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建筑行业内部承包合同的效力是怎样的
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建筑行业内部承包合同的效力是怎样的
一、建筑企业内部承包合同的概念
企业内部承包是我国改革开放以来出现的一个新名词。企业内部 承包合同是我国经济体制改革过程中出现的一种合同类型，它以完善企业承包经营制为前提，把竞争机制引进企业内部，以合同形式明确企业与承包者的责、权、利关系，从而达到深化企业改革，提高企业经济效益的目的。 企业内部承包合同不是一个法律术语，在法律上没有明确规定。理论上，有很多关于内部承包合同的定义：一种观点认为内部承包合同是指&企业与内部承包职工之间通过签订一份协议，并根据协议约定的权利、义务由企业内部职工来完成一定生产（销售）任务的经营方式&。另一种观点将内部承包合同定义为&企业将自己的一个部门或分支机构，按照所有权与经营权相分离的原则，以承包的形式，明确企业与承包人之间的权利义务关系，使承包人在承包期内自主经营，自负盈亏的一种经营管理形式&。还有一种观点将内部承包合同定义为&企业作为发包方与其内部职能部门、分支机构或职工个人之间为实现一定的经济目的，而达成的明确双方权利义务关系的协议&。
根据以上概括，企业内部承包合同有几个特点：
一、企业将特定的经营任务交由其内部职能部门或分支机构或职工个人完成；
二、企业财产的所有权与经营管理权相分离；
三、企业内部职能部门或分支机构或职工个人（以下简称承包人）自主经营、自负盈亏；
四、企业与承包人在承包合同中约定各自的权利义务。
建筑企业相比于一般的企业有一定的特殊性，这是由于建筑企业产品的特点所决定的，和其他工业产品相比，建筑产品体积大、复杂多样，价值巨大，更重要的是，建筑产品关系人民的生命和财产安全，国家对建筑产品的质量及安全极为重视，有专门的加以规范。结合建筑企业的特殊性与内部承包合同的一般特征，我们可以将建筑企业内部承包合同定义为：建筑企业与其内部职能部门或分支机构或职工个人签订承包协议，将以企业名义承接的工程项目交由承包人组织施工，建筑企业对财务、工程质量、技术等方面加以管理、监督，承包人自主经营、自负盈亏，向建筑企业缴纳一定管理费的经营合同。
二、建筑企业内部承包合同的法律性质
企业内部承包合同的法律性质，指的是其属于哪一种合同关系，适用何种部门法。关于这一问题有两种不同观点，一种观点认为属于劳动法律关系：&企业内部实行生产责任制，由企业及企业的车间与工人之间订立责任制合同，这些都只是企业内部的管理措施，是一种生产管理手段，当事人之间仍然是一种管理和被管理的关系，双方地位不平等，应属于劳动法等法律调整，不应当受调整&。另一种观点则认为属于民事合同的范畴：&就内部承包合同而言，双方具有签订合同主体地位平等、自愿、协商一致，合同的内容具有对价性，合同的双方均应按照合同的约定严格地履行各自的权利义务&。建筑企业内部承包合同属于企业内部承包合同的一种类型，其受合同法的调整，还是受劳动法的调整，有必要进行进一步的分析。
（一）合同法与劳动法的区别
建筑企业内部承包合同的法律性质之争，体现出合同法与劳动法的区别，两者的主要区别有二：其一、劳动法和合同法的调整对象不同，属于不同的部门法；其二、劳动法是对合同自由原则的限制。
1、合同法和劳动法的调整对象不同，属于不同的部门法民法属于私法，调整平等民事主体间的民事法律行为。劳动法属于，调整劳动法律关系，虽然双方的法律地位平等，但事实上劳动者和用人单位并不平等，用人单位对劳动者有管理的权利，劳动者有服从管理的义务，基于此，国家通过劳动法来保护劳动者的合法权益。劳动法的立法目的非常明显，《劳动法》第一条规定：&为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法&。
2、劳动法是对合同自由原则的限制
合同自由是合同法的基本原则，《合同法》第四条规定：&合同当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预&。当事人依法自愿签订的合同，应受法律保护。而劳动法是对合同自由的限制，当事人双方的约定不能违背国家的强制性规定，这也是劳动法成为独立部门法的主要原因，&民法上个人自由主义的雇佣契约既然不足规律劳动关系，劳动法乃应运而生，发展成独立的法律领域&。
（二）建筑企业内部承包合同是否属于劳动法的调整范围1、根据《劳动法》第十六条规定：&劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议&。用人单位与劳动者双方确立的是劳动关系，即劳动者接受用人单位的领导和管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动法律保护所产生的权利义务关系。而建筑企业内部承包合同有一个基本的特征，那就是承包人自主经营、自负盈亏，这一点显然不同于劳动关系。内部承包合同充分体现了合同自由原则，建筑企业与承包人的约定是围绕着工程项目施工、质量、技术、管理费等方面内容进行权利义务的分配，这些都不同于用人单位与劳动者之间管理与被管理的劳动关系。因此，建筑企业内部承包合同不属于劳动法的调整范围。
2、劳动部劳办发[号《关于履行企业内部承包责任合同的争议是否受理的复函》也指出：&企业实行内部责任制后与职工签订的承包合同与劳动合同有很大差别，一般不属于劳动合同，因此在工作中应防止用承包合同代替劳动合同的倾向&。
（三）建筑企业内部承包是否属于合同法的调整范围 所谓合同，王泽鉴先生指出：&系当事人依其合意自主决定其权利义务&。《合同法》第二条规定：&本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议&。据此，我们可以得出合同的基本特征和判别标准：
（1）当事人法律地位平等；
（2）合同内容表现为当事人设立、变更、终止各自的民事权利义务；
（3）合同系双方自愿协商达成。
对比分析，我们认为，建筑工程内部承包合同符合合同法的规定，应受合同法的调整，原因如下：
1、建筑工程内部承包合同符合合同的构成要件。
第一、虽然建筑企业内部承包一方是企业，另一方是其下属机构或职能部门或职工个人，但双方法律地位平等。
第二、建筑企业内部承包合同的内容是建筑企业和承包人达成的民事权利义务，其中建筑企业的权利在于取得管理费，义务在于对承包人加以监督、管理，承包人的权利在于获得项目的赢利，义务在于服从企业的监督、管理，并上缴管理费。
第三、建筑企业内部承包系双方自愿签订，协商而成。
2、建筑企业内部承包符合民法的私法自治原则。民法的精髓在于私法自治，建筑企业内部承包合同的一个重要特征在于承包人自主经营、自负盈亏，建筑企业与承包人在合同中约定各自的权利义务，意思表示充分自由。从这个角度来看，建筑企业内部承包合同也应受合同法的调整。
3、劳动法之所以不同于合同法，是因为缔约双方当事人的地位事实上不平等，为保护弱势一方的利益，国家强行限制缔约自由。建筑企业与承包人虽然是管理与被管理的关系，但在内部承包合同中不存在承包人与用人单位地位上的不平等，而是一种互利互惠的双赢行为，不需要国家对承包人加以特别保护。反过来说，如果如果存在内部承包过程中双方地位不平等，一方将自己的意志强加于另一方的现象，建筑企业内部承包也不会有如此强大的生命力。
（四）建筑企业内部承包纠纷法院应予受理 根据以上分析，建筑企业内部承包属于合同法规范的受理范围，如果发生纠纷，可以诉诸法院。然而，司法实践中，最高人民法院的度以及是否对之予以保护。实践中，不少人以内部承包之名行转包、挂靠之实，对此应予区别。
（一）建筑企业内部承包合同是否有效《合同法》第四十四条规定：&依法成立的合同，自成立时生效&。第五十二条规定：&有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。&
浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》征求意见稿（四）第一条规定：&建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持&。 综上，建筑企业内部承包合同是建筑企业与其下属的承包人平等自愿签订的合同，其符合私法自治原则，如果没有违反《合同法》第五十二条的规定，应为有效合同。
（二）假借内部承包合同之名签订的转包、挂靠合同无效 必须明确，实践中存在假借内部承包之名而实为转包、挂靠合同，对于这类承包合同，因违反了法律法规的强制性规定，合同无效。《建筑法》第二十六条第二款规定：&禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程&。据此，挂靠合同无效。 《建筑法》第二十八条规定：&禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人&。据此，转包合同无效。
（三）建筑企业内部承包与转包、挂靠的区别1、关于转包的主要规定 《合同法》第二百七十二条第二款规定：&承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。& 《建筑法》第二十八条规定：&禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人&。 日国务院发布的《1999年整顿和规范建设市场的意见》附件第二条规定：&根据《建筑法》第二十八条和建设部《关于进一步加强工程招标投标管理的规定》，承包单位在承接工程后，对该工程不派出项目管理班子，不进行质量、安全、进度等管理，不依照合同约定履行承包义务，无论将工程全部转包给他人，还是以分包名义将工程肢解后分别转包给他人的，均属转包行为&。
2、关于挂靠的主要规定 《建筑法》第二十六条第二款规定：&禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程&。 日国务院发布的《1999年整顿和规范建设市场的意见》附件第三条规定：&根据《建筑法》第二十六条的规定，凡通过转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程任务，包括无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位，通过种种途径和方式，利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接工程任务。 其判定条件是：
（一）有无资产的产权联系，即其资产是否以股份等方式划转现单位，并经公证；
（二）有无统一的财务管理，不能以&承包&等名义搞变相的独立核算；
（三）有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。凡具备上述条件之一的，定为挂靠行为&。
3、建筑企业内部承包与转包、挂靠的区别建筑企业内部承包与转包、挂靠有本质的区别，综合以下四点可以判断：
（1）承包人是否为建筑企业的内部成员。建筑企业内部承包的承包人必须是建筑企业的下属职能部门或分支机构或者职工个人，而转包、挂靠合同中的承包人则与建筑企业没有任何人事关系。对于内部成员身份，可以依据劳动合同，工资条，社会保险缴纳记录等认定。
（2）建筑企业对项目工程技术、资金、质量、安全等方面能否加以实质性的管理和监督。建筑企业内部承包条件下，建筑企业能对工程项目能加以实质性的管理和监督，以保证工程的安全、质量等符合国家规定。而转包、挂靠中，建筑企业没有任何管理与监督，工程质量、安全存在极大的风险。
（3）能否体现建筑企业的资质要素。国家设立建筑企业资质的本意在于保证建筑工程的质量、安全，建筑企业具有国家规定的资质，能为承包人提供足够的资金和技术支持。而转包、挂靠显然无从体现建筑企业的资质要素。
（4）财务上是否统一管理。建筑企业对承包人有管理的义务，在财务上实行统一管理。而转包、挂靠中，建筑企业不能控制资金的使用，往往工程款直接拨付给承包人，而不是建筑企业的账号，或者虽然拨至工程项目上，建筑企业在扣除管理费后，余款全部划拨给承包人。 责任编辑：仪
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2017最新建筑工程劳务分包合同有哪些情况是无效的
我们都知道随着科技的发展，城市化进程也是越来越快，很多城市都有建筑施工，但是能够接下大工程、大项目的毕竟是少数建筑公司，在建筑工程转包的过程中签订合同，有哪些情形会使得合同无效呢？接下来由的小编为大家整理了一些关于2017最新建筑工程劳务分包合同有哪些情况是无效的方面的知识，欢迎大家阅读!劳务分包：是指工程总承包人、施工总承包人或工程专业分包人依据劳务分包合同约定，将所承包的工程中的施工劳务分包给具有相应资质条件的劳务分包人完成，并由发包人支付劳务报酬的承包方式。顾名思义就是将施工过程中的劳务输出，不含技术性特点、高层次的脑力劳动;劳务分包人只需服从管理，按指令完成进度即可。我国的管理情况不容乐观，我国存在的建筑工程施工劳务分包合同相当多的是无效合同。我国《》第二百七十二条“发包人可以与总承包人订立合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”由上可知，建筑施工劳务分包合同无效主要有三种情形：施工劳务分包合同无效情形一：没有经过发包人同意的违法分包行为。从上述《合同法》法条不难看出，只要将自己承包的工作分包给其他人完成的话就需要发包人同意并且要承担连带责任。未经发包人同意的则构成“违法分包”，所造成的后续问题会比较繁琐，并且要承担法律责任。建设工程合同从本质上实际就是承揽合同，所以建设工程合同是带有人身性质的，发包人对承包人有所信赖才会将工程交予承包人去施工，未经发包人的授权的话承包人就是无权将其承包的工程进行分包。此行为在民法理论上看就是无权处分行为，如果发包人自始至终没有去追认的话，该行为是无效行为。很多企业和个人都是用“专业分包”这个理由去将工程违法分包，从《合同法》的规定来看，即使是“专业分包”也是需要发包人的同意。施工劳务分无效包情形二：不具备相应资质“违法分包”。《合同法》第二百七十二条还谈到一个资质的问题，那么施工劳务企业是如何规定的呢?根据《建筑业劳务分包企业资质标准》日建设部颁布的规章，即使是劳务分包作业也是需要资质的。并不是简简单单手头有些工人就能去帮人干活了。该资质其实也就是一个准入门槛，是国家颁发给企业的“准入证”，可以以此来衡量一个企业的实力。《中华人民共和国》第二十六条，《建筑市场质量管理条例》第二十五条明确规定了禁止超越资质承揽业务，与《合同法》第二百七十二条的规定相一致。施工劳务分包合同无效情形三：将工程肢解，以劳务分包的名义将工程违法“转包”“分包”给其他企业。在我国更为常见的是承包人将建设工程肢解，抽出利润;然后将剩余的工程以劳务分包的名义“分包”给其他企业去施工。更为有甚者，是此以劳务分包企业再将剩余工程分包给其他人去施工，层层扒皮、抽取利润，从而直接影响了工程质量。根据《合同法》第二百七十二条的规定：“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”那么承包人将工程肢解，然后再将部分工程以劳务分包的名义“分包”给其他企业的情形是无效的。延伸阅读：
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建筑工程劳务分包应注意的法律问题
& & 建筑工程劳务分包，是指建筑施工总承包单位或专业承包单位，就其承包范围内的施工作业活动分包给具备相应资质的建筑劳务分包企业施工的承发包行为。
& & 为加强对建筑施工企业的管理层和施工作业层进行分离重组，根据《建筑法》、《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》（建设部建市〔号）和《湖南省建筑劳务管理办法》（湘建建〔号）等规定和精神，自日起，湖南省辖区内的在建工程项目，必须对劳务工程部分进行强制劳务分包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的规定，&具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。&
& & 从前文可以看出，不论建设方与施工方在《建设工程施工合同》中是否规定建筑工程劳务工程部分是否可以分包，施工方均应将劳务工程部分，分包给具有相应资质的劳务分包企业施工，且该分包是合法有效的，不属于私自分包行为。
& & 那么，施工方在劳务分包期间应注意哪些法律问题？笔者结合相关法律文件以及从业经验论述如下：
一、施工单位应将劳务工程分包给具有相应资质的劳务分包企业。
& & 施工承包单位应该将劳务工程分包给具有相应资质的劳务分包企业，禁止分包给不具有相应资质的单位或者个人，而且，从事规定技术工种的施工作业人员无《建设职业技能岗位证书》和《国家职业资格证书》不得在施工现场从事相应的施工作业。根据《建筑业企业资质管理规定》（建设部第87号令）第五条规定，&建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。&根据建设部《建筑业企业资质等级标准（试行）》的规定，劳务分包企业资质标准包括13个标准。劳务分包企业的具体资质标准详见本文附件一。
二、禁止劳务&清包&。
& & 当前，建筑企业为了加强施工成本控制，防止施工作业人浪费建筑材料和建筑租赁器材，出现了一种新型的承包方式，即将建筑材料和劳务，或者机械设备、模板架料捆绑分包给劳务分包企业，这种承包方式在建筑市场称之为劳务&清包&。我国立法并未对劳务&清包&的概念尚予以明确，本文所指的劳务&清包&概念，是指只包工以外的分包方式。虽然劳务&清包&对施工总包单位的施工管理以及成本控制等较为有利，但是，根据湖南省建设厅颁布的&湘建价【2008】第88号&文件的规定，施工总包单位不得将施工起重机械设备和自升式模板、脚手架等架设设施的安装与拆卸分包给施工作业分包人。也就是说，劳务分包只允许分包劳务施工作业部分，而不允许分包其他承包内容。
三、应按建设行政主管部门颁布的示范文本签订劳务分包合同。
& & 施工总包单位应按照建设行政主管部门颁布的示范文本与劳务分包企业签订劳务分包合同，如果工程所在地的建设行政主管部门没有制定劳务分包合同示范文本的，参照建设部与国家工商总局联合制定的《建设工程施工劳务分包合同（示范文本●GF-）》（建设部、国家工商行政管理总局建市[号），如果工程所在地的建设行政主管部门制定了劳务分包合同示范文本的，参照工程所在地的建设行政主管部门制定的示范文本。目前，湖南省劳务分包合同一般参照《湖南省建设工程施工作业分包合同》（示范文本）。
四、劳务分包合同中应明确以下费用的计取方式。
（1）规费。规费是指政府和有关部门规定必须缴纳或计取的费用，按照人工费一定比例计取。规费包括职工失业保险、职工医疗保险、职工住房公积金、工会经费、职工教育经费、养老保险费（劳保基金）。其规费由承包人与施工作业分包人在合同中约定计取比例和支付办法，但计取比例不得低于国家和省规定的最低标准。
（2）企业管理费和利润。企业管理费是指建筑劳务分包企业组织施工作业和经营管理所需费用，利润是指企业完成作业分包获得的盈利，按照人工费一定比例计取。企业管理费、利润由工程承包人与施工作业分包人在合同中约定比例和支付办法。但计取比例不得低于国家和省规定的最低标准。
（3）安全防护、文明施工措施费。为加强安全生产及文明施工管理，保障和改善施工作业人员的作业条件和生活环境，防止发生施工安全事故，施工作业分包人应遵守工程建设和文明施工的有关管理规定。因安全施工与文明施工所产生的费用应由工程承包人承担。
（4）人工费。人工费包括施工作业人员的基本工资、工资性补贴、辅助工资、福利费、劳动保护费。人工费计取标准和办法由工程承包人与施工作业分包人在合同中约定，但其经计算后得出的人工工日单价不得低于发布的当地最低人工工日单价。
五、劳务分包合同应当备案，且不得签订&黑白合同&。
& & 施工总包单位与劳务分包企业签订劳务分包合同后，应当在5个工作日内，由工程承包人向负责办理工程报建手续的县级以上建设行政主管部门备案。根据《湖南省建筑劳务管理办法》第33条的规定，劳务分包合同备案以后，建筑劳务发包人和分包人不得签订、执行阴阳合同或与已签订的建筑劳务分包合同内容有实质不同的其他补充合同、协议。
六、 施工总包单位对劳务分包单位的农民工工资支付承担连带责任。
& & 农民工作为建筑工程的弱势群体，其足额领取劳动报酬不但关系到农民工的切身利益，也是维护社会稳定大局的根本所在。为此，国家为农民工领取劳动报酬设置了双重保障措施。根据湖南省建设厅颁布的&湘建价【2008】第88号&文件的规定，工程承包人必须按施工作业分包合同约定的时间、计价方式和标准、结算方式向施工作业分包人足额支付施工作业分包价款，不得违约拖欠、克扣或拒付。工程承包人不得要求施工作业分包人垫资带资。如果施工作业分包人不执行劳动合同规定，恶意拖欠、克扣施工作业人员工资的，对分包人所属施工作业人员工资采取直接支付的措施，所需款项在施工作业分包价款中扣除。也就是说，工程承包人虽然将劳务工程分包给劳务分包企业，但仍应对劳务分包企业的工资支付承担连带责任。
& & 从上文可以看出，建筑行业对施工单位的要求已越来越高，不但强制要求劳务工程必须分包，而且，分包以后还需对劳务分包单位的工资支付进行管理。因此，施工单位应切实注意劳务分包的法律问题，防止出现法律纠纷或者遭受不必要的行政处罚。
本文引用地址：/gongshanglunwen/5.html
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