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企业进行经济性裁员时，应当优先留用的人有哪些
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　　2011年10月自学考试《》真题多项选择题第10题
　　根据我国劳动的规定，企业进行经济性裁员时，应当优先留用的人有（&& ）。
　　A.与本单位签订无固定期限劳动合同的
　　B.家庭无其他就业人员，并有需要扶养的老人的
　　C.与本单位订立较长期的固定期限劳动合同的
　　D.本单位中层以上管理人员
　　E.本单位先进工作者
　　正确答案：ABC
　　自考365网校答案解析：本题考核劳动合同的解除。裁减人员时，应当优先留用下列人员：（1）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（2）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（3）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。（P254）
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　　文：天元律师事务所合伙人 郭 & 威
　　天元律师事务所律师 & &顾晓慧
　　导读：近年来，裁员风潮在驻华外企中此起彼伏，每一次都会占据新闻媒体的头条，每一次都会演绎出很多版本的故事。那么，对处于裁员风波中的人们，应该如何面对和应对裁员所带来的问题呢？我和同事顾晓慧律师合作完成的这篇文章，尽可能清晰地描述中国对裁员的法律规定和适用，希望能对大家有所启发和帮助。
　　“经济性裁员”，是中国劳动法项下劳动合同解除制度中的一类重要情形。然而，与法律明确规定形成鲜明对比的是，目前实践中，此项规定应用受到很大限制。究其原因，显然是政府对规模性裁减人员给充分就业和社会稳定带来的影响和压力的顾虑，因此政府主管部门通常会采取各种方式进行干预和限制。
　　虽然如此，作为一项特定的制度设计，用人单位仍有必要了解其基本规定和适用条件，以便在特定情况下，作为一种备选方案，特别是类似于2008年经济危机情况下，为了协助企业渡过危机，政府部门也会对法律的适用条件适当放松，经济性裁员仍有可能起到协助企业短期内减员增效的效果。同时，相信随着国家市场经济制度和社保制度的完善，经济性裁员制度会得到更大范围的应用。
　　在本文中，根据我国相关法律法规和部分地方性规定，结合实务经验，我们针对与经济性裁员情形相关的法律问题，梳理和评析如下，以供参考：
　　一、 经济性裁员的定义
　　《劳动合同法》第四十一条对经济性裁员给出的定义是：裁减人员二十人以上，或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的。根据这一条款，首先，从法律条款的顺序可以看出，经济性裁员是企业单方解除劳动合同的一种特殊情形；其次，通常认为，对于这种裁员行为，要求用人单位是在短时间内集中一次性完成，对此理解，几乎没有任何争议。
　　在这个定义中，存在不明确的地方是，在多久的时间内，可以算作是一次性的裁员行为。公开资料显示，在全国人大讨论《劳动合同法（草案）》时，也曾有意见专门认为，应当为此类裁员制定一个时间标准，如一个月到三个月不等，在此期间内的解除劳动合同行为，才属于经济性裁员;超过期限的，则不能以经济性裁员为由解除劳动合同;以此限制用人单位采取分批解除劳动合同以规避经济性裁员程序性要求的现象。
　　但立法机关最终考虑到，经济性裁员对于用人单位而言是一把双刃剑，因为对于用人单位而言，如果其不采取经济性裁员的方式，而是分批解除劳动合同，虽然可以免去法律法规对裁员的程序性要求，但只能按照《劳动合同法》第三十六条、第三十九条和第四十条的规定单个解除劳动合同，从法律规定看，一般来说，无论实体还是程序要求，难度比经济性裁员更大。这无疑会加重用人单位的工作量。其中的权衡，决定了用人单位不会一味地逃避裁员。
　　因此，最终法律条文中没有对经济性裁员在时间周期上进行限制。但如果有证据证明，用人单位利用时间差规避对其更严格法律或者标准的适用，则此时是否属于“一次性裁减人员”，也将成为一个需要考虑的问题。
　　二、 经济性裁员的条件
　　根据《劳动合同法》的规定，可以触发经济性裁员机制的前提条件可以是以下几个之一：⑴依照企业破产法规定进行重整的；⑵生产经营发生严重困难的；⑶企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；⑷其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
　　（一）《劳动合同法》中经济性裁员规定的立法目的
　　一般认为，从以上几个条件可以看出，《劳动合同法》对于经济性裁员类型的规定，已经不再仅仅限于原《劳动法》规定的“经济性裁员”，而是可以说，前者（《劳动合同法》）是广义的经济性裁员，后者（《劳动法》）是狭义的经济性裁员。
　　例如，⑴和⑵可以被归入到劳动法狭义的经济性裁员，而⑶则是一种结构性裁员或优化性裁员，从⑷的措辞看，技术上属于兜底条款，似乎是将前面几项总结为“劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化”，与《劳动合同法》第四十条中“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”相对应。
　　但是进一步详细分析“客观‘经济’情况”和“客观情况”的关系，两者情况还是有很大不同的。
　　首先，在外延上，“客观情况发生重大变化”，根据原劳动部《关于&劳动法&若干条文的说明》第二十六条的规定，一般是指履行原劳动合同所必要的客观条件，因不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如自然条件、企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并排除经济性裁员的情况。
　　而本条中“客观经济情况”，则仅针对除上述情形之外的经济性因素，如经营困难、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，这些因素，都与企业方有某种程度联系。两者从企业对造成客观情形发生的主动性程度上，具有差别。
　　其次，立法者的出发点是不同的。之所以规定第四十条的情况可以无过失性辞退， 是情势变更原则在劳动法中的适用。此时因为客观情况的变化，劳动合同实质上已经不可能再履行。出于效率的考虑，已经没有必要在法律上再使劳动关系不可变动地存续，单位有权利自主解除，这时政府可以不介入解除程序，但法律上要严格规定其适用范围和标准。
　　而“经济性裁员”的情况则更多的是由于企业生产、经营困难、转产、管理方式上的改进等纯经济性原因造成劳动合同无法再履行，为了给予企业改善经营状况的机会，避免企业丧失扭亏机遇、或者改进经营的措施受到人员冗余的连累，《劳动合同法》采取了在这一点上更多地照顾效率和效益的姿态，即允许企业规模性的与员工解除劳动合同，减少企业的负担，但由于涉及人员众多，政府就要介入审查程序。这也可以说是经济性裁员这一规定的立法目的和意图。
　　（二）对每个条件的具体分析
　　《劳动合同法》规定的企业可以经济性裁员的四个条件实际上是增加了四种用人单位可以解除劳动合同的情况。现具体分析如下：
　　①依照企业破产法规定进行重整。
　　《企业破产法》第二条规定，企业不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以进行重整。“重整”程序是新破产法吸收国外立法经验新创设的制度，完善了我国的破产法律制度。可以申请重整的人包括债权人或者债务人。另外，债权人申请对债务人进行破产清算的，在法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可以向法院申请重整。
　　设计重整制度主要目的是使用人单位根据企业重整的经营方案、债权的调整和清偿方案以及其他有利于企业重整的方案在内的重整计划，继续经营并清偿债务，避免用人单位进入破产清算程序，使经营失败的企业有可能通过重整而得到复苏、振兴的机会。在重整过程中，用人单位可根据实际经营情况，进行经济性裁员。
　　②生产经营发生严重困难。
　　对于何种可以算作是生产经营发生严重困难，《劳动合同法》并没有给出定义。根据《企业经济性裁减人员规定》，生产经营发生严重困难，达到当地政府规定的严重困难企业标准的，可以裁员。由于目前并没有任何规定表明《企业经济性裁减人员规定》已被废除，且其规定也不与《劳动合同法》相冲突，从2008年至今，国家也没有发布新的规定，取代此前与劳动法配套的经济性裁员规定。因此，其有效性应当是没有疑义的。
　　从地方规定上看，《北京市企业经济性裁减人员规定》作为北京市的地方性规定，也仍然存续有效，其规定了北京市的严重困难企业标准，即：连续三年经营性亏损且亏损额逐年增加，资不抵债、80％的职工停工待工、连续六个月无力按最低生活费标准支付劳动者生活费用的。根据了解，北京市目前仍旧是按照《北京市企业经济性裁减人员规定》的要求，对申报企业进行审核，也就是说，实际上还会参照此前的规定执行。
　　《天津市企业经济性裁减人员暂行规定》则更加明确地规定了生产经营状况发生严重困难应同时具备如下条件：（一）生产经营实际亏损连续三年（财政决算年度）以上，亏损额逐年增加，且生产经营状况无明显好转；（二）连续两年开工率不足60％，有50％以上职工下岗待工；
　　（三）连续六个月以上在岗职工工资不能按照本市规定的最低工资标准支付。海南省的规定与北京和天津的规定均大同小异。
　　值得注意的是《无锡市劳动局关于印发〈企业经济性裁减人员实施办法〉的通知》中的规定。按照该规定，用人单位生产经营发生严重困难并已出现亏损，且符合下列条件的，可以实施经济性裁减人员：（一）已采取“停止招工”、“停止加班加点”、“清退劳务性用工”、“降低工资”等措施（以下简称“四项措施”）；
　　（二）采取上述全部措施满半年仍然亏损且生产经营状况无明显好转的。生产经营状况无明显好转的标准，由企业代表与工会代表协商确定。无锡市的规定实际上为企业裁员设置了一个缓冲地带。从促进安定的角度看，是有助于缓解劳资双方因裁员所带来的激烈冲突的。
　　因此，虽然《劳动合同法》针对此种情形只规定了“生产经营发生严重困难”，而没有提到当地政府规定的严重困难企业标准问题，但由于各地方政府针对劳动法当时的规定，一般均有更细致的规范，并规定了“严重困难”的标准，因此，单位在申请裁员时如果以“生产经营发生严重困难”为由，则需要继续参考此前的规定。
　　③企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员。
　　这项规定包含以下两个信息。首先，企业的情况应至少满足三种情况中的一种。目前法律法规对何者为企业转产、重大技术革新或者经营方式调整并没有明确的规定。从字面含义分析，结合类似规定，一般认为，转产是企业改变原来的产品（服务）生产业务，从事另外的产品（服务）生产业务。技术革新一般是企业将生产设备或软硬件等升级改造到技术水准更高级、更复杂的阶段，并同时要求是重大的革新。
　　如何判定是否重大，笔者认为应当通过该生产设备或软硬件各个参数上的变化、对企业经营效益的影响、以及原有员工是否可以通过一般的培训达到操作新的生产设备或软件的要求等进行判断。经营方式调整目前还没有比较统一的定义。有的人甚至认为企业的性质的变化，如合伙、公司等不同组织形式，也在经营方式的调整范围内。我们认为，劳动法上的经营方式应当采取相对狭义的理解，即应限定于企业如何获取并销售产品的范围内。如自产自销、代购代销、批发、零售等。
　　其次，应当经过变更劳动合同这一程序。此处的关键在于如何理解“变更劳动合同后仍需裁减人员”。《劳动合同法》对此问题没有进一步明确，笔者认为，对此句可以理解为：企业转产、重大技术革新或者经营方式调整后，企业确实通过各种方式变更劳动合同、留用相关员工后，仍然无法吸纳剩余的员工。对于此部分员工，企业就可以通过裁员的方式与之解除劳动合同。
　　④其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
　　从立法技术上看，这是《劳动合同法》规定的兜底条款。需要注意的是，此处要求是“客观经济情况发生‘重大变化’”，而不是一般的客观情况发生重大变化。此项具体包含哪几种情况，目前并没有权威性的文件进行说明。
　　结合劳动法的一般法理以及该项的意思，笔者认为，可以从正反两面对“客观经济情况发生重大变化”进行理解。
　　从反面说，客观经济情况发生的重大变化不能是企业自身情况之外的客观经济情况，而必须能够具体到该企业本身，与本企业紧密相关。以2008年金融危机为例，虽然大家均公认发生金融危机，但企业不能以整体上发生金融危机为名就进行经济性裁员，而必须具体到企业本身的经济情况，是否符合经济性裁员条件。
　　从正面说，对此项的理解应从比较严格的角度进行，必须是“重大变化”。一般认为，经济性裁员较之其他解除劳动合同情形来说，由于涉及人员众多，会对劳动者权益整体上造成更大的影响，由此政府才规定比较严格的操作程序，并且通过向政府报告程序介入这一过程。因此，此处的“其他客观经济情况”应当采纳较为严格的标准，以避免出现企业随意以简单的经营方式、策略的变更来主张“客观情况”发生重大变化，进而损害劳动者利益。
　　三、 裁员的程序
　　根据《劳动合同法》规定，企业经济性裁员需履行如下程序：⑴提前三十日向工会或者全体职工说明情况；⑵听取工会或者职工的意见；⑶向劳动行政部门报告裁减人员方案；⑷进行裁员。对此处的规定，笔者认为有一些操作细节需要注意：
　　①向工会或全体职工说明情况。对于没有工会的情形，此处应当不会发生歧意，即这种情况下，企业也只能向全体职工说明情况。
　　但对于企业设立有工会的情形下，则是否只需向工会说明情况？即通知工会后，对于工会是否将裁员事项通知全体职工，或者于何时通知，企业均不负责任？这个问题在现有规定中均未明确。从法律规定看，单位具有选择权，如果工会存在，那么只要向工会进行了说明，即应当视为符合了法律规定条件。
　　②如何才能算是“说明情况”。根据原劳动部发布的、现行有效的《企业经济性裁减人员规定》，企业在说明情况时，还需提供有关生产经营状况的资料。虽然在该规定中是将说明情况与提供资料作为并列关系处理，但实际上提供资料应当也算作是一种说明情况的行为。这种要求实际上是为了保障员工的知情权，即，作为裁员行为最直接的利害关系人，应该有权利知道为何要裁员。
　　一般认为，虽然《劳动合同法》并未明确如何说明情况，但在《企业经济性裁减人员规定》仍然有效的情况下，企业应当继续参照该条款规定执行，以确保裁员法律效力。
　　③《劳动合同法》没有明确规定，裁减人员方案是否需要向工会或全体职工一并说明，相反，其规定“裁减人员方案在向政府部门报告后，可以裁减人员”。因此，有观点认为，此时企业无需向员工说明方案，只需向政府报告。
　　笔者认为，裁减人员方案将直接影响到具体职工的切身利益，职工本人应当有权知晓并对其提出意见。《企业经济性裁减人员规定》中要求企业提出裁减人员方案，并应征求职工或工会意见，该规定属于对劳动法的具体化规范，并未被废止，《北京市企业经济性裁减人员规定》也提出了相同的要求，因此仍应执行。
　　④听取工会或职工意见后应当如何处理。《劳动合同法》未进行规定，劳动部和北京市的《企业经济性裁减人员规定》均要求企业在征求工会或者全体职工意见后，对方案进行修改和完善。
　　根据现有规定，一般认为，听取意见侧重民主协商的含义，是否接受的最终决定权仍在单位，但由于职工或工会提出的意见存在可资借鉴的情形，并且方案最终是否获得大多数职工认可，对裁员是否顺利有非常大影响，因此要求企业听取意见后，注意根据意见对方案进行修改和完善。
　　⑤企业向劳动行政部门报告裁减人员方案。但需要提供什么材料没有进行说明，仍然需要结合其他部门规定和地方性规定执行。
　　四、 裁员的限制
　　《劳动合同法》对裁员提出的限制可以分为弹性限制和刚性限制两部分。
　　前者是指《劳动合同法》第四十一条第二款所列的三项，即：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要抚养的老人或者未成年人的。符合以上条件之一的，在裁员时应当优先留用。
　　刚性限制主要是《劳动合同法》第四十二条规定的六种情形，即（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
　　（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。对于以上几类员工，不管在什么情况下，均不可以通过经济性裁员的方式与之解除劳动合同。
　　五、 用人单位的义务
　　企业进行裁员时，还需同时履行两个义务。首先是经济补偿的义务。根据《劳动合同法》第四十六条的规定，企业根据《劳动合同法》第四十一条进行裁员的，需要支付经济补偿。企业的第二个义务可以概括为优先录用义务，或称作被裁减人员的优先就业权。即企业裁员后，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
　　六、 相关法律法规
　　为便于审阅，我们将其作为附件，请见附件。
　　附件：相关法律法规
　　（一）中央层级
　　1、《劳动合同法》（日起实施）
　　第四十一条 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：
　　（一） 依照企业破产法规定进行重整的；
　　（二） 生产经营发生严重困难的；
　　（三） 企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
　　（四） 其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
　　裁减人员时，应当优先留用下列人员：
　　（一） 与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；
　　（二） 与本单位订立无固定期限劳动合同的；
　　（三） 家庭无其他就业人员，有需要抚养的老人或者未成年人的。
　　用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减人员，并在同等条件下优先招用被裁减人员。
　　2、《劳动法》（日起实施）
　　第二十七条 用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。
　　用人单位依据本条规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。
　　3、劳动部关于印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》的通知（日起实施）
　　25．依据劳动法第二十七条和劳动部《企业经济性裁减人员规定》（劳部发〔号）第四条的规定，用人单位确需裁减人员，应按下列程序进行：
　　（1） 提前三十日向工会或全体职工说明情况，并提供有关生产经营状况的资料；
　　（2） 提出裁减人员方案，内容包括：被裁减人员名单、裁减时间及实施步骤，符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员的经济补偿办法；
　　（3） 将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见，并对方案进行修改和完善；
　　（4） 向当地劳动行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工的意见，并听取劳动行政部门的意见；
　　（5） 由用人单位正式公布裁减人员方案，与被裁减人员办理解除劳动合同手续，按照有关规定向被裁减人员本人支付经济补偿金，并出具裁减人员证明书。
　　4、国家经贸委、国家教委、劳动部、财政部、卫生部印发《关于若干城市分离企业办社会职能分流富余人员的意见》的通知（日起实施）
　　五、关于分流企业富余人员
　　安置富余人员要发挥政府、企业和职工三方的积极性。试点城市要积极探索富余人员由企业安置为主逐步过渡到由社会安置为主的途径。对失业职工要保证基本生活。目前，安置富余人员的渠道主要是：
　　（二）加快劳动力市场建设，发挥劳动力市场体系作用。进一步落实企业用工自主权，由企业根据生产经营的需要依法录用和辞退职工。企业濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营发生严重困难，确需裁减人员的，按《劳动法》第二十七条的规定，可以裁员。对失业职工，失业保险机构要按国家规定发给失业救济金、医疗补助费等，保证其基本生活。同时，要及时提供就业指导、转业训练和职业介绍等就业服务，帮助其再就业。对再就业特别困难的职工，可组织兴办劳动就业服务企业进行生产自救。
　　5、劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知（日起实施）
　　19．按照《劳动法》第二十七条的规定，进行经济性裁员的企业在六个月内录用人员的，应当优先从被裁减的人员中录用。因经济性裁员而被用人单位裁减的职工，在六个月内又被原单位重新录用的，对职工裁减前和重新录用后的工作年限应当连续计算为本单位工作时间。
　　6、国务院关于进一步加强就业再就业工作的通知（日起实施）
　　（十八）规范企业裁员行为。切实加强对企业裁员的指导。对于企业成规模裁减人员的，裁员方案要经企业职工代表大会讨论。企业一次性裁员超过一定数量和比例的，要事前向当地政府报告。凡不能依法支付解除劳动合同的经济补偿金并妥善解决拖欠职工债务的，不得裁减人员。
　　7、劳动和社会保障部关于全面推进零就业家庭就业援助工作的通知（日起实施）
　　规范企业裁员行为，加强失业调控。各地要加强对企业裁员行为的指导，尽量避免裁减家庭成员中已经有失业人员的职工，严格控制夫妻双方同时失业，从源头上控制零就业家庭的产生。
　　8、劳动保障部、发展改革委、教育部等关于贯彻落实国务院进一步加强就业再就业工作通知若干问题的意见（日起实施）
　　（二十九）进一步规范企业裁员行为，避免集中推向社会。凡不能依法支付解除劳动合同的经济补偿金并妥善解决拖欠职工债务的，不得裁减人员。企业一次性裁员超过当地规定数量和比例的，要事前向当地政府报告。劳动保障部门和其他相关部门要根据当地情况，提出调控的具体意见和建议，采取措施进行必要的调控。
　　9、 企业工会工作条例(试行)（日起实施）
　　第三十条 工会对企业违反法律法规和有关合同规定解除职工劳动合同的，应提出意见并要求企业将处理结果书面通知工会。工会应对企业经济性裁员事先提出同意或否决的意见。
　　10、劳动部关于印发《企业经济性裁减人员规定》的通知（略）（日起实施）
　　（二）地方层级（摘录）
　　1、北京市企业经济性裁减人员规定（略（日起实施）
　　2、北京市劳动局关于执行《北京市企业经济性裁减人员规定》的补充通知（略）（日起实施）
　　3、天津市劳动和社会保障局关于印发《天津市企业经济性裁减人员暂行规定》的通知（略）（日起实施）
　　4、海南省企业经济性裁减人员实施办法（略）（日起实施）
　　5、无锡市劳动局关于印发《企业经济性裁减人员实施办法》的通知（略）（日起实施）
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企业一旦出现经济效益下滑等经营困难情形时，往往想到的就是利用《劳动合同法》第四十一条有关经济性裁员的规定来处理。但事实上，除了该条所规定的适用经济性裁员的实体要件和程序要件非常严格外，笔者还发现部分法院的判决书中经常提到经济性裁员中有关优先留用人员安置的合法性与合理性，甚至部分案件即因企业未合理安置优先留用人员而导致经济性裁员被判违法解除。此外，由于部分企业对如何界定与证明优先留用条件也存在认识错误，导致在裁员诉讼中无法取得合格的证据而暗暗吃亏。在此，笔者从部分法院的司法裁判文书中总结了些许优先留用人员安置的注意事项，以供大家学习与参考。
1、经济性裁员中优先留用人员的界定
《劳动合同法》第四十一条第二款,“裁减人员时，应当优先留用下列人员:
（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要抚养的老人或者未成年人的。”
从法条的表述来看，以鼓励长期雇佣和照顾弱势员工的公共利益来约束企业经济性裁员的范围已经很明确，但从企业实际操作角度来看，就会出现诸如：固定期限劳动合同的“较长期限”如何理解；是否无论如何都必须留用无固定期限劳动合同员工；家庭“无其他就业人员”如何理解；是否家庭只要有老人或未成年人就能优先留用呢；所谓的“优先留用”是与本部门或同等工作岗位的员工对比还是与所有员工对比呢；员工是否需要提供证据来证明自身符合优先留用条件……等的问题。
由于法律没有对“优先留用”进一步明确规范，而企业在经济性裁员中也偏向注重经济性裁员所具备的实体要件和程序要件，对优先留用人员的界定与安置问题或只在裁员方案中略带而过，往往导致企业在裁员中主动或过失地将符合优先留用的员工裁减。
笔者建议，裁员企业可以从以下几个方面完善优先留用的适用规则:
首先，裁员企业应在裁员方案中设定明确的裁减人员的选择原则、选择标准与适用范围：（1）尽量制定所裁减人员的概括性的标准，如裁减企业冗余人员则可以列明为“裁减企业/各部门冗余人员，冗余人员判定标准是……”；（2）尽量准确地囊括所裁减人员的具体范围，若裁减人员涵盖多个部门，则应清楚表述每个部门的裁减人员所涉及的岗位类型、岗位级别等；（3）尽量设置裁减人员的兜底性内容，如企业所需裁减人员过多或裁减目标部门难以实现裁减目标人数或存在突发性因素，则根据裁员方案所设置的选择原则或标准，对合适的目标人员予以裁减；（4）尽量多批次、分阶段裁员，如果一次性裁员人数过多，则在大的裁员方案和原则下可以选择各阶段的具体裁员标准以分批报送审查。以上通过裁员方案中设置清楚的裁员原则与标准，一方面可以避免因提交给劳动行政部门的裁员方案与实际裁减人员之间出现标准分歧，另一方面也可以在区分“同等条件”下需要优先留用人员时获得依据与标准。
其次，裁员企业应在裁员方案中明确符合优先留用的条件和范围：（1）务必先明确法定三类优先留用人员的具体判别标准，对较长期限的固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同以及困难家庭情况进行内部调查，筛选并制定合适的标准和人员范围；（2）务必明确“同等条件”的界限与范围，设定所需进行对比的人员和条件的范围与标准。如在需裁撤部门内部出现三类人员时，这种“同等条件”对应是部门内部员工之间，而非对应全公司员工。又如被裁减部门同时出现优秀的固定期限员工与无固定期限员工时，企业若需留用固定期限员工时则应明确优先留用的理由与依据。
最后，针对特殊情形尽量提前做好预案。若裁员企业中因为客观情况确需裁减符合优先留用条件的员工，应尽量告知该员工企业出现的客观情况以及就裁员手续与安置标准与员工进行协商。对超过标准与范围的裁减员工以及符合优先留用但确需裁减的员工，建议企业应尽量通过协商一致解除与员工的劳动合同，既可以减少以经济性裁员为依据所裁减的人数，又可以减少这类棘手员工与企业发生争议的风险。
2、实践中优先留用条件的举证责任
实践中，由于用人单位对经济性裁员时部分员工是否符合优先留用人员的条件界定不清楚，以及部分用人单位有意将符合条件的优先留用人员纳入裁员范围以规避因违法解除带来的经济成本，导致无论是否符合优先留用的员工都在劳动仲裁或诉讼中提出优先留用的主张，使得在劳动仲裁或诉讼中增加了大量对“优先留用”的举证和事实认定工作，形成“案中案”。
然而，就笔者看来，劳动仲裁及法院在审理优先留用这部分请求中，对谁来证明“劳动者是否符合优先留用条件”的举证责任的分配以及法院是否会对用人单位主张的“不存在同等条件”进行实质性审查，将是解除优先留用人员合法与合理与否的关键因素。
对此，笔者在搜寻大量司法案例后，发现各地方法院对这两个关键因素的司法实践并不一致。
如东莞市（2014）东二法厚民一初字第219号案中认为，“第四十一条第二款所列明的情况，属于用人单位裁员时对员工在同等情况下的优先留用，并非对用人单位用工自主权的绝对禁止。原告（劳动者）并未提交任何证据证明其属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条所列明的禁止被裁员的情形之一，故XX公司根据原告的工资标准、工作情况以及公司自身发展经营等方面考虑，将原告列为被裁员对象，属于XX公司用工自主权的合理形式，并未违反法律的强制性规定”。
又如常州市（2014）常民终字第727号案中认为，“关于上诉人（劳动者）提出的XX公司应优先留用符合规定的职工的问题，上诉人并未举证证明其符合优先留用的职工的条件及XX公司留用的职工存在不符合优先留用条件的情形”。
然而，上海市（2009）沪一中民一（民）终字第4887号至4902号案件则认为，“对于在裁减过程中，用人单位是否严格按照法律规定对员工实行优先留用，应由用人单位承担举证责任。本案中，被上诉人（劳动者）与上诉人有较长期限的劳动合同关系，上诉人未提供充分的证据证明其他留用人员的条件均优于被上诉人，故原审认定上诉人违法解除与被上诉人的劳动合同，并无不当”。
明显对比，各地法院在对是否符合优先留用条件的举证责任分配上是有分歧的。此外，有些法院一旦审查认定用人单位经济性裁员的实体要件与程序要件存在实质问题或没有实质问题，则对劳动者提出符合优先留用条件的主张一般仅从形式上审查或者不予审查。如广州市（2010）穗中法民一终字第2449号案中，法院并没有对签订无固定期限劳动者主张其符合优先留用条件且用人单位并未对不符合优先留用的情况进行实体审查，仅审查认定企业经济性裁员的实体要件与程序要件合法、合理便裁决企业属于合法解除。
就笔者所查阅的案例来看，如果裁员企业在经济性裁员的实体要件和程序要件出现实质性瑕疵，大多数法院会注重企业裁员的合法性进行严格审查。但如果实体要件与程序要件仅存在细微瑕疵，则法院在对裁员合法性进行审查的基础上，也会对企业优先留用人员的安置问题进行实体审查，以通过两者的对比来论证企业经济性裁员的合法性与合理性。
因此，企业若要避免因优先留用人员安置问题而被裁决违法解除，首先应确保经济性裁员的实体要件和程序要件不存在实质性瑕疵；然后从举证责任分配的角度，企业仍需根据规章制度、裁员方案以及其他有关优先留用人员的标准来论证员工不符合同等条件的优先留用或者不存在同等条件的情形。如，在裁员方案提交员工大会讨论时保存员工签名以及是否符合优先留用条件事先通知员工的证明等。
3、经济性裁员中解除优先留用人员所担负的法律责任
目前大多数法院在审查企业经济性裁员时对优先留用条件满足与否的审查相对宽松，但不可否认的是，对于满足在同等条件下符合优先留用条件的职工，企业在经济性裁员中仍需按照法律的规定予以留用而不能用经济性裁员的理由解除劳动合同。但实践中，仍有些用人单位存在错误认识，认为只要企业本身符合法律规定经济性裁员的实体要件并履行完毕裁员的程序要件，则即便是企业在经济性裁员中有意或过失解除优先留用的员工，企业只需承担经济补偿金即可。
这里需要提醒企业，优先留用条款属于劳动合同法第四十一条第二款，属于经济性裁员条款中的必备条款之一，且法律表述为“裁减人员时，应当优先留用下列人员”，属于法律强制性条款。故按照劳动合同法第四十八条规定，用人单位在经济性裁员中解除符合优先留用条件的职工是需要承担违法解除的风险责任的，即劳动者可以要求继续履行劳动合同或者要求用人单位支付赔偿金。
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邓荣成律师
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