认定侵犯商业秘密罪重大损失的合理边界
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【期刊名称】
认定侵犯商业秘密罪重大损失的合理边界
【作者】 【作者单位】
【中文关键词】 商业秘密罪；重大损失要件；司法认定路径举例
【期刊年份】 【期号】 15
【页码】 62
【摘要】 给商业秘密权利人造成重大损失，是侵犯商业秘密罪的必要构成要件，但现行刑法及相关解释均未对重大损失的认定范围和计算标准予以明确，刑法理论界对此观点不一。鉴于不同行为方式及针对不同商业秘密种类实施的侵害行为给权利人造成的损失样态各异，司法实践中应将重大损失边界严格限定在物质损失范畴，并适度借鉴有关商业秘密侵权民事法律及法律解释中赔偿数额的确定方法；严格遵循损失计算法、非法获利计算法及参照许可使用费、研发成本等合理确定重大损失数额法的“三步曲”原则，针对不同行为方式及其他因素，采取不同的认定方法。
【全文】【】 &&&& 　　
　　我国1997年刑法新增设侵犯商业秘密罪的罪名。2010年，最高人民法院在《关于审理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见（讨论稿）》中确定了本罪重大损失的认定原则，试图通过司法解释统一实践中不同认定标准，但在其后出台的最高人民法院、最高人民检察院、公安部《》（以下简称两高一部2011年意见）中删除了相关内容。笔者认为，删除原因在于侵犯商业秘密造成的损失情形非常复杂，欲归纳出一套较为成熟的认定方法，条件时间尚不成熟。鉴于该问题在刑法理论界的争论不断和在司法实务界的认定困境，有必要在严格遵循刑事诉讼内在要求的前提下，立足于侵犯商业秘密罪的经济犯罪属性、不同犯罪行为类型及侵犯的秘密种类，适度参照有关商业秘密侵权民事法律及法律解释中赔偿数额的确定方法，具体案件具体分析认定。
　　一、商业秘密罪重大损失的范围边界限定于物质损失
　　给商业秘密权利人造成重大损失，是侵犯商业秘密罪的必要构成要件，但现行刑法及相关司法解释均未对重大损失的范围进行明确。笔者认为，本罪重大损失的范围界定，应主要厘清两个问题：一是损失范围是否仅指物质损失，或称经济损失，即经济损失以外的其他后果，如因竞争优势下降而出现倒闭、破产等无法用物质计量的情形是否属本罪损失的应有之义？二是除了直接经济损失以外，间接经济损失是否亦包含其中？基于商业秘密私权属性及侵犯商业秘密罪经济犯罪属性，本罪中的重大损失范围应仅限于物质损失范畴，且包括直接经济损失和间接经济损失两个部分。
　　1.商业秘密的私权属性及价值体现，决定了本罪损失样态的物质性特征
　　根据商业秘密私权属性，而且刑法明确规定本罪犯罪行为指向仅为商业秘密权利人，故从损失的承受者而言，本罪计算的损失范围只能是给商业秘密权利人造成的损失而不应包括给国家或社会造成的损失。此外，商业秘密作为一项工业产权，其对权利人的价值亦直观体现于给权利人带来经济上的利益，包括现有经济利益和未来潜在经济利益，而不是给权利人带来名誉和荣誉，这是由商业秘密的特点所决定的。[1]虽然行为人侵犯商业秘密的行为除了给权利人造成经济利益损失之外，客观上亦可能导致权利人名誉受损甚至因此失去竞争优势地位而倒闭或破产，但此种情形出现不像导致经济利益损失那样存在必然性，至多为诱因之一
　　2.重大损失的纯物质性界定，是本罪附带民事诉讼可诉性罪质的必然选择
　　根据我国刑事诉讼法及相关司法解释规定，对于被告人非因非法占有、处置型财产犯罪行为而给被害人造成物质损失的，被害人有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼。由此可以得出，一者就附带民事诉讼受案范围而言，损失只要非通过非法占有或非法处置的犯罪方式导致，就可以提起附带民事诉讼；二者就附带民事诉讼的赔偿范围而言，被害人只能就犯罪行为导致的物质损失提起，而物质损失的最大特点就是可以金钱量化。基于上述观点，笔者认为，鉴于被告人侵犯商业秘密行为给商业秘密权利人带来的损失客观存在，因此只要该损失是可金钱量化的物质损失，且非被告人通过非法占有、处置的方式导致，就可在刑事诉讼过程中依法提起附带民事诉讼。与盗窃、诈骗等传统侵财犯罪系由被告人通过非法占有或处置财产的方式给被害人带来物质损失不同的是，作为本罪对象的商业秘密而言，被告人侵犯行为并不必然剥夺权利人对于商业秘密的正常支配权利，更多只是客观上减损了权利人可得利益而已。易言之，被告人是在秘密状态下与权利人共同利用商业秘密，其犯罪目的显然并非通过非法占有、处置权利人财产的方式实现，因此，侵犯商业秘密罪造成的损失符合我国刑事诉讼法规定的附带民事诉讼受案范围。既然本罪具有附带民事诉讼可诉性，从我国刑事诉讼法及其司法解释对损失范围的物质性要求来看，将本罪重大损失的范围界定为物质性损失也是其附带民事诉讼可诉性罪质的必然选择。此外，2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称2004年两高司法解释）亦只规定了“给权利人造成损失数额在50万元以上”的入罪情形而未规定诸如导致破产等其他入罪情形。虽然后于该司法解释出台的最高人民检察院、公安部公通字[2010]23号《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称2010年追诉标准）第73条将“致使商业秘密权利人破产及其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形”规定为侵犯商业秘密罪应予立案追诉的情形之一，但鉴于该规定仅为追诉标准而非定案标准，且后于2010年追诉标准出台实施的两高一部2011年意见亦未对侵犯商业秘密罪的定罪标准作扩容性规定，故人民法院仍应按2004年两高司法解释的规定加以认定。
　　3.直接经济损失和间接经济损失均为本罪重大损失的认定范畴
　　根据商业秘密是具有获取经济利益能力的无形财产的这一固有特点，以不正当手段获取、披露、使用或者允许他人使用权利人商业秘密，给权利人造成的损失，通常表现为权利人现实利益和预期合理利益的丧失，如市场份额削减、权利人竞争能力减弱、产品在市场上的地位受到打击等而使权利人遭受物质损失，因此将直接经济损失即商业秘密价值的减少和间接经济损失即权利人可得利润的丧失均纳入本罪重大损失的范畴，不仅更为合理，而且也更符合法律保护商业秘密的初衷。此外，虽然2001年最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准》（以下简称2001年追诉标准）第65条规定“给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上”应予追诉，但在其后出台的2004年两高司法解释明确规定为“损失为50万元以上”而非“直接经济损失为50万元以上”，而且2010年追诉标准第73条亦顺应了2004年两高司法解释的规定，将2001年追诉标准第65条中的“直接经济损失”修订为“损失”，故将直接经济损失和间接经济损失均纳入本罪重大损失范畴具有法律依据。
　　解决了物质损失的边界问题，势必要进一步厘清直接经济损失和间接经济损失的认定范围问题。最高人民检察院于1999年发布施行的《》首次对直接经济损失和间接经济损失进行了界定。2006年最高人民检察院《》则再次对两个概念进行了重申。根据两个规定，直接经济损失是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值；间接经济损失则是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可能获得的利益和为恢复正常的管理活动或挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。实践中认定直接经济损失较为常见的方法有成本加成法、收益现值法等，用以鉴定、评估商业秘密价值以及价值减少或丧失的数值；而合理考量行为人侵犯商业秘密行为在导致不利后果的整体份额中所占比重，则对于认定间接经济损失具有重要意义。如果根据案件查明的事实，能够确证被告人行为是唯一因素或主要因素，则间接经济损失应等同于权利人产品市场削减量的全部价值。但鉴于造成权利人产品销售量减少或价值下跌的因素包括权利人自身不当市场行为、市场供求关系变化、销售季节变化等各个方面，客观上很难精确计量行为人侵权行为在导致权利人利润减少整体中的比例，故间接经济损失的认定尚存不少变量。由此，笔者认为，计算权利人利润减少数额，不仅要考虑侵权人抢占权利人原有的客户和市场，使权利人销量减少等相对客观的因素，还要酌情考虑侵权人抢占权利人开拓市场和客户过程中而造成的潜在销量减少、市场供求关系下降等因素。
　　二、商业秘密重大损失范围界定的理论观点
　　理论界主要观点有：[2]1.成本说，即根据权利人研究该商业秘密所投入的开发费用、保密费用等成本来计算损失。2.价值说，即根据商业秘密的经济价值计算权利人的损失，假如该商业秘密的经济价值是200万元，被他人侵犯后就按照该数额计算损失。3.损失说，即根据商业秘密被侵犯后权利人失去的利润来计算损失。如权利人损失了一个地区的市场份额，为此使权利人损失了百万利润，就按照该利润的数额计算损失。4.获利说，即根据行为人侵犯商业秘密后实际获得的违法所得数额计算权利人的损失，如行为人把他人的商业秘密转让给他人，得到了50万元的转让费，或者自己进行生产，获得了可观的利润，该转让费或利润就认定为权利人的损失，等等。
　　由于刑事司法解释没有明确规定本罪损失数额的认定方法，实践中审理此类案件时，较多参考相关民事立法及民事司法解释确定的认定方法。目前涉及或可参照计算商业秘密损失数额方法的民事立法主要有两个：一是给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任；被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。二是侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定
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侵犯商业秘密罪若干争议问题研究
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&&侵犯商业秘密罪中的重大损失既包括直接损失。也包括间接损失。重大损失应限于物质损失,而不应包括因侵权而导致的荣誉、名誉的损失。重大损失与商业秘密的自身价值不能等同。认定侵犯商业秘密重大损失应综合考虑以权利人的损失、侵权人的获利或商业秘密的许可使用费进行计算。侵犯商业秘密罪是一种故意犯罪,其主观方面不应包括过失。侵犯商业秘密罪中的“应知”不同于刑法总则
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你可能喜欢侵犯商业秘密罪中重大损失的认定
来源：重庆高院
作者：黄旭
　　根据我国刑法第二百一十九条规定，侵犯商业秘密罪的客观要件是指侵犯他人商业秘密，造成商业秘密权利人重大损失的行为。因此，侵犯商业秘密罪客观要件包括三个方面，即犯罪对象是商业秘密；犯罪行为表现对商业秘密的侵犯性；危害的后果是造成商业秘密权利人重大损失。
　　侵犯商业秘密罪无疑是结果犯罪，给商业秘密权利人造成重大损失是区分刑事犯罪还是民事侵权的分水岭。何为重大损失，立法并没有作出解释。日，最高人民检察院、公安部发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中规定侵犯商业秘密，涉嫌下列情形的应予以追诉：1.给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的；2.因侵犯商业秘密违法所得数额在50万元以上的；3.致使商业秘密权利人破产的；4.其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。
　　重大损失应当仅限于经济损失
　　刑法第二百一十九条规定：“……本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”刑事立法关于商业秘密的界定是从反不正当竞争法中移植过来的，这表明我国法律对商业秘密的界定均是一致的。因此，在刑事司法中，要充分运用民事、行政立法关于对商业秘密保护的精神，全面理解商业秘密的内涵。根据法律规定，我们不难分析，商业秘密应当具备三个方面的特征：一是该信息不为公众所知悉，即“新颖性”；二是该信息能为权利人带来经济利益，并具有实用性，可称之为“价值性”和“实用性”；三是权利人采取了保密措施，即“保密性”。重大损失应当是对其价值性和实用性的损害，或者因此而造成的间接经济损失。
　　尽管该规定对2001年颁布的规定进行丰富完善，但由于在损失数额认识上的差异，对于入罪标准的仍然难以把握，直接影响到对该类犯罪正确处理。
　　新的规定在损失的认定上虽然去掉了“直接”二字，是否在损失的认定上就漫无边际？对于“经济损失”的理解，笔者认为，应当计算直接的经济损失，可以参照最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（高检发释字[2006]2号）对此作出的解释，即一般是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值，就是物质性损失，应当排除非物质性损失，如精神损害等。根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第二条的解释，被害人因犯罪行为遭受的物质损失是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失，应当是可以量化的损失。在刑法规定的侵犯知识产权的八个罪名中，除侵犯商业秘密罪规定给商业秘密权利人造成重大损失外，其余犯罪规定是“情节严重”或者“数额较大”才成立犯罪。因此，从立法的精神上看，此罪中构成犯罪的条件所需要的“重大损失”应当是经济损失，不应当包括经济损失以外其他严重情况，如社会影响恶劣等，社会影响恶劣等情况只能在因重大经济损失或者财产性损失而构成犯罪的前提下作为量刑情节考虑。
　　重大损失的计算方法
　　由于商业秘密是一种能够创造经济利益的技术信息和经营信息，是无形资产，侵犯商业秘密，不仅直接表现权利人现实利益的缩减，也可能表现预期合理利益丧失，单独从被害人一方计算损失，通常遇到难以计算的困难。在刑事司法实践中，一般是参照法律规定的侵权人应当承担的民事赔偿属数额确定给权利人造成的损失额。根据反不正当竞争法第二十条第一款的规定，经营者侵犯商业秘密，给权利人造成损害的，应当承担损害赔偿责任。 权利人的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权行为所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。目前，对商业秘密权利人直接经济损失的计算主要有成本说、价值说、损失说、获利说、转让费说等几种主要方法。但这些方法的计算，与商业秘密不同于普通财产的特殊性并不完全相应，其中任何一种方法都有不全面或者不完全合理的缺陷。只有根据具体案件具体分析，根据不同的情况选择相对合理的标准，予以认定，具体讲，有以下几种思路：
　　1、直接计算损失法。即直接计算权利人在被侵权期间失去的利润，可采取对比分析法，比较侵权期间的上一年度，相同时间段，相同生产量的情况的获利，利润的缩减量就是其侵权期间的直接经济损失。这种方法主要运用在市场行情相对稳定，权利人生产、经营处于连续状态，生产、经营的记载数量资料齐备，企业没有处于破产或者倒闭等状态的情形。
　　2、成本计算法。审计核算权利人研究、开发、生产、保护商业秘密投入的费用，累计得出总额。这种方法主要运用在权利人开发商业秘密不久尚未投入生产和经营，即被侵犯，致使商业秘密在行业内广为扩散、传播，使其权利人研究、开发技术和经营信息完全丧失秘密性已经无采取保密措施之必要的条件下。
　　3、许可使用费用法。即以权利人对商业秘密许可他人使用的同等条件下的合理价格确认。这种方法主要运用在权利人对商业秘密已与他人进行有偿许可使用的先例，且相距时间较近的情形。或者权利人与侵权人曾就商业秘密有偿使用达成过协议，后侵权人以种种借口不履行合同。
　　4、计算侵权人获利法。在前面三种方法适用条件均不具备，权利人的损失难以计算的情况下，可以通过反向思维，把权利人的损失额作为侵权人在侵权期间因侵权行为所获得的利润。这种方法虽然在反不正当竞争法有明文规定的，但是要运用到刑事司法中，要特别慎重。是计算销售利润、还是营业利润、还是净利润，是否包括预期利益，立法和司法解释没有明确。笔者认为，刑法上所规定的损失数额的计算方法与民法上规定的损失金额的计算方法不同。除法律有特别规定之外，在刑法上只计算犯罪行为直接引起的损失数额，这也与最高人民检察院、公安部对此罪规定的立案标准即统计直接经济损失的规定一致。而在民法、行政法上的损失金额不仅要计算本金还要计算利息，还要计算可能产生的收益。侵犯商业秘密罪直接损失认定，采用侵权人获利额时应当是已经实际获利和必然获得的利益，一般以销售收入-销售成本=销售利润的公式予以计算，也可以销售额乘以平均利润率为计算公式。
　　破产或者其他重大损失的认定
　　司法解释将侵犯商业秘密罪“重大损失”的另一个标准规定为致使权利人破产或者造成其他重大损失。实践中，对于致使造成权利人破产的认定，不一定以法院宣告破产为标准，因以此为标准，将使刑事案件因破产案件审理期限较长而影响对此类案件及时侦破和查处，应作宽泛理解，致使权利人丧失竞争优势，企业被迫处于倒闭、停产、歇业等情形，可视为此种情形。造成其他严重后果，在目前没有明确司法解释的情况下，笔者认为，可将下列情形认定为其他严重后果：1.导致权利人商品滞销，严重积压的；2.致使权利人的营利性服务严重受挫的；3.侵权人将其非法所得的商业秘密多次或者向多人披露、使用或者允许他人使用的。
　　但是，从以上规定我们可以看出，致使权利人破产或者造成其他重大损失的具体程度并没有规定，可能使司法适用的标准出现不统一的情况。就破产而言，一个小型企业的破产与一个大型企业的破产损失程度可以是天壤之别；至于“其他重大损失”更是非常抽象。对此，我的理解是，对致使权利人破产或者造成其他重大损失应当理解为：通过评估，以上两种情况下，为造成的损失应当分别达到50万元以上。
（作者单位：重庆市第一中级人民法院）
责任编辑：陈思
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侵犯商业秘密罪若干问题研究
【摘要】：我们正处在知识经济时代，高新技术的飞速发展，创新体系的日新月异，使得知识与科技的竞争更为激烈。我国《刑法》在破坏社会主义市场经济秩序罪里单设一节侵犯知识产权罪，而本文仅分析其中的侵犯商业秘密罪，研究目标在于清晰认识该罪的主观罪过形式与客观行为方式，力求为该罪的适用提供更为明晰的思路。
研究内容主要分为五个部分：第一部分对本罪的对象即商业秘密进行分析。商业秘密的概念即为刑法法条所规定的内容，而商业秘密的特征有所争议。本部分主要对学者观点进行分析研究，认为商业秘密的价值性已包含实用性；可传授性、合法性和风险性的派生特征并无必要纳入基本特征；“不为公众所知悉”是相对秘密性与新颖性的统一；第三个特征是管理性而非难知性。从而将商业秘密的特征界定为：价值性（能为权利人带来利益）；相对秘密性和新颖性（不为公众所知悉）；管理性（经权利人采取保密措施）。
第二部分研究侵犯商业秘密罪的罪过形式。认为首先本罪主观方面不可能是过失，既有过失又有故意的观点本身没有法律依据，本罪与泄露国家秘密罪的立法修改上应保持一致，且与该节中其他侵犯知识产权罪要有一致性，存在过失将导致违反刑事法律的保障性和谦抑性原则。其次，“应知”承继了《反不正当竞争法》的“应知”，且刑事司法解释的“应知”是以事实和证据为基础推定为“明知”，即“应知”属于“应当知道”而不是“应当预见”，从而得出本罪只存在于故意形式的结论。
第三部分对侵犯商业秘密罪的客观行为方式进行分析。分别对法定的四种行为进行分析，第一种行为中，研究了盗窃、利诱和其他不正当手段；第二种行为中，解决了其独立性和披露、使用、允许他人使用的问题；第三种行为主要对保密义务种类和行为人范围、离职后劳动者保密义务、本行为性质进行分析；第四种行为解决第三人范围、间接侵犯和善意第三人侵犯问题。
第四部分研究侵犯商业秘密罪的客观危害结果。在“重大损失”的界定上，认为必须包含间接损失，“重大损失”是物质损失而不包含商誉等，损失不能等于商业秘密的价值。在“重大损失”的计算上，对能够认定损失的本罪行为，主要看现有利益的减少和不必要支出的增加；难以认定损失时，其损失可以认定为侵犯商业秘密行为人所获得的利润；实在难以认定利润时，可以依据商业秘密的许可使用费用为标准进行计算。
第五部分得出对目前法律规定的立法建议和适用本罪的司法建议。阐述国内外对于商业秘密刑事保护的法律法规比较，以及对目前法律规定提出问题和适当修改的立法建议，最后落实到司法实践中有何适用问题和解决方法。力求解决的最关键问题，即本罪的司法适用。
【关键词】：
【学位授予单位】：华东政法大学【学位级别】：硕士【学位授予年份】：2014【分类号】：D924.3【目录】：
摘要4-6Abstract6-11导言11-17 一、 选题背景和写作意义11-12 二、 现有文献综述12-15 三、 研究方法描述15 四、 论文结构安排15-17第一章 侵犯商业秘密罪的犯罪对象：商业秘密17-24 第一节 商业秘密的界定分歧17-19
一、 各国对商业秘密的界定17-18
二、 学者观点分歧18-19 第二节 商业秘密的特征分析19-24
一、 价值性已包含实用性19-20
二、 派生特征并无必要20-21
三、 相对秘密性与新颖性的统一21-22
四、 管理性而非难知性22-24第二章 侵犯商业秘密罪的主观方面24-30 第一节 主观方面观点分歧24-25
一、 主观方面观点分歧24-25
二、 主观方面问题25 第二节 本罪主观排除过失原因探究25-30
一、 本罪主观方面不能是过失25-27
二、 本罪主观方面是故意的原因27-29
三、 本罪故意在于直接故意和间接故意29-30第三章 侵犯商业秘密罪的客观方面：行为方式30-40 第一节 以不正当手段获取他人商业秘密行为30-32
一、 盗窃手段30-31
二、 利诱手段31
三、 胁迫手段31-32
四、 其他不正当手段32 第二节 处分以不正当手段获取的商业秘密行为32-35
一、 独立性与立法必要32-33
二、 披露33
三、 使用33-34
四、 允许他人使用34-35 第三节 非法处分合法知悉的他人商业秘密行为35-37
一、 保密义务种类和行为人范围35-36
二、 劳动者离职后保密义务问题36-37
三、 本节行为的性质是否是违约行为37 第四节 第三人侵犯商业秘密的行为37-40
一、 “第三人“的范围37-38
二、 第三人侵犯商业秘密的行为是否是间接侵犯商业秘密行为38
三、 善意第三人侵犯商业秘密行为性质38-40第四章 侵犯商业秘密罪的客观方面：危害结果40-46 第一节 “重大损失”的界定40-43
一、 “重大损失”界定法律依据40-41
二、 “重大损失”界定学者分歧41
三、 “重大损失”界定须明确的问题41-43 第二节 “重大损失”的计算方法43-46
一、 “重大损失”计算方法分歧43-44
二、 “重大损失”计算方法探究44-46第五章 侵犯商业秘密罪的立法司法建议46-55 第一节 我国侵犯商业秘密罪的法律规定46-47
一、 侵犯商业秘密罪发展概述46
二、 我国侵犯商业秘密罪规定的发展46-47 第二节 国外对侵犯商业秘密罪的法律规定47-50
一、 英美法系国家47-48
二、 大陆法系国家48-50 第三节 侵犯商业秘密罪的立法司法建议50-55
一、 我国与国外法律规定的比较50-51
二、 立法建议51-52
三、 司法建议52-55参考文献55-57在读期间发表的学术论文与研究成果57-58后记58-59
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陈丽芳;[D];中国青年政治学院;2008年
霍成茹;[D];中国政法大学;2008年
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