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农村建房，包工头与小工私自签合同，说工人受伤与工头无关，这样的合同违法吗
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我的咨询提醒农村建房施工队的若干法律问题
&& 农村建房施工队的若干法律问题
随着经济的发展和社会的进步，农民的物质生活水平在不断提高，农民对居住房屋提出了更高的需求。广大农村建房施工队积极参与到农村的房屋建设大潮中，为农村的社会经济发展和居住条件的改善作出了卓有成效的贡献。但随之而来，各种矛盾、纠纷也时有发生。
如何确定房主与施工队之间的法律关系，如何适用法律，如何减少矛盾和纠纷的发生，是农村建房过程中值得关注和重视的问题。据此，笔者从我国农村建房的实际情况出发，结合现行法律及相关规定，就农村建房施工队的若干法律问题，论述如下，供探讨。
一、对农村建房施工队的初步认识
关于农村建房施工队，在法律上并没有一个明确的定义。笔者所指的农村建房施工队，是指具备一定的建房技术与技能，适应农村建房需求，实际参与农村建房施工活动的农村人群集合体。
二、农村建房施工队的现状
（一）、房主法律意识淡薄，农村建房施工队无证建房现象严重
受多年传统意识影响，之前农村建房一般由房主自行找亲戚朋友帮忙建造而成，现在虽然大多请建房施工队建房，但因农村建房规模小、零星分散、利润低等原因，具有相应建筑资质的正规建筑企业不愿到农村承建房屋。且房主法律意识淡薄，认为建房完全是自己的事情，出于办事方便及价格低廉的考虑对建房施工队有无建筑资质并不十分关心，从而为无证建房施工队提供了市场。
（二）、承建人员不专业，建筑质量难保证
农村建房施工队大多组织松散，施工人员不固定，没有经过专业的建筑技术培训，缺乏安全生产的条件，安全施工的意识比较淡薄，安全隐患大量存在，极易造成安全事故的发生。
（三）、对农村建房施工队缺失行业监管和法律干预
诚然，农村建房施工队的存在有历史的原因和现实的意义，在一定的时期内不可或缺。在农村，建房大军中农村建房施工队广泛而现实地存在着。早在1993年，国务院颁布的《村庄和集镇规划建设管理条例》就要求对从事建筑施工的个体工匠办理施工资质审批手续。1996年，建设部根据该条例颁布了《村镇建筑工匠从业资格管理办法》，要求农村建筑工匠依此办法办理资质证书，但在2004年该管理办法废止。此后，再没有办理村镇建筑工匠从业资质证书的规定出台，有的地方根本就没有办理农村建筑工匠资质证书的审核机构。从法律层面上讲，农村建房施工队及村镇建筑工匠法律定位亦不明确，缺少配套的规定。
三、农村建房施工队的基本类型
（一）、成员合伙型
揽活时，包工头出面与房主接触后，就房主提供的建房条件及报酬向所有建房施工队的成员通报，大家共同决定是否揽包。在建房过程中，施工队所有成员共同劳动，报酬按工作情况和出工多少平等分配。此种类型的施工队，由于其在对外关系上以“施工队”的名义进行建房活动，在内部关系上所有成员（包括包工头）之间的权利义务基本相同，大家共同劳动，共同决定重要事务（按房主提供的条件共同决定是否揽包该工程），虽然房主主要是找包工头协商建房事项，但包工头只是包工队成员公推出来的代表，是利用自己的经验、技术和组织能力为大家服务的，包工头除了与其他成员一样按劳动计算报酬外别无利益。在法律上，合伙关系的最主要特征就是合伙成员共同劳动，共享受益，共同决定合伙事务。因而，从包工头与施工队其他成员的关系上看，更符合合伙关系的特征，是一种合伙关系。在法律性质上，此种类型的施工队是一个合伙型的农村建房施工队，因而施工队成员间应共享受益，共担建房施工活动中的风险。
（二）、劳务雇佣型
包工头是固定的，业务由包工头出面揽包。包工头揽到活后，根据情况组织相关有建房经验的人员为房主施工。包工头不需征求施工队其他成员的意见，包工头与施工队其他成员之间领取的工作报酬也不同，一般是房主将建房款付给包工头，而包工头则按劳动量付给施工队其他成员行对固定的报酬，余下的归自己所有。此种类型的施工队，施工队其他成员建房时在包工头的组织领导和指挥下进行劳动，其工作报酬与房主付给的建房总报酬没有直接必然的关系，而是由包工头按约定的计酬方式支付。这种情况下，施工队成员按约定提供劳务，包工头按约定支付报酬，施工队成员接受包工头的组织、领导、管理，因而，包工头与施工队成员之间是典型的雇佣关系。包工头与施工队成员之间受雇佣法律关系的调整，双方根据各自的过错程度承担相应的法律责任。
&&四、关于农村建房施工队的建筑资质。
农村村民建房是否一定要由有建筑从业资格的施工队来承建实务中往往认识不一。
第一种意见认为，所有承建建筑工程的单位和个人必须具备相应的资质，农村建房施工队也不例外。建筑行业是高风险的行业，必须严格慎重地对待，根据《中华人民共和国建筑法》的规定，承包建筑工程的单位和从事建筑活动的建筑施工企业以及从事建筑活动的专业技术人员，必须取得相应的执业资格证书，并只能在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动，“未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收。”所以，农村村民建房时，必须找有建筑从业资质证书的单位和个人来承建，而将建房工程发包给没有相应从业资质的施工队承建是违反建筑法有关强制性规定的，不受法律保护。
第二种意见认为，农村建房大多是低层建筑，不具有高度的危险性，不必一定要由有资质的人才可承建，且现实中农村村民建房大多是由没有取得建筑资质证书的农村建房施工队来承建的，因此应根据实际情况区别对待，不能强求所有的农村建房施工队必须具有相应的资质。
笔者同意上述第二种意见，理由如下：
第一，根据《建筑法》83条的规定，农民自建低层住宅的建筑活动不适用建筑法。而根据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三项的规定，农民自建的低层住宅的含义是二层及二层以下房屋及设施。所以农民自建二层及二层以下房屋及设施的建筑活动不适用建筑法，可以由个体建筑工匠承建。
第二，目前农村建房施工队基本上处于无序的状态，有关部门也没有为农村建筑工匠建立起村镇建筑工匠资质证书制度。部分省市在试行《村镇建筑工匠从业资格办法》，但却一直没有对农村工匠等级的认定和管理作出具体的规定，对农村工匠的管理比较模糊，甚至是一片空白。如果无视现实中绝大多数的农村村民建房都是由没有取得资格证书的农村建房施工队和个体工匠承建的事实，而要求农村建房施工队和建筑工匠必须取得建筑资格证书，等于将有关政府部门未履行职责和理清头绪所造成的后果由农村建房施工队和个体工匠承担，有失公平，于法无据。
&&五、关于建房协议的性质。
笔者认为：房主与农村建房施工队之间达成的建房协议有承揽合同、雇佣（劳务）合同两种。
(一)、承揽合同
《合同法》第251条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
目前，农村房主建房时与建房施工队达成的协议从内容看主要有两种形式：一种是“大包工”；一种是“小包工”。“大包工”协议即是承揽合同。一般是房主与建房施工队事先约定总工程款，自己备好建房原材料后，对建房过程不再参与，对建房工程不进行指挥、安排、监督和管理，也不提供建房机械工具等，包工队自带工具、自行组织和安排把房屋建成。承揽合同的典型特征是交付劳动成果，提供劳务是完成工作成果的手段。房主与建房施工队之间达成的建房协议是承揽合同时，在承揽关系条件下，施工队成员在建房活动中造成自己或第三人人身损害时，由施工队自己承担责任。房主作为定作人，是否承担责任，要看房主是否过错。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条的规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害，定作人不承担赔偿，定作人对定作、选任、指示有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”这里就存在一个问题，房主明知农村建房施工队没有从业资格而选任，该如何处理呢？笔者认为，如前所述，根据现行的建筑法律法规的规定，对两层以上住宅的建设，必须要由有建筑施工企业资质的施工队承建，而对于农村村民建筑两层及两层以下低层住宅的活动，则可以由没有建筑资质证书的农村建房施工队来承建。因此，农村村民建筑两层及两层以下低层住宅时，将工程交给没有取得资质的建房施工队承建是不存在“选任”过错的，在此活动中发生安全事故而引发人身损害赔偿纠纷时，不应认定房主存在“选任”过错而由其承担赔偿责任。
(二)、雇佣合同
雇佣合同是指当事人约定,一方于一定或不定期限内为他方服劳务,他方给付报酬的合同。
农村房主建房时与建房施工队达成的“小包工”协议即为雇佣合同。一般是房主与建房施工队事先不约定总工程款，而只约定分工种按日计算报酬，完工后一次性支付。房主自己备好建房原料后，组织包工队按照自己的指挥、安排、监督和管理进行施工，施工队施工时完全按照房主的指挥进行。在雇佣关系条件下，施工队成员在建房活动中造成自己或第三人人身损害时，一般由房主承担责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”
《侵权责任法》第35条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”
五、农村建房施工队的发展前景
随着社会主义新农村建设的深入推进，更大规模的农村建设将全面展开，农村建房活动将长盛不衰，农村建房施工队要在农村建房活动中勇立潮头，建功立业，必须实现规范化发展，进而走上法制化的轨道。
（一）、全面调研农村建房施工队的存在与发展环境，为立法和制定部门规章准备条件。
&要做好对农村建房施工队的法律定位，用法律规定来规范农村建房施工队，必须掌握农村建房施工队的第一手资料，广泛、深入开展调查研究，将农村建房施工队纳入到法制建设的轨道上来。
（二）、建立农村建房施工队及农村建筑工匠的准入机制，全面实施农村建房建筑施工队的行业资质认证制度，建立农村建筑工匠职业资格证书制度。
当前，农村建房活动如火如荼，农村新型建筑和高层楼房建设也日益增多，农村建房工作中，对农村建房施工队及建筑工匠的能力、技术与水平提出了更新更高的要求，要全面实施农村建房建筑施工队的行业资质认证制度，建立农村建筑工匠职业资格证书制度，使农村建房施工队焕发出活力和生机。
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2015年3月应刊物《黄冈律师》约稿
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以上网友发言只代表其个人观点，不代表新浪网的观点或立场。律师解读业主与个体包工头签订装修合同的法律效力
《建设部建筑装饰装修管理规定》第二条第二款规定：“本规定所称的建筑装饰装修，是指为使建筑物、构筑物内、外空间达到一定的环境质量要求，使用装饰装修材料，对建筑物、构筑物外表和内部进行修饰处理的工程建筑活动。”
应当看到，装饰与装修的内涵及外延均有所不同，而且存在建筑工程的装饰装修与家庭居室的装饰装修的区别。从建设工程的类型看，《国务院建设工程质量管理条例》第二条、《国务院建设工程安全生产管理条例》第二条第二款均规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建设工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”
故家庭住宅以外的装饰装修合同属于建设工程施工合同范畴，由此发生的纠纷应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。而家庭住宅装饰装修合同则属于一般承揽合同，难以上升到建设工程施工合同的高度。
&&&&对于家庭居室装饰装修引起的纠纷，应当依据合同法有关承揽合同的规定，参照建设部发布的《住宅室内装饰装修管理办法》的规定处理。对于有关工程质量、工程价款的问题，可以参照适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。装修人未经验收擅自使用工程的，其法律后果可参照上述解释第十三条处理。
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农村建房拆房没有书面合同只有雇主与包工头
2012年正月十六我请我们村包工头胡某商议为我家翻修老房子,当时有我们村胡某,刘某等几人陪同商议(口头协议没有书面合同),结果是我将老房子拆迁及新房子的建盖都包给工头胡某(我只提供拆房及建房所需材料)以拆一间房子两百元的施工费四间共计八百元,建房是170元一平方承包给胡某,可就在拆老房子时出现事故,工头胡某被砸伤,至眼睛失明,当时我先给他1000元送医院,中间也有去看望,他们当时要求我们赔偿他们的损失50万我不答应,因为拆房建房我是承包给他的,现在事情过去两年了他去我们当地法院起诉我,继续要求我赔偿他的损失共计50万,我想问这个责任真的就是我的吗??求解答
浙江 嘉兴 嘉善县发表时间： 10:14
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1586837****
施工承包合同下，施工人员的人身损害赔偿由直接雇主承担，而不是房东。这个责任由胡某自己承担。需要律师可以联系我。
回复时间： 15:22
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农村建房包工头
律师回答共 2 条
你确实要承担责任，至于是否为50万，需要结合证据，分析。
回复时间： 11:35
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1351573****
主要看证据，及时委托律师应诉，否则很可能全额由你承担。
回复时间： 12:57
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农村建房:合同
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