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劳动者不愿与单位签订劳动合同而解除劳动关系时，单位是否须支付经济补偿金
时间：&&|&&作者：张向林&&|&&浏览：1960
根据《劳动合同法》的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同;已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
根据《》的规定，建立劳动关系，应当订立书面;已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。否则用人单位将承担向劳动者支付双倍工资等不利法律后果。在实践中，多数都是因为用人单位一方的原因未与劳动者签订劳动合同，但不可否认的是，也有用人单位要求与劳动者签订劳动合同而劳动者不愿签订的情况。那么，在这种情况下，用人单位解除劳动关系时是否须按劳动第47条的规定，向劳动者支付经济补偿金?对于以上问题，我们在《劳动合同法》中很难找到准确答案，为解决实践中出现的这一问题，《》作出了较为明确的规定。《劳动合同法实施条例》第五条规定：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”第六条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”从以上规定我们可以看出，解除劳动关系的时间不同，用人单位承担的责任不同。《劳动合同法》为用人单位与劳动者订立劳动合同设定了一个30天的宽限期，在这个宽限期内用人单位应当与劳动者签订劳动合同，如果劳动者不愿签订，那么用人单位就应当将劳动者辞退，解除其与劳动者的劳动关系。如果用人单位没有解除劳动关系，而是将劳动者继续留用，那等于用人单位默认同意了不与劳动者订立劳动合同，用人单位就存在过错。因此，在此时解除劳动关系时须向劳动者支付双倍工资及相应的经济补偿金。否则，用人单位将多一个不与劳动者签订劳动合同的借口，相应地会破坏劳动合同制度的有效实施。
作者： [甘肃-兰州]专长：工伤赔偿 劳动纠纷 律所：甘肃经邦律师事务所2214积分 | 帮助930人 | 10个好评电话:
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用人单位与劳动者不签订劳动合同属于违法行为吗
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用人单位与劳动者不签订劳动合同属于违法行为吗
新疆 克孜勒苏柯尔 乌恰县发表时间： 11:58
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酒歌（纸本设色） 刘金贵
转自：http://www./xw/bwyc/026.htm
用人单位违法解除劳动合同后竞业限制协议的效力
——从《洞穴奇案》的法理分析
西南政法大学民商法学院
【中文摘要】竞业限制协议是用人单位为保护本单位的商业秘密或者与知识产权相关的保密信息，避免在市场竞争竞争中对本单位造成实际损害，与负有特定义务的劳动者约定在解除或者终止劳动合同后的一定期间内，其不得自营或为他人经营与原用人单位有直接竞争关系的业务，同时在竞业限制期内对其给予一定的经济补偿。竞业限制协议依附于用人单位与劳动者签订的劳动合同而存在，但若在用人单位违法解除劳动合同的情形下，竞业限制协议对劳动者还有无约束力在司法实务中存在着争议。
竞业限制，也叫竞业限制，是用人单位为保护与自己在市场竞争中取得优势地位有关联的商业秘密而对本单位中特定人群采取的措施，要求该特定劳动者在离开原工作岗位的一定时期内（该时期被称为竞业限制期），不得在一定的地域内从事或者参与与原用人单位同业竞争的活动。因为掌握用人单位商业秘密的主体只占劳动群体的小部分，所以竞业限制通常也只针对掌握或者有机会接触商业秘密的群体。这是用人单位为保护自己在市场中的竞争地位而提前采取的措施，作为用人单位的一项权利，以此来约束劳动者。权利与义务是对等的，用人单位需要付出的代价就是在该特定的劳动群体离开原工作岗位后按月向其支付竞业限制经济赔偿金。
竞业限制通常与保密协议紧密联系在一起，二者都是用人单位为保护商业秘密而采取的措施，属于劳动合同中的约定条款，可在劳动者与用人单位签订的劳动合同中以条款的形式表现，也可以在劳动者工作一定时期后，用人单位考虑到劳动者在工作中将实际接触用人单位的商业秘密而新签订一份保密协议，在保密协议对同时对离岗后做出竞业限制的要求。保密义务是基于诚实信用原则，劳动者作为用人单位的员工，保守用人单位的商业秘密作为其本质工作的要求和约束，离开工作岗位后则转化成了在保密的同时还不能参与或者从事到与原岗位有竞争关系的行业中来，比在职期间的要求更为严格。
我国《劳动合同法》第二十三条中以立法的形式规定了劳动者的保密义务和竞业限制：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”这一条中明确了竞业限制的适用，即“解除或终止劳动合同后”，司法实务中对“解除”便出现了扩大解释和缩小解释，对于用人单位违法解除劳动合同后竞业限制条款的效力便出现了截然相反的观点。现我将用实务中的真实案例，借鉴《洞穴奇案》中14位法官站在不同法学流派的观点，来分析其效力。
一、案情引入
（一）案情介绍
谢某原系北京某教育发展中心（以下称“教育中心”）员工，自
2007年12月11日起担任教育中心会务运作部主任职务。2005年2月3日教育中心与谢某签订了期限自2005年1月8日至2006年1月8日的劳动合同。2008年1月19日，双方签订了自当日起的无固定期限劳动合同，谢某月工资标准为3200元，工资发放方式为当月工资次月8日打卡发放。
2009年7月1日，谢某与教育中心签订《员工保密及竞业限制协议书》（以下称“协议书”），其中约定：“甲方：教育中心，乙方：谢某……三、乙方承诺，其在甲方任职期间及离职之后两年之内，非经乙方事先书面同意，不得在与甲方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、员工、代理人、顾问等；乙方承诺，在离职之前或者离职之后两年之内，不得抢夺甲方客户，或者引诱甲方其他员工辞职，损害甲方的合法权益，也不得自营与甲方相同或者具有竞争关系的产品或者服务”。2009年8月21日，教育中心任务谢某违反单位规章制度与其解除劳动关系。
2009年8月21日双方解除劳动合同后，教育中心就根据双方签署的竞业限制协议书的约定向谢某支付竞业限制补偿费，但谢某已将其原有的工资卡注销，且多次对教育中心以快递形式要求的明确银行卡号的通知不予理睬。
谢某曾就其与教育中心违法解除劳动合同的经济补偿金等劳动争议诉至仲裁委员会，后又诉至北京市某区人民法院。2010年6月30日，一审作出教育中心应当向谢某支付违法解除劳动关系的赔偿金的判决。教育中心不服一审判决遂上诉至北京市某中级人民法院，2010年10月15日，二审判决驳回上诉维持原判。
2010年6月12日，谢某注册成立“北京某教育科技发展中心”，并担任该单位法定代表人，注册资本出资比例为60%。教育中心认为，北京某教育科技发展中心从事的业务明显与教育中心相同，违反了谢某与教育中心签署的“协议书”，因此诉至仲裁委员会，要求谢某继续履行该“协议书”，支付约定的违约金10万元并承担10.5万元的赔偿金。[1]
（二）案件分析
在本案中，当事人分别就违法解除劳动合同要求用人单位支付违约金和违反竞业限制协议要求劳动者支付违约金和赔偿金两次向当地仲裁委员会提起仲裁，两次劳动纠纷明显有着密切的联系。第一次确定了教育中心的违约，教育中心对此表示无异议并按照裁决向谢某支付了违约解除赔偿金。
本案最大的争议焦点便在于，第二次纠纷是在第一次纠纷已确定教育中心的解除系违法行为后产生的关于对竞业限制协议是否依旧对劳动者产生效力的争议。
二、法官分析
（一）福斯特法官：探究立法精神
1.福斯特法官所代表流派
福斯特法官的观点即代表着自然法学派，具有强烈的理想主义色彩。自然法学派重新解释人性，把人从神的角度变成一个普通成员，肯定人在现实生活中的平等和自由，颠覆传统意义上基督教的精神文明自由。自然法学派在宣扬理性主义的基础上，主张人的自然权利，同时提出了社会契约论。自然法理论本身并非是物理世界规则的理论，而是人的行为规范和道德准则的理论。自然法学派之所以把道德和正义的准则称之为“自然法”，是因为该派把某些道德准则视为“非人为的”，是人无法变更的某种“天道”或“天理”。自然法这个名称本身反映了自然法学派的绝对主义的道德观。近代自然法理论具有鲜明的理性主义特征。理性主义旨在说明自然法的简明易懂、不证自明和绝对有效，不仅包括基本的自然法规则（平等地保障每个人的自然权利）的绝对有效，也包括由自然法规则推导而来的结论（契约政府、法治等）的绝对有效。而且，这种绝对有效性和普遍适用性在性质上类似于数学模型与数学推导，这样的自然法理论已经把某些价值等同于铁面无私的、无法妥协的必然性，从而酝酿了一股革命和反叛的力量。比较典型的代表任务则有作为近代国际法先驱的格老秀斯，著有《政府论》的洛克，以及《社会契约论》的集大成者卢梭。
在《洞穴奇案》中，福斯特法官坚持适用自然法与法律目的解释的观点，实际上隐含了另一种“理想”，即生命权应受契约自由约束，自愿达成的生死协定具有最高的法律效力。这两种理想其实可以统
一：人的生命神圣、平等、绝对而富有尊严，完整的生命权包括了通过契约合意处置自己和他人生命的权利。恶法非法，此时即需要进行补救措施来纠正这些立法错误和疏漏，也就是需要进行法律的目的解释。任何法律都是人类意志的表现，其背后都存在着立法者欲实现的目的当对法律文本的解读出现不同甚至完全矛盾的意见时，则需要把握法律背后各阶层的利益和法律调整关系的主要矛盾，对文本中的明显错误予以修正，同时消除法律文本中出现的歧义或者模糊。
2.福斯特法官观点在本案中的体现
一个人可以违法法律的表面规定而不违反法律本身，这是最古老的法律智慧谚语之一。任何实体法的规定，不论是包含在法令里还是司法先例之中，应该根据它显而易见的目的来合理解释。
平等是法律的价值取向，法律对平等予以确认、维护，并努力使其实现来作为自己的目的。法律所谓的平等并非追求结果的平等，而是在规则适用上的平等，在程序和法律提供的起点上的平等。这就要求法律要对同等情形同等对待，不同情形不同对待。法律追求平等，提供形式平等的同时要考虑到现实中由于存在的个体差异使得部分群体在在社会竞争中处于劣势地位，若再坚持之前的一味平等则明显有悖社会的公平正义，此时法律则需要倾斜保护这一特殊群体。而在劳动法律关系中，在劳动关系缔结以后，劳动者的人格被用工方被吸收，且受用工方指挥，需要遵守用工者制定的规章制度，显然属于弱势地位。《劳动法》和《劳动合同法》等一系列调整劳动法律关系的法律就是要合理保护在劳工关系中劳动者的利益。
倾斜保护原则作为劳动法的基本原则，深入贯彻在劳动法的具体制度中，尤其体现在对劳动者的解雇保护。也就是说在解除用人单位和劳动者之间订立的劳动合同时倾斜保护劳动者的利益。对用人单位解除劳动合同做了严格的限制，规定了用人单位接触合同需向劳动者支付违约金和一定的经济补偿金，而劳动者若要解除劳动合同可以提前三十日告知用人单位或者按照《劳动合同法》规定的条件提出解除合同。
确认竞业限制协议无效并不当然会导致用人单位商业秘密的泄露。劳动者作为社会的一份子，理所应当遵守社会的公众秩序，应保守原用人单位的商业秘密，这是民法的帝王条款诚实信用原则在经济生活中的体现。在劳动法领域，诚实信用原则还要求劳动者应做到忠实，当然是要对原来用人单位商业秘密进行保密。第一，该商业秘密是经过原用人单位许多工作人员在无数失败的经验中总结出来的能在市场竞争中获取优势地位的，并非由某一个劳动者所获得。即使是由某一个劳动者在平时工作中总结出来，为了工作的便利为了用人单位的整理利益而在用人单位内部进行传播，其他的劳动者在离开工作岗位后更是不应该泄露这些商业秘密，否则这将是对民法诚实信用原则的极大违背。如果是单独总结得出该商业秘密的劳动者离开工作岗位，目前法律尚未对商业秘密的归属有所规定，但是可以借鉴《专利法》中对职务发明专利的归属，如果商业秘密的总结人是在完成本单位任务，即在本职工作中，或者本单位交付的本职工作之外的任务，或者离职后一定期间内所总结得出的商业秘密，或者是利用本单位的物质技术调教而总结得出的商业秘密，这些商业秘密应当是归属于用人单位的。因为根据劳动者与用人单位签订的劳动合同，劳动者在工作期间为单位所做贡献，用人单位一般是会给予劳动报酬的，以加薪、奖金等各种工作福利的形式体现出来。所以类比《专利法》的规定，职务中商业秘密的发现应当归属于原用人单位所有，劳动者脱离原工作岗位后应遵照诚实信用原则对其进行保密。第二，劳动者和用人单位应当是相互信任的存在，用人单位理应保守原用人单位的商业秘密，而原用人单位在其违法接触劳动合同后就更不应该主张二者签订的竞业限制协议依旧存在效力对劳动者的择业进行限制。
在本案中，教育中心在2009年8月21日以谢某违反单位规章制度为由解除劳动合同。既然是教育中心主动将谢某剔除在其用人范围之内，且这一解除劳动合同的行为后被仲裁委员会和法院均追认为违法行为，教育中心就要承担自己这一违法行为所带来的不利后果，除了应向谢某支付违法接触劳动合同的赔偿金之外，还应承担谢某携带的用人单位的商业秘密可能泄漏的风险。在商业秘密知识产权领域，一旦泄漏就等于永久失去，若因为劳动者将原用人单位的商业秘密泄漏给其带来损失，原用人单位当然可以对其提起诉讼要求承担赔偿责任。
因此，我的判决是从立法精神的角度来看，应当驳回用人单位的申请，认定在其违法解除劳动合同后竞业限制协议对劳动者无约束力，属无效协议。
（二）汉迪法官：以常识来判断
1.汉迪法官所代表的流派理
汉迪法官在《洞穴奇案》中代表这现实主义法学流派的观点。在现实主义法学者们看来，他们否定理想主义生命权原则，在政治特权、大众感觉与社会成本面前，个人的生命是可免、可感、可控的客体。汉迪法官主张依据主流民意宣告被告无罪，这便是典型的法律现实主义态度。现实主义法学宣称司法过程就是按照法律进行的逻辑推理，主张法官的个性和公共价值等因素对司法过程产生重要影响，法学研究不应该将注意力集中于法律本身，而应着眼于产生实际效果的官方行为。他们强调法官应当在个案中感知社会需求，进行利益权衡，以此为基础寻求既定的制定法和判例等权威性法律资料并据此作出判决。现实主义法学的代表任务主要有美国的卢埃林和弗兰克。
2.汉迪法官代表流派对本案的可能评析
法律是为实现社会公平正义而创造，它要为人类服务才能实现其存在价值。当一部法律与社会民众的整体意愿相违背了，那这肯定就是一部恶法了。如何知道社会民众的整体意愿，那就要站在一个普通民众的角度，用常识来对本案做出判断。
《劳动合同法》第二十三条，是基于保护用人单位的商业秘密等知识产权而对劳动者提出的竞业限制要求，法律的初衷就是要防止那些掌握了用人单位重要秘密、核心技术或客户资料的劳动者在离开原用人单位之后利用先前已知晓的信息造成对原用人单位经济上的损害。福斯特法官长篇大论声称《劳动合同法》是要倾斜保护劳动者利益的，可是，就是这样一条对与劳动者进行义务规制的竞业限制条款又偏偏放置在这样一部法律中，显然是要提醒，劳动者确实处于劣势地位，确实需要社会更多的保护，可是用人单位的商业机密同样也需要重视。
在此案中谢某离开工作岗位后，自己又成立了北京某教育科技发展中心，这明显与原用人单位北京教育中心形成竞争关系。再看看谢某在原用人单位的工龄，谢某2005年1月8日便入职了该教育中心，第一次订立的劳动合同约定工作期限为一年，一年期满后谢某继续在该教育中心任职，并在2007年12月11日便担任了该教育中心的会务运作部主任。不到三年的时间便成为了部门主任，可以间接得出谢某具有一定程度的工作能力，并且这种能力能够为教育中心所认可，所以教育中心才欣然让其担任会务运作部主任这一较为核心的职位。并且在2008年1月19日，双方签订了自该日起的无固定期限的劳动合同。《劳动合同法》第十四条是对于订立无固定期限劳动合同的有关规定，用人单位与劳动者约定劳动合同无确定终止时间。其实用人单位是不太乐意订立无固定期限劳动合同的，劳动者群体就似湖泊，水有源头也有流向，长期固定在一个工作岗位一个工作单位既不利于劳动者自身综合能力的提高也不利于用人单位引进新型高端人才。对于用人单位已有的高水平人才，用人单位可以选择跟其签订较长期限的劳动合同，劳动合同到期后若该劳动者仍然符合用人单位的较高标准，用人单位可以选择和其续签。而若劳动合同期满后，该劳动者在劳动力市场上的竞争力有所下降时，用人单位便可选择聘用其他劳动者。可以说这种固定期限的劳动合同是对劳动者的鞭策，促使其要时刻有危机意识，提高自身竞争力。《劳动合同法》中对与应当订立无固定期限劳动合同的标准较高，比如说要求劳动者要在该用人单位连续工作满十年，或者连续订立两次固定期限的劳动合同等等，这些都说明用人单位对该劳动者足够高的信任。所以在本案中，谢某在该教育中心工作三年便成功与教育中心签订了无固定期限劳动合同，足以说明教育中心对谢某的信任。
2009年8月21日，教育中心任务谢某违反单位的规章制度与其解除劳动关系，虽然这一行为后被仲裁机关和初审法院二审法院均认定为违法解除行为，但教育中心积极向谢某支付了违约解除劳动合同的违约金，并也多次向谢某支付竞业限制补偿费，只是因为谢某将原工资卡注销而教育中心尽到其应尽义务无法获取其银行卡号而该笔钱无法到达谢某。
由上述一系列行为可以看出该教育中心对谢某可谓用心良苦，不到3年便提升为部门主任，订立无固定期限的劳动合同。而谢某是怎么对待教育中心的呢？在谢某明知自己已与教育中心签订保密和竞业限制协议书后，在离职不到一年的时间内便成立了与原工作单位教育中心明显具有竞争关系的“北京某教育科技发展中心”，且担任法定代表人，出资占注册资本的60%，这可否认为是谢某对原工作单位的“恶意报复”？再次对原工作单位的违法解除劳动合同的惩罚？在原用人单位按照竞业限制协议书的约定向谢某支付竞业限制经济补偿金的时候，谢某又将其工资卡注销。试想一个刚失去工作的劳动者，怎么会拒绝接受原用人单位对自己的经济补偿呢？莫非自己有更大的计划？在原用人单位以快递形式通知谢某提供银行卡号时，谢某又不予理睬，这属于恶意拒绝受领！教育中心可谓是仁至义尽反倒因谢某的行为遭受了损失，不仅因谢某成立的与自己具有竞争关系的教育发展中心将对自己的市场份额带来巨大冲击，同时因为解决谢某竞业限制协议中的竞业限制经济补偿金的问题，定期给其原工资卡发放补偿金，在得知工资卡被注销后又多次快递通知谢某，花费了大量的人力物力财力以及时间成本，对教育中心造成极大的损失。
综合比较原用人单位教育中心和劳动者谢某对此次纠纷发生后的不同态度以及对对方的行为，可以得出新的价值判断。原教育中心持续给谢某提供竞业限制补偿金而谢某而已拒绝，说明谢某是明知原用人单位有竞业限制要求的，但谢某对这一点有意见却不与原用人单位进行任何协商，反倒是采取消极甚至恶意的态度。
所以我的结论是，用人单位在违法解除劳动合同后，劳动合同停止履行，但竞业限制协议仍然对劳动者具有约束力。
（三）斯普林汉姆法官：判案的酌情权
1.斯普林汉姆法官所代表的流派
斯普林汉姆法官则与《洞穴奇案》中许多法官的流派一致，都是形式主义法学派的代表，他们均认为法律与道德应该截然二分，司法必须独立于政治过程、大众舆情，必须运用法律逻辑的形式推理判定被告的罪与非罪，由此展开了围紧急避险、自我防卫是否成立的激烈辩论。形式主义法学强调概念的保守性与注重逻辑的限定性，将这一方法论适用在宪法裁决中，法官先得对宪法文本中的字句涵义加以明确。而在文本的诠释过程中，必然会提到概念及其定义。法律命题则是从这一些概念出发被进一步推导出来。作为结论的宪法裁决在逻辑上主要是依据三段论，即大前提的法规被适用于小前提的事实，从而推演出判决的结论。
2.法官的法理在案件中的体现
在本案看来，谢某在离开原工作单位教育中心后，已经依靠自己的能力成立了北京教育科技发展中心，与原工作单位明显形成一种市场竞争的关系，也许依靠谢某几年来工作经验的积累甚至能在市场份额上超过原用人单位。也就是说在本案看来，已经不存在所谓的限制了劳动者的择业权，因为谢某依靠新的科技发展中心已经能够取得足够的经济来源。
要判断在教育中心与谢某解除劳动合同后，其先前签订的竞业禁止协议是否依旧有效，需要判断竞业禁止协议与劳动合同之间的关系，探讨竞业限制协议的法律性质。
竞业限制协议从性质上讲虽然属于劳动合同的附件，也就是说竞业限制协议必须以用人单位与劳动者有劳动关系为前提，但同时，竞业限制协议主要是用人单位基于保护企业的商业秘密以及在同业中的竞争优势而为劳动者离职后所设定的自由择业之限制，故竞业限制协议也是独立于劳动合同之外而存在的。《劳动合同法》第二十三条专门就竞业限制补偿金的支付条件做出规定，即在劳动合同解除或者终止后由用人单位按月支付，由此可见，劳动者的竞业限制实际上是一种后合同义务，在法律上属于独立的协议。
全国人大代表崔世平曾经这样说道：“劳动合同法草案第十七条有一个关于保守商业秘密的规定，我看到以后觉得很奇怪。从港澳的习惯来讲，保守商业秘密是不用说也一定要做的事情，不看做是额外要求。第十七条中说的，要员工保守秘密，在他离职之后，还要支付经济补偿给员工，我认为这和市场经济不太接轨。在外面，很多员工进一个单位，首先要签的合同就是不能在任何时间告诉他人有关的商业秘密，第十七条却说商业秘密的保守是额外的要求。第二十三条，更明确地说，‘对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者'’在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿‘。我觉得这跟市场经济的观念有点不一样，如果这个条款不但对国内的单位，也对外资企业的话，会成为吸收外资的一个很大障碍，会有很多人不敢在中国投资科研项目。因为你要求补偿，用人呢单位自己又不完全不是这个概念，你进我的单位，我教会你一点东西，我的公司有一些秘密，你必须了解才能留下来做事情。但是你离开以后，反过来要求给一些补偿，学费都不用你付了，还要求我经济补偿，有点不妥。当然，限期多少年可以商讨，但是经济补偿跟市场经济运作实在不太接轨。”这说明不管劳动者是否继续在其工作岗位上，都应当保守原工作单位的商业秘密，这也是对劳动者职业道德的要求，作为保密义务的进一步要求，就是在劳动者重新择业的时候择业范围有一定的限制。
所以，我的结论是，竞业禁止协议不因劳动合同的合法解除、终止或者是一方的违法解除而失去其应有的效力。
三、现实中的观点及应对
（一）目前法学界的观点
竞业限制协议本身就是对劳动者离开工作岗位后在竞业限制其内的约定，因此竞业限制协议生效的前提条件就是先前的用人单位与劳动者之间签订的劳动合同已失去效力。而我国《劳动法》第二十三条又只规定了竞业禁止协议是在劳动合同解除和终止后开始生效，并未规定当劳动合同被非法解除尤其是被用人单位非法解除之后的效力应当如何认定。对此法学界有两种不同的观点，一种认为竞业限制协议因劳动合同的违法解除也一并失去效力，另一种即认为协议应当继续有效。
持第一种观点的支撑理由无外乎一下三点，一是类似上文中福斯特法官，确认竞业禁止协议不发生法律效力并不当然导致着商业秘密的泄漏，劳动者应当继续履行保密义务；二是用人单位已经违法解除劳动合同，若再以竞业限制来约束劳动者，无疑是对劳动者的进一步伤害；三，用人单位应当承担因其自身的违法行为所带来的不利后果，竞业限制协议的失效可以警示用人单位促使其完善内部的管理制度。
持第二种观点的人则认为，越来越多的单位选择签订的是竞业限制协议而不是单纯只签订保密协议，保密协议只是要求劳动者尽到保密的义务，单方履行即可；而竞业限制的约束，则固定了劳动者的再次就业范围，不会对原用人单位在市场竞争中带来风险，避免不必要的损失。再则是侵犯商业秘密在司法实践中存在这举证难的现实问题，法律成本高，常常导致诉讼效率低下。现实中用人单位常常在竞业限制协议中列举了劳动者在离岗后不得从事工作的企业范围，也就是说一旦劳动者进入这些企业即可认定为违反协议，解决了举证难的问题。所谓的用人单位应当承担违法解除劳动合同的一切不利后果的说法也是不妥的，用人单位已经承担了违法解除的赔偿金，若再付竞业限制协议失效的代价，未免有扩大损失之嫌，有失公平。
我个人比较倾向与第二种观点，即认为竞业限制协议应当继续有效约束劳动者。从宏观来看，市场经济的有效运行需要靠各个参与主体遵循市场经济的秩序，以诚实信用为主要原则良性竞争。若竞业禁止协议失效，则对掌握原用人单位商业秘密的劳动者来说约束大大减少，可以在新的工作岗位上利用先前单位的工作岗位为自己谋得升职加薪等好处，也为新的用人单位在市场竞争中取得有利地位。但这一行为可判定属于不正当竞争行为，破坏了市场的竞争机制。从微观角度来看，本案中用人单位的解除劳动合同行为被认定属违法行为，其也已经为这以违法行为支付了代价，即向劳动者支付了经济补偿金，且合同解除后也向劳动者支付竞业限制经济补偿金。关于经济补偿金的性质，学术上了三种观点：一是劳动贡献补偿说，经济补偿金是对劳动者在劳动关系存续期间为用人单位所做贡献的积累给予的补偿；二是法定违约金说，是国家为保障劳动者的合法权益而强行干涉用人单位与劳动者之间合同的结果；三是社会保障说或社会保障金说，基于宪法、劳动法对公民生存权保护的需要，国家要求用人单位在解除劳动合同时必须支付给劳动者一定的经济补偿。[2]不管是哪一种学说才是主流观点，在用人单位违法解除劳动合同后已采取措施——支付违约金——积极弥补，那么劳动者就应当履行其后契约义务——保守原用人单位的商业秘密并且竞业限制。
（二）现行法规的相关规定
在2012年12月31日最高人民法院审判委员会第1566次会议上通过的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》中第六至十条，对于竞业限制协议有了进一步规定，明确何种情况下用人单位可要求劳动者履行竞业限制的义务，用人单位可以解除竞业限制协议，明确何种情况下劳动者可以要求原用人单位支付竞业限制补偿金。对于用人单位违法解除劳动合同后竞业禁止协议的效力应当如何认定，我国法律现在并无明文规定，所以在司法事物中仍应充分发挥法官的自由裁量权个案分析。
（三）现实建议
1.对用人单位
用人单位在劳动关系中处于优势地位，处于劳动法的倾斜保护原理，用人单位的利益都是放在劳动者利益之后的。所以用人单位应当采取一定措施加强商业秘密的维护，增强企业自身的法律意识。劳动者之所以会到泄露掌握的商业秘密，归根到底是为了谋求利益作为企业来讲首先应当加强教育强化从业人员的法律意识、道德水平、诚信素质；其次应当提高员工待遇，对接触商业秘密的员工特别是高级管理人员给予较高的工资、奖金等，以留住人才；再次，企业应将劳动合同长期化用企业的精神凝聚人心，这样既解除了员工后顾之忧增强了员工对企业的亲和力，又可以避免随意“跳槽”；最后，将一些掌握商业秘密的员工吸收为股东；他们的利益和企业的利益捆绑在一起。这些措施都能有效地减少竞业禁止纠纷发生。
在合同解除之后，用人单位若认为劳动者掌握的商业秘密已经成为行业公知或者根本就无法威胁到本单位在市场中的竞争地位，劳动者已无需再履行竞业限制，则需要在合同解除后明确告知劳动者，最好是以书面的形式告知，养成良好的证据意识，也为今后一旦发生竞业限制纠纷的举证做好准备，避免不必要的麻烦。
2.对劳动者
劳动者始终处于劳资关系的不利地位这一点毋庸置疑，因此劳动者更要学会利用好法律武器维护自己的权利，当然在维护自己的权益的同时不要侵犯到他人的合法权益。在劳动合同解除之后，若自己之前已经与用人单位签订过竞业限制协议，则要及时检查自己有无收到用人单位的竞业限制经济补偿金，或者提醒原用人单位支付，以避免自己做无用功甚至丧失新的就业机会；在自己已经履行义务而用人单位又明确拒绝支付经济补偿金的可向人民法院提起诉讼。
3.立法建议
对用人单位和劳动者的建议都是要求其加强法律意识，做好证据保留以应对后续的纠纷。但是这些都不能从根本上来解决问题，因此，这些问题要得到良好解决还是要靠立法，将解决办法以法律法规的形式固定。在今后的立法，可以进一步规定用人单位连续在一定时期（如三个月或者6个月）未向劳动者支付竞业限制补偿金，则劳动者可以视原用人单位放弃了对自己的竞业限制，在这种条件下，劳动者则可以寻求新的就业契机也不至于使自己的权益遭受到巨大的损害。
[1] 《最新劳动争议疑难案例解析》，中国法制出版社2012版，第340页
[2] 刘京州：《浅议劳动合同的经济补偿》，载《甘肃科技》，2004（6）。
【参考文献】
{1}廖奕：《洞穴奇案的司法哲学》。检察日报，2010，（8）。
{2}刘京州：《浅议解除劳动合同的经济补偿》。甘肃科技，2004，（6）。
{3}《最新劳动争议疑难案例解析》，北京。中国法制出版社。<font FACE="仿宋_GB
{4}黄锡生，林玉成：
《论我国竞业禁止制度的完善——商业秘密权与劳动权的冲突和平衡》。重庆大学学报（社会科学版），2006年第12卷第1期。
{5}李兴：《劳资双方的诚信博弈——我国离职后竞业禁止制度之完善》。法制博览，2013，（9）（中）。
转自：/LawOnline/ArticleFullText.aspx?ArticleId=82584
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