成的合意，本质上是一种契约行为，具有合同的性质，李某应完成其承诺的义务后领取剩余执行款。有观点则认为该和解协议李某是给张某设的&套&，张某实际无法履行协助义务，且原生效法律文书中张某也无这样的义务，应将剩余10万元发还张某。
笔者认为，这是当事人在民事执行过程中达成和解协议后，履行过程中所产生的法律冲突，可谓之执行和解争议。发生执行和解争议，当事人有何救济途径，在理论和实践中都存在不同的观点，尤其是和解协议超出生效法律文书，为双方当事人增设了新的权利义务情况下，和解协议是否具有可诉性的问题，本文试图对此进行研究和探讨。
二、民事执行和解的概念及实务中存在的问题
民事执行和解，简称执行和解，是指在民事执行程序中，执行当事人经自愿、平等协商，就申请执行人行使权利和被执行人履行义务的主体、期限、方式、内容等达成协议，一致同意终止执行程序，当事人自觉履行协议后，原执行程序即告终结的法律程序和法律制度。[1]执行实务中，基于司法为民和和谐司法的目标，和解制度大量和广泛的应用，也有效地缓解了执行难的问题。
实务中，执行当事人达成的和解协议，根据与原生效法律文书的区别与联系，大体有两种模式，一种是维持原生效法律文书确定的权利义务，仅对履行期限和数额进行了变更，但不否定原来的权利义务关系；另一种是在原生效法律文书确定的权利义务基础上，在当事人之间设定了新的权利义务关系。依据现行法律规定，申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请恢复执行原生效法律文书。这也是当事人目前可以选择救济的唯一途径。对于第一种模式而言，人民法院根据一方当事人的申请恢复执行原生效法律文书无可非议；但对于第二种模式，人民法院可否依据一方申请恢复执行原生效法律文书，实务界和理论界都存有很大争议，存在各种分歧的观点。核心问题是实质上变更了生效法律文书所确定的权利义务关系的和解协议，在得不到履行或履行不能的情况下，当事人的有效救济途径。根源于和解协议的性质问题理论界始终存在争议，由此形成了对现行法律规定的不同理解，导致实务中做法不尽统一。
三、民事执行和解协议的性质和效力
关于执行和解协议的性质和效力，目前理论界尚未有统一的认识，主要有三种观点：第一种观点是诉讼行为说，认为执行和解是诉讼行为，强制执行因而受和解协议的约束，不仅当事人应受其拘束，法院强制执行亦不得违反和解协议的内容。第二种观点是私法行为说，认为执行和解协议是纯粹私法上的契约，仅能发生实体法上的拘束力，不能在强制执行上有拘束力。[2]有学者认为，和解协议类似于实践性合同，[3]履行完毕后方产生效力，还有人称之为附生效条件的合同，[4]即和解协议得到完全适当的履行为生效条件。第三种观点是双重属性说，认为执行和解协议兼具诉讼行为与私法行为的特征，既有当事人双方和法院之间的诉讼行为，又有当事人之间私法上的和解契约。不同的观点，基于各自的立场，为立法上修改完善执行和解制度提出了各自不同的方案。[5]
笔者认为，根据《民事诉讼法》第二百三十条的规定，&在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记录笔录，由双方当事人签名或者盖章。申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。&从上述规定可以看出，现行法律赋予了和解协议部分私法契约的效力，即基于和解协议本身的救济方式，申请执行人在受欺诈、胁迫的情况下，可以申请恢复原生效法律文书的执行。同时也赋予了和解协议部分诉讼行为的效力，即一方不履行和解协议的，对方当事人可申请恢复执行原生效法律文书。因此来说，现阶段的执行和解协议兼有公法和私法的效力，但又有别于理论上双重属性的观点，因为并没有赋予和解协议具有强制执行的法律效力，也没有对和解协议本身的私法契约效力作出更加具体明确的规定。在2012年8月《民事诉讼法》修改之前，学者认为，《民事诉讼法》中关于和解协议的规定，并不是关于和解协议性质和效力问题的全面规定，只是在和解协议不履行的情况下，在强制程序中对债权人的直接救济方式的规定。[6]而修订后的《民事诉讼法》也仅仅是增加了申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议的，可以申请恢复对原生效文书的执行。但实践中，执行和解争议并不仅限于此，呈现出多样化的状态，特别是变更了生效法律文书所确定的权利义务关系的和解协议，在得不到履行或履行不能的情况下，如何为当事人提供适当的救济途径，对于维护当事人的合法权益，树立司法权威就显得尤为重要了。因为此和解协议约定内容的是原生效法律文书未确定的权利、义务，并未经过公权力救济，在一方当事人有违约现象时，简单认定此和解协议的全部内容均不具有可诉性，和解协议中新设的权利人就失去了最基本的公权力救济，这对权利人来讲是不公平，也是和法律的基本原则相抵触的。
四、民事执行和解协议的可诉性
关于民事执行中当事人达成的和解协议是否具有可诉性的问题，主要有两种正反观点：一种观点认为，尽管和解协议是当事人之间权利义务的重新约定，形成新的契约，但这与纯粹的当事人民事实体权利义务的约定仍有不同，属于程序性的协议，不具有可诉性，依据我国民事诉讼法及相关司法解释的规定，执行中当事人自行和解的，一方当事人未履行和解协议，另一方当事人只能要求恢复执行，法院依当事人的申请恢复对原生效法律文书的执行。另一种观点则认为，执行和解本质上是当事人设立、变更、终止民事权利义务的私法契约，对于当事人而言，可不限于原生效法律文书确定的权利义务，而形成不为既判力所涵盖的新的债权债务关系，如当事人之间就和解协议存在争议，当然可以通过诉讼解决。关键还是在于和解协议是否设立了不为原生效法律文书所确定的新的权利义务。
如前所述，现行法律规定的执行和解协议兼有公法和私法的效力。就公法而言，要考虑既判力和一事不再理的原则，以防止司法资源的浪费。但执行实务中，当事人和解时并不只是申请执行人的单纯让步，还有当事人就原生效法律文书未涉及的权利义务一并予以约定，其内容往往超出既判力的范围，是含有新设权利、义务条款的和解协议。就私法而言，和解协议不仅仅是原债权债务关系的延续，而是在此基础上形成的一种新的债的关系，具有一般普通合同的特征，有相对的独立性，两者在合同的性质、内容及当事人等方面均可能存在根本区别。[7]当和解协议中约定了原生效法律文书未涉及的内容，当事人一方未按约履行时，应赋予对方当事人得以诉讼的权利。同理，和解协议中约定了原生效法律文书未涉及的内容，如果当事人一方有欺诈、胁迫行为，或者协议内容显示公证，损害了对方当事人的利益，对方当事人可主张协议无效或可撤销。
笔者认为，就执行和解协议提起诉讼主张权利在于不能违反禁止重复起诉的诉讼法基本原则。一个完全的诉是由诉的标的、诉的主体、诉的原因三项要素构成，此三项要素使某一诉特定化，从而与其他诉区别开来。[8]从诉讼标的来分析，如果执行和解协议超出了既判力的范围，变更了执行标的或者约定了原生效法律文书未涉及的标的，当事人就此提起诉讼自然不受其限制。例如，甲乙订有租赁合同，甲系出租人，乙系承租人，与此同时，甲又欠乙借款5万元，借款到期后，甲逾期未偿还，乙向法院起诉，要求甲归还借款5万元。法院经审理判决甲在法律文书生效后十日内归还乙上述借款，后甲未能主动履行，乙向法院申请执行。执行中双方自行和解并签订一份和解协议，和解协议约定一、甲于和解协议签订后的一个月内支付2万元，两个月内付清余款。二、若甲按和解协议第一条的要求履行了义务，乙同意解除甲乙双方签订的尚未到期的租赁合同。此后，甲按照和解协议分两期履行完毕其付款义务，乙反悔，不愿再履行和解协议第二条内容，不同意解除租赁合同。此种情况下，甲可依据此和解协议提起诉讼，要求提前租赁合同，这与原生效判决的既判力并不冲突。生效法律文书涉及的仅仅是当事人之间在法庭辩论终结前的法律关系，而在执行和解过程中，由于存在新设权利、义务等情形，就新的权利义务所产生的新的争议，就超出了既判力的时间范围。学者认为，民事法律关系并非静止不动，既判力只有针对某一特定时间点上的民事法律关系所作的判断才有意义，在此时间点之后，民事法律关系可因法律事实而变动，在其变动之后出现的新的主张将不受前诉判决既判力的约束力，对之当事人可以另行诉讼。[9]因此，在履行执行和解协议过程中发生实体权利义务之争，以该协议中的约定作为依据提起诉讼主张权利的，如果诉的三要素与原生效法律文书不尽相同，应认定为一个新的诉讼，不违反一事不再理和禁止重复起诉的原则。
实践中，最高人民法院作出的法复[1997]号《关于超过诉讼时效期间当事人达成的和解协议是否应当受法律保护问题的批复》及[1999]执他字第10号《关于如何处理因当事人达成和解协议致使逾期申请执行问题的复函》等个案的答复已经开始明确和解协议的可诉性。4号批复就指出超过诉讼时效期间，当事人双方就原债务达成的还款协议，属于新的债权、债务关系，该还款协议应受法律保护。10号函则指出双方当事人于判决生效后达成还款协议，并不能引起法定申请执行期限的更改，但债权人可以以债务人不履行还款协议为由向有管辖权的人民法院提起诉讼。这些复函的原则和精神对于认识执行前后执行中的和解协议，具有重要的指导意义，均为和解协议的可诉性奠定了基础。和解协议作为一种独立的合同，许多国家的法律对此都作了明确的规定。因此，对于此类履行和解协议发生争议的，可按照新合同处理，允许当事人依照合同法的规定寻求国家公权力的救济。再则，笔者注意到《民事诉讼法》第二百三十条规定的是 &申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。&可以不是应当，那么根据&法无禁止即为许可&的权利行使规则，当事人依据执行和解协议另行诉讼的权利并未剥夺，如果执行和解协议约定了原生效法律文书未涉及的内容，产生了新的债权债务关系，而权利人又希望得以履行，其当然有权以此为依据向法院起诉，以期获得强制执行的依据。
综上所述，根据现行法律的规定，执行和解协议兼有公法和私法的双重效力，执行和解协议本质上是当事人设立、变更、终止民事权利义务达成的新的契约，应视为当事人之间形成了新的民事法律关系。在一方当事人拒不履行的情况下，而另一方当事人通过《民事诉讼法》第二百三十条的规定无法得到救济，应赋予其可以以执行和解协议为依据另行提起诉讼，方符合立法之本意。
参考文献：
[1]江必新主编：《民事执行新制度理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第214页。
[2]卫彦明、张根大、黄金龙：《执行和解协议不履行时当事人的救济途径分析》，载最高人民法院执行局编：《执行工作指导》（2011年第3辑，总第39辑），人民法院出版社2011年版，第69页。
[3]黄金龙：《关于人民法院执行工作若干问题的规定实用解析》，中国法制出版社2000年版，第262页。
[4]肖建国、赵金山：《民事执行若干疑难问题探讨》，载《法律适用》2005年第6期。
[5]乔宇：《迟延履行执行和解协议纠纷与执行权的审查范围》，载最高人民法院执行局编：《执行工作指导》（2012年第4辑，总第44辑），人民法院出版社2013年版，第67页。
[6]黄金龙：《不履行执行中的和解协议的救济程序》，载《人民司法》2005年第11期。
[7]参见王利明：《关于和解协议的效力》，载《民商法研究》（第5辑），法律法院出版社2001年版，第440~442页。
[8]江伟主编：《民事诉讼法》（第四版），中国人民大学出版社2008年版，第27~29页。
[9]田平安主编：《民事诉讼法学研究》，高等教育出版社2008年版，第280页。
&&&作者单位：泰州市姜堰区人民法院
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