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签了劳务合同还能认定存在劳动关系吗？
王某到江苏省宿迁市W建材公司当搅拌车司机，双方签订了《搅拌车承包协议》，约定王某基本工资1200元，另外部分工资根据王某的运输工作量发放。因W公司拒绝支付春节当月工资，王某提起仲裁，要求解除劳动关系，并支付春节当月工资和解除劳动合同经济补偿金共12000元。W公司拿出《搅拌车承包协议》辩称，协议写明“乙方作为搅拌车承包人，不是甲方员工”，双方是承包关系，王某是承包计件报酬，多劳多得、不劳不得，并非全日制工时制，不存在加班费问题，春节期间没提供运输劳务因而没有报酬。
第一种观点认为，建筑类企业的这种业务承包协议，和木工、钢筋工、瓦工等工种一样，发包方提供材料和设备，承包方提供个人劳务，利用发包方的材料和设备完成相应的工作，双方意思表示真实，承包协议有效，属于平等主体之间基于合同的民事关系。
第二种观点认为，王某和他的搅拌车驾驶员工友，与W公司之间，在人身、组织和经济方面的从属性是显而易见的，已经构成了劳动用工关系。劳动关系具有强烈的人身性特点，应该从客观实际考察是否成立，而不应当仅仅从承包协议的形式上进行认定。对于用人单位以劳务合同的形式规避劳动法义务的，应当给予否定性评价。裁判结果本案的裁判采取了第二种观点，在确认双方之间存在劳动关系的基础上，裁判W公司支付王某春节当月工资2050元和经济补偿金9084元。
学理和同类案例参考
从诉讼争点理论分析，本案当事人对于案件相关的事实方面没有争议，双方签订了承包协议，未发春节当月工资，另外W公司还收取了“承包押金”2000元。本案的争点是法律争点，即双方之间的关系属于民事承包关系还是劳动用工关系。如果被认定为民事承包关系，则双方的争议是民事争议，不属于仲裁机构案件主管范围，相应地王某的仲裁请求得不到支持。反之如被认定为劳动用工关系，则双方的争议系劳动争议，属于劳动仲裁的前置主管范围，王某的请求应该得到支持。
关于劳动者的主体资格判定标准，学界目前以“准入资格”和“劳动关系从属性”的双重标准占据了突出地位，这个判断标准由西南政法大学孙俊强《劳动者主体资格的法律分析》一文提出。其中，从属性标准是指从经济上、组织上和人身上三个专属性，再加上劳动报酬性质以及风险责任的负担，共五个方面来考察。这种思维方法在《最高人民法院公报》2010年第6期所刊载的郭懿诉江苏益丰大药房连锁有限公司劳动争议案中得到了南京中院的裁判体现，且后来该院王熠、杭鸣在法官评析中，也是从这三个专属性方面对劳动法主体资格进行分析的。
&启示：不能以劳务合同规避
本案中，双方当事人均为合法的劳动关系主体，王某提供的运输劳动，系W公司主营业务，受其严格的劳动管理，从事其安排的有报酬的劳动。与一般劳务关系明显不同的是，王某驾驶的车辆是由W公司提供的，本人无权将工作分包给他人，且不得私自倒货、换车、配载，为W公司提供的劳动是连续性的长期、固定劳动。也就是说，王某对于W公司人身、组织、经济上的从属性是显而易见的，其提供劳动必须亲自履行，且没有任何自主安排工作任务的余地，提供劳动的时间、方式、成果必须完全满足W公司的要求，开泵车的工资收入是其唯一的经济收入来源。据此认定双方之间完全符合劳动关系的本质特征，应当采纳王某的观点，认定双方从用工之日起建立劳动关系，且由于超过一年未签订劳动合同，视为双方已订立了无固定期限劳动合同。
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没有签合同 还能申请工伤认定吗？
王倩 微友问：我表哥是木工，两个多月前，他工作的时候锯断了两根手指头，老板说要么给你三万元，一次性了结，要么你去打官司，可是我们打工的，也不知道怎么去打这个官司? 刘先生的表哥俞先生来杭州打工15年了。一年多以前，俞先生在临平找到一份木工的工作，没有签劳动合同，工资按件计算，平均下来每个月有6500元左右。俞先生说，工作的地方其实就是一个私人作坊，只有他和一个油漆工两个工人，老板偶尔会来帮忙。 今年9月3日，俞先生一个人在店里上班，锯木料的时候，锯到左手食指和无名指，两节手指当场就断落在地上。隔壁店里员工帮忙联系，通知了俞先生的老板和老婆。 老板赶到店里，叫了辆出租车，把俞先生送到省人民医院，并支付了全部医药费一万一千余元。俞先生左手食指的第一关节和无名指的第一关节没有保住，受伤以后就一直在家休养，没再去工作。 受伤以后，俞先生也想过赔偿的事情。他去工商局查过，工作的店面没有在工商局登记注册过。上周二，俞先生去了司法鉴定中心想做伤残鉴定，但是老板就是不肯在鉴定委托书上签字，说最多就赔三万元，一次性了结，不同意就打官司好了。 签约律师汤云周： 根据《工伤保险条例》第十七条规定：“用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。” 提出工伤认定申请应当提交下列材料： （一）工伤认定申请表； （二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料； （三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。 工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况。 所以，俞先生可以直接去当地的劳动保障行政部门进行工伤认定，由于未签订劳动合同，所以俞先生除携带证明伤害经过的材料外，还应有证明劳动关系的材料，如工资发放凭证、工作证等，如果劳动保障行政部门认为证明不清的，俞先生要先进行劳动关系确认之诉，然后凭裁判文书再进行工伤认定。 当然，俞先生可以咨询一下可能的伤残等级，如果等级低，医疗费用等单位已承担，赔偿数额与单位提出的相差不大，那可以再协商一下，争取在合理的情况下协商解决，这样可尽快拿到赔偿款，更有利于保护自己的权益。 答疑签约律师 汤云周：浙江智仁律师事务所高级合伙人，法律收益设计师，法律顾问杭州市律师协会劳动和社会保障业务委员会秘书长。
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事实劳动关系工伤认定
16:53&&来源：法律教育网整理 |
事实劳动关系工伤认定首先要先确定劳动关系的存在，目前，存在的事实劳动关系主要有以下几种：
1、无书面而形成的事实劳动关系就劳动合同订立的形式而言，一般认为目前我国日起施行的《中华人民共和国劳动法》只认可了书面形式的劳动合同。从实践中看，无书面劳动合同而形成的事实劳动关系一般又分为两种：一种是自始未订立书面劳动合同；另一种是原劳动合同期满，用人单位和劳动者未以书面形式续订劳动合同，但劳动者仍在原单位工作。无书面形式的劳动合同是引起事实劳动关系发生的最主要的原因。在《中华人民共和国劳动》（以下简称新《劳动合同法》）施行前的审理劳动合同纠纷中，相当一部分仲裁机构或法院对于无书面劳动合同的劳动争议案，或者不受理，或者认定为无效，因此导致许多劳动者的权益得不到保护。
如何判断没有书面形式的劳动合同的效力？在这里不能简单地进行无书面形式则无效的推理。无书面形式的劳动合同可以形成事实劳动关系，而对于事实劳动关系，国家相关的并没有否定其效力，如劳动部《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》中规定：&中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法&。1995 年劳动部颁布的《违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法》规定，&用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的，对劳动者造成损害的应赔偿劳动者的损失。&此外，地方性法规如2001年《北京市劳动合同规定》和2002年《上海市劳动合同规定》也有类似规定。从上述规定的内容看，无书面形式的劳动合同形成的事实劳动关系也是一种受保护的劳动关系，不能简单将其视其为无效，而是应当适用劳动法支付经济补偿金。
如何判断是否已经形成了事实劳动关系？如果劳动者发现用人单位没有与自己签订劳动合同的，就要注意收集以下证据了，以备不时之需。
（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）缴纳各项社会保险费的记录。
（二）用人单位向劳动者发放的&工作证&、&服务证&等能够证明身份的证件。
（三）劳动者填写的用人单位招工招聘&登记表&、&报名表&等招用记录。
（四）考勤记录。
（五）其他劳动者的证言等。
2、无效劳动合同而形成的事实劳动关系一、关于无效劳动合同，我国《劳动法》第十八条规定了两种情形：
（一）违反法律、规的劳动合同；
（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。
无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。
对于无效劳动合同的法律后果是什么，劳动法未作出明确规定。从劳动法规定看，无效劳动合同一般是由于主体不合格、合同的内容不符合法律规定、订立合同采取欺诈、威胁手段等原因所致。
按照《劳动法》的规定，无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力，即劳动合同是自始无效。这时，如果劳动者已提供了劳动，则自始无效的劳动合同已不能成为劳动者与用人单位双方相互提出请求权的基础。如果按合同法的理论，合同无效的，因该合同取得的财产，应当予以返还。显然，劳动合同无法适用合同法的原理，劳动力一旦付出，就无法恢复到合同订约前的状态。对因劳动合同无效而发生的劳动关系，同样应当视为一种事实劳动关系。在这种情况下，劳动者的利益应受法律保护，劳动者应当依照法律规定对其劳动提出报酬请求权。
对于这种事实劳动关系的处理，按现行立法和有关司法解释的规定，一是用人单位对劳动者付出的劳动，可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬；二是如果订立无效劳动合同是因用人单位所致，给劳动者造成损失的，则劳动者可以获得赔偿。
二、关于无效劳动合同，我国新《劳动法合同法》第二十六条规定了三种情形：
（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
（三）违反法律、行政法规强制性规定的。
新《劳动法合同法》对因劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的情况在第二十八条中也作出了规定：
劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
3、双重劳动关系而形成的事实劳动关系双重劳动关系是指劳动者与两个或两个以上的用人单位建立的劳动关系。双重劳动关系在现实生活中大量存在。如下岗或停薪留职到另一单位工作、或同时从事几份兼职工作等。在双重劳动关系下，一般都有一个正式挂靠单位，哪怕并不提供劳动，但可以领取最低工资、享受社会保险待遇。而对于双重劳动关系来说，如果第二个劳动关系发生纠纷诉至法院，一般会被认定为劳务关系而不作为劳动关系来处理，也就是说，劳动者只能要求劳动报酬的给付而不能要求其他依照劳动法所能享有的权益。
通常来说，不承认双重劳动关系的理由主要基于以下几点：
一是根据传统劳动法理论，一般认为每个职工只能与一个单位建立劳动法律关系，而不能同时建立多个劳动法律关系；
二是依据《劳动法》第99条关于&用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任&的规定，推导出法律禁止劳动者与多个用人单位建立劳动关系；
三是认为如果承认双重劳动关系，必然导致社会保险关系的混乱，从而引起不利的后果。
双重劳动关系是一个劳动者具有双重身份和参与两个劳动关系，它既可表现为两个法定的劳动关系同时存在，也可表现为一个法定的劳动关系与一个事实劳动关系并存。这种劳动关系不仅不利于劳动管理，而且还潜伏着大量的劳动争议。
日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第四款规定：劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。
但是，即便由劳动者造成的双重劳动关系，用人单位若想与其解除劳动合同，也需满足法律前提，即&对完成本单位的工作任务造成严重影响&或者&经用人单位提出，拒不改正&。实际上，劳动者在按法律法规的规定和劳动合同约定完成工作任务后，如果还有时间和精力，可以依法与其他用人单位建立劳动关系，但是不得对完成用人单位工作任务造成严重影响；如果用人单位要求劳动者不得与其他用人单位建立劳动关系，劳动者则应终止与其他单位的劳动关系，否则用人单位可以与其解除劳动合同。
工伤一般包括因工伤亡事故和职业病，以下情形应当被认定为工伤：
《工伤保险条例》第十四条规定：职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：
（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的。【前提条件是&工作时间&和&工作场所&是两个必须同时具备的条件，同时还得是&因工作原因&而受到的负伤、致残或者死亡。事故伤害是指职工在劳动过程中发生的人身伤害、急性中毒事故等类似伤害。】（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的。【&工作时间前后&是指非工作时间内，具体讲是开工前或收工后的一段时间，譬如上班时间为9点到12点然后又14点到18点结束一天的工作，但是职工提前在8点30分到岗或者下班后做完收尾工作时间到 18点半等等，均可以认定为&工作时间前后&，但是有一点则特别重要，其目的必须是从事预备性或收尾性工作，比如为启动机器做准备工作，或者关闭机器后收拾与工作有关的机器、工具等。】（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的。【&工作时间&和&工作场所&必须同时具备，并且必须是在履行本职工作，这里受到的伤害是&非工作原因&，是来自本单位或者外界的 &暴力、意外等&所致。打比方，有人在职工履行工作职责的时候蓄意对职工进行打击报复，对其人身进行直接攻击，致使职工负伤、致残或者死亡等。】（四）患职业病的。【即指企业、事业单位和个体经济组织的劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等因素而引起的疾病。】（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明。【&因工外出期间&含因工出差以及因工临时外出办理业务等，同时必须是在发生事故时正在履行工作职责，即因工作原因外出，受到伤害或者发生事故时下落不明。】（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的。（新工伤保险条例全文（日起施行）【&上下班途中&指从居住的住所到工作区域之间的必经路途，必要时间所发生的人身伤害事故。对于探亲访友时遇到的人身伤害事故，不能认定为工伤。】受到机动车事故伤害的，还应该增加关于非法驾驶的问题，这种问题一般驾驶二轮摩托车居多，对于非法驾驶（无证驾驶的）的，达到交通肇事程度的，不予认定工伤。
（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
这是一条法律上的兜底条款规定，由于工伤事故的复杂性和不确定性不仅需要专门的法律、行政法规的规范性强制性规定，也需其他法律法规做出相应调整，对于法律、行政法规规定为工伤的其他情形，也应当纳入本条例调整的工伤范畴中。】《工伤保险条例》第十五条规定：职工有下列情形之一的，应当视同为工伤：
（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时内经抢救无效死亡的。【两个条件须同时具备：&工作时间& 和&工作岗位&：&突发疾病死亡&是指：1、职工突发与工作无关的疾病导致死亡。如果是与工作有关的疾病而导致死亡，应当按照《工伤保险条例》第十四条的规定认定工伤。2、在工作岗位上突发与工作无关并没有导致立即死亡的疾病，但是在48小时内经抢救无效死亡的，视同为工伤。】（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的。
（三）职工原在军队服役，因战、因工致残，已取得伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。【针对转业军人的保护，军人在战斗中或者在履行职责中负伤致残，依据《革命伤残军人评定伤残等级的条件》之规定，军人伤残对于经有关部门评残，取得伤残军人证的退伍军人，如果在用人单位旧病复发，视同为工伤。这主要考虑到革命军人为国家利益已经付出代价，为切实保障革命军人的利益而做出这样的规定。】《工伤保险条例》第十六条规定：职工有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：
（一）因故意犯罪；
（二）醉酒导致伤亡的；
（三）自残或者自杀的。 责任编辑：仪
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　　/　　　京公网安备53　孩子被绑在父亲腰间，骑摩托车400多公里跋涉回家。
得知儿子即将与她团聚，老人感动的泣不成声。
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　　都知道工作时间在工作地点因工作原因受伤的属工伤，可倘若未与用人单位签订劳动合同的话，还能认定为工伤吗？认定工伤时要遵循什么程序？赔偿标准又是什么呢？
　　未签合同，申请工伤遭拒绝
　　2009年4月，杜某到“长城铁塔公司”镀锌车间工作。同年7月，杜某在上班时被空中落下的钢材砸中左脚。经治疗，杜某于日出院，共住院336天。
　　可当杜某母亲向当地县人保局申请工伤认定时，却因杜某与“长城铁塔”未签订任何书面的合同，不具备工伤认定的基本证据要求，而遭到县人保局的拒绝。
　　劳动纠纷：先仲裁后起诉
　　为确认劳动关系，2010年8月，杜某正式向当地县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请（注意：劳动纠纷必须要先申请仲裁，对仲裁不服后才能向法院起诉）。仲裁委于38天后作出裁决书，裁决杜某与“长城铁塔”存在劳动关系。“长城铁塔”不服，向当地县人民法院起诉，经过县一审，市二审后，法院最终判决杜某与“长城铁塔”存在劳动关系。
　　要想确认劳动关系，以下证据用得上：
　　1、工资支付凭证或记录，缴纳各项社会保险费的记录；
　　2、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
　　3、劳动者填写的用人单位招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；
　　4、考勤记录；
　　5、其他劳动者的证言等。
　　工伤赔偿的等级标准
　　杜某拿到法院的确认劳动关系存在的判决书，去申请工伤认定，县人保局认定杜某为工伤，工伤等级为七级伤残。法院经审理后最终判决“长城铁塔”支付杜某工伤赔偿共计元。
　　那么，工伤赔偿的标准到底是怎样的呢？
　　工伤等级
　　一次性伤残补助金
　　伤残津贴
　　一工资&27个月工资&90%二工资&25个月工资&85%三工资&23个月工资&80%四工资&21个月工资&75%五工资&18个月工资&70%六工资&16个月工资&60%七工资&13个月无八工资&11个月无九工资&9个月无十工资&7个月无
　　若职工因工伤亡，除了一次性工亡补助金、丧葬补助金之外，配偶和其他亲属还可以享受到供养亲属抚恤金。
　　其中丧葬补助金 = 统筹地区上年度职工月平均工资&6个月；一次性工亡补助金 = 48个月至60个月的统筹地区上年度职工月平均工资。
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徐旭东 ( 江苏省宿迁市人社局 )基本案情王某到江苏省宿迁市W建材公司当搅拌车司机，双方签订了《搅拌车承包协议》，约定王某基本工资1200元，另外部分工资根据王某的运输工作量发放。因W公司拒绝支付春节当月工资，王某提起仲裁，要求解除劳动关系，并支付春节当月工资和解除劳动合同经济补偿金共12000元。W公司拿出《搅拌车承包协议》辩称，协议写明“乙方作为搅拌车承包人，不是甲方员工”，双方是承包关系，王某是承包计件报酬，多劳多得、不劳不得，并非全日制工时制，不存在加班费问题，春节期间没提供运输劳务因而没有报酬。观点分歧第一种观点认为，建筑类企业的这种业务承包协议，和木工、钢筋工、瓦工等工种一样，发包方提供材料和设备，承包方提供个人劳务，利用发包方的材料和设备完成相应的工作，双方意思表示真实，承包协议有效，属于平等主体之间基于合同的民事关系。第二种观点认为，王某和他的搅拌车驾驶员工友，与W公司之间，在人身、组织和经济方面的从属性是显而易见的，已经构成了劳动用工关系。劳动关系具有强烈的人身性特点，应该从客观实际考察是否成立，而不应当仅仅从承包协议的形式上进行认定。对于用人单位以劳务合同的形式规避劳动法义务的，应当给予否定性评价。裁判结果本案的裁判采取了第二种观点，在确认双方之间存在劳动关系的基础上，裁判W公司支付王某春节当月工资2050元和经济补偿金9084元。学理和同类案例参考从诉讼争点理论分析，本案当事人对于案件相关的事实方面没有争议，双方签订了承包协议，未发春节当月工资，另外W公司还收取了“承包押金”2000元。本案的争点是法律争点，即双方之间的关系属于民事承包关系还是劳动用工关系。如果被认定为民事承包关系，则双方的争议是民事争议，不属于仲裁机构案件主管范围，相应地王某的仲裁请求得不到支持。反之如被认定为劳动用工关系，则双方的争议系劳动争议，属于劳动仲裁的前置主管范围，王某的请求应该得到支持。关于劳动者的主体资格判定标准，学界目前以“准入资格”和“劳动关系从属性”的双重标准占据了突出地位，这个判断标准由西南政法大学孙俊强《劳动者主体资格的法律分析》一文提出。其中，从属性标准是指从经济上、组织上和人身上三个专属性，再加上劳动报酬性质以及风险责任的负担，共五个方面来考察。这种思维方法在《最高人民法院公报》2010年第6期所刊载的郭懿诉江苏益丰大药房连锁有限公司劳动争议案中得到了南京中院的裁判体现，且后来该院王熠、杭鸣在法官评析中，也是从这三个专属性方面对劳动法主体资格进行分析的。启
示启示：不能以劳务合同规避劳动关系本案中，双方当事人均为合法的劳动关系主体，王某提供的运输劳动，系W公司主营业务，受其严格的劳动管理，从事其安排的有报酬的劳动。与一般劳务关系明显不同的是，王某驾驶的车辆是由W公司提供的，本人无权将工作分包给他人，且不得私自倒货、换车、配载，为W公司提供的劳动是连续性的长期、固定劳动。也就是说，王某对于W公司人身、组织、经济上的从属性是显而易见的，其提供劳动必须亲自履行，且没有任何自主安排工作任务的余地，提供劳动的时间、方式、成果必须完全满足W公司的要求，开泵车的工资收入是其唯一的经济收入来源。据此认定双方之间完全符合劳动关系的本质特征，应当采纳王某的观点，认定双方从用工之日起建立劳动关系，且由于超过一年未签订劳动合同，视为双方已订立了无固定期限劳动合同。
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