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谈实体经济，马云又说实话：不是技术让你淘汰，是落后思想让你淘汰&&杭州铸淘网络科技有限公司&摘要：12月29日，浙商总会会长马云出席“江苏省浙江商会十周年大会”时，主动谈到实体经济和虚拟经济之争。杭州铸淘网络科技有限公司&旨在为中心企业主线上经营保驾护航！&年末以来，一场关于实体经济发展的大讨论成为企业界最热话题。12月29日，浙商总会会长马云出席“江苏省浙江商会十周年大会”时，主动谈到实体经济和虚拟经济之争。马云认为，实体经济和虚拟经济不是对立关系，企业家切不可活在昨天，抱怨明天。实体经济只有经历住新科技的挑战、转型和创新的洗礼，才能面对明天的太阳。马云出席“江苏省浙江商会十周年大会”马云谈到对实体经济的理解：什么是实体经济，大家都讲实体经济非常艰难，实体经济真正的定义是什么，大家查过没有，实体经济的定义是人类通过思想、财富、工具，在地球上创造的生产和流通的商业，生产制造是实体的一部分，流通更是实体经济的一部分。“有人说实体经济难，虚拟经济就不难吗？BAT也胆战心惊。实体经济和虚拟经济都很难，中国也只是诞生了几家大的互联网企业，而且如履薄冰。”马云反驳“虚实对立论”。&马云认为，中国不是实体经济不行了，而是那些不行的实体经济缺少开拓精神，未来30年竞争会更激烈，但也会看到很多新的实体经济出来。“有人称电商冲击实体经济，过去一年，阿里巴巴完成了3.7万亿的交易额，这3.7万亿都是实体经济的销售，有无数的实体经济因为互联网找到了方向。”马云说，生产制造和流通都是实体经济的一部分，我们的产能过剩就是流通受阻的结果，而互联网正是解决流通问题。&他认为，企业没有实体虚拟之分，只有好企业坏企业之分，我们要大力发展实体经济，但是要淘汰落后的生产力，如果不淘汰就只能回到昨天。“只有经历住新科技的挑战，转型和创新的洗礼，才能面对明天的太阳。”&面对“五新”趋势，马云呼吁企业家必须学习和思考，“不是技术让你淘汰，是落后思想让你淘汰，是不愿意学习、自以为是让你淘汰”。马云还谈到对当前经济形势的看法，他认为，中国经济虽然进入转型期，但属于“手术台上的疼痛”。对于企业家来说，转型就是机遇，何况摆在面前的还有未来30年技术革命的机遇。“开刀的疼肯定有，但是经历过挑战和洗礼，才能迎来明天。”&&附：马云演讲实录 &&&不是技术让你淘汰，是落后思想让你淘汰我就谈谈我的一些感想、一些感悟，谈谈我对一些问题的看法。特别在2016年经济相对来讲很困难，未来三年到五年依旧很困难，我前几天跟浙商很多朋友讲，告诉大家一个不好的消息，后面经济会很困难，告诉大家一个好消息，大家都很困难。但是年底这么忙的时候，江苏商会和浙江总商会合在一块儿，在一起讨论面向未来，我觉得这是非常重要的关键时刻，感谢江苏省政府对于我们这个合作的重视和大力支持。&一：未来经济崇尚经济体 江苏和浙江合起来就是“改革开放”江苏基础非常了不起，中国是世界经济的第二大经济体，而江苏是中国的第二大经济体，江苏省经济代表整个中国经济的好坏。上有天堂、下有苏杭，古代讲吴越之地，其实江苏和浙江，我们江苏知道浙江不是江苏，江苏不是浙江，外地人看我们是在一起的。我出去讲话，说你是江苏，其实是浙江，我们分得清楚，别人分不清楚的，苏商和浙商各有不同。我同事给我整理一下，我觉得还是蛮有意思的。说苏商和浙商的共性，大家都精明智慧、善于经营、敢拼善闯、包容开放。其实区别呢，我们两个商帮区别还是挺大的，江苏自然条件优越，苏商是“离土不离乡”，而我们浙江靠山沿海，土地有限，浙商喜欢走出去。苏商有一点“自顾自”，就是有一点单打独斗、闷声发大财，团队合作相对少一点，我们浙商，尤其是号称宁波帮、温州帮，善于抱团取暖，相互扶持增长。&江苏企业稳健、不张扬、柔韧、低调，典型的水文化，而我们浙商比苏商高调，是一个自带“网红”体质的群体。说江苏企业会造，浙江企业会卖，我们浙江没有卖不出去的东西，其实会造不会卖，会造不会说，其实今天的世界，会说也是一种生产力。&江苏企业注重制造业，利润虽然高，但是极其有限，我们浙商注重贸易，浙商从事投资、金融行业、房地产、互联网行业等格外多。所以江苏注重制造业，我们浙商注重现代服务业。&还有一个很有意思的区别在哪儿呢，江苏企业注重权力，而我们浙商崇尚市场，苏商和浙商都注重权力和市场，但是先后次序不一样，苏商比较崇尚权力，但是懂得尊重市场，我们浙商崇尚市场，但懂得利用好政府。&所以我们今天有区别、有共性。江苏和浙江各自有特色，但是改革开放，我个人觉得江苏代表开放，浙江代表改革。江苏擅长学习其它地方优秀的经验，所以江苏的外资都来了。而我们浙江善于创新、擅长改变，我们浙江擅长营销，所以我们浙江的“奇葩”企业比较多。&这几年很多把我们浙江和江苏拿来作比较，其实我觉得两个地方也没有必要去比较，但是两个地方要合体。如果江苏和浙江合起来，那就是一个“改革开放”四个字。未来的经济是跨地域、跨空间，所以未来的经济更崇尚经济体，我们江浙沪一带称之为长江三角洲经济体，广东一带称之为珠江三角洲经济体，经济体必须联合、必须合作发展，才有未来。浙商在江苏有60万人在江苏，过去十年投资了一万亿，但我想我们对江苏实际上了解远远不够，江苏远远比这些想象得要大、想象得要好，浙商要学会“近水楼台先得月”。&二：商人必须自重、自尊、自信我在这儿想讲一些其它的事情，我觉得商人一定要学会如何受人尊重，必须坚持理想，必须坚持乐观主义，必须坚持学习，我们必须自重、自尊、自信，商人一直被人看不起，以前大家觉得士农工商，商人一直排在最后面，我以前当老师，我也看不起商人，我觉得无奸不商，包括今天为止，我自己觉得我已经尽了最大的努力，无论在纳税、在就业、在各方面做得很好，但是别人看来，阿里巴巴马云就是一个商人。但是做了企业以后，我才明白，其实一个企业家要做得久、做得好，真正做好、做大的企业家，他大部分考虑的事情一定是都跟钱无关的，重大的战略决策跟钱一定没有关系。真正的商人必须学会自强、必须学会尊重自己，所以商人只有自己尊重自己，只有看得起自己的价值，我们才能在社会上受到尊重。我最近跟很多浙商企业家讨论交流最多的，就是情商、智商、爱商，企业要做大，企业要做成功，你要看他的情商，情商强的人，一般容易做起来，但是情商强，没有智商，很容易失败。智商就是要不断学习，你有智商以后，有知识、有结构，未来的速度会非常之快，但是企业家光有情商不够、光有智商不够，得有爱商，只有爱商是把天下人，把其他人的责任，把其他人的痛苦当作自己的痛苦。真正的企业家，不是在社会发展中寻找漏洞去发展，而是在社会发展中，去弥补这些漏洞，去创造这些价值，如果你真正有这些担当的时候，你真正有这个爱商。你不赚钱，是不会受人尊重，但是你真正要受人尊重，一定要有强大的爱商，所以说情商、智商和爱商都非常重要。&三：企业必须坚持学习，不学习你永远活在昨天，抱怨明天，甚至害怕明天。另外我也想跟大家讲，商人只有两种，只有好商人和坏商人之分，企业只有好企业和坏企业之分。在我们眼里面，是没有国企民企之分，没有大企业小企业之分，更没有实体经济和虚拟经济之分，我们没有必要把企业分成三六九等，别人本来就看不起我们，我们还把自己分为三六九等，没有什么实体和虚拟，只有好企业和坏企业之分，只有好商人和坏商人之分。&中国经济现在相对来讲比较困难，这个困难也并非一时能够度过去的，如果我们真心觉得中国要进行转型，中国经济要转型升级，转型升级就要付出代价，而代价最大的就是时间。所以如果我们坚持转型升级，未来五年到十年，我们的经济困难一定不可避免，我们的GDP数字一定会下降，我们很多行业一定会碰上困难。但是中国现在面临两个重大机会，一个是中国两千年来，没有碰上过巨大的变革机遇，第二是人类社会有史以来巨大的技术变革。我觉得中国社会巨大的变革，我刚才讲做企业的人讲理想主义，没有理想，我不知道如何面对明天，坚持乐观，不管多困难，今天的中国不是最困难的时候，不管你多抱怨这个环境、抱怨那个环境，告诉大家，十年以后，中国企业家一定比今天多，十年以后的有钱人一定比今天多，十年以后，有一个企业家，这么好的企业，一定会是从今天出来。我昨天参加了湖畔大学的招生，看着那些年轻的企业家，他们的创新，让我无比感叹，他们没有抱怨，他们追求着增长，他们不是5%、6%，而是30%、40%，30%、40%对他们来讲是非常稳健的增长，中国不是实体经济不行了，而是你的实体经济不行了。中国不是实体经济做不出来了，而是你的实体经济由于缺乏开拓精神和创新精神而不行了。未来的三十年，我们看到会有更多新型的实体经济诞生出来。中国现在在做最了不起的，中国***，我自己这么认为，我们中国***这几年，十八大以后做了两件极具理想主义色彩的事情。第一反腐倡廉，全中国历史上能够把反腐倡廉做成今天这个格局、这种力量的，只有中国***，正因为反腐倡廉，今天很痛，但是对于五年十年以后的经商环境，都打下了很好的基础。今天我们国家反腐倡廉、挂骨疗伤，在病床上一定会疼痛、一定需要付出代价，但是这些代价不付出，中国经济将来没有希望，我们在座的所有企业家，我们将会永远没有机会在真正市场上竞争。第二件事情，我认为中国***特别了不起，就是全面脱贫，脱贫这个工作我认为是很艰难的工作，我自己在公司内部也说，就让我解决一个居民区的贫穷问题也很难。我相信脱贫不是消灭穷人，而是消灭贫困。我们没办法消灭穷人，知识结构的问题、懒惰的问题，永远消灭不了穷人，但是我们可以消灭贫困。而消灭贫困，还有七千万的贫困人，该怎么办，这是极具理想主义的。只有坚持理想，这个国家才有理想，企业坚持理想，我们才有未来。第二个，我觉得我们碰上的是人类三次革命最了不起的革命，就是知识的革命，第一次技术革命释放了体力，第二次技术革命，释放了人的距离，这次技术革命，是打开脑袋，是真正的智慧革命。企业必须坚持理想主义色彩，企业必须坚持乐观主义，企业必须坚持学习，不学习是不会进步的，不学习你永远活在昨天，抱怨明天，甚至害怕明天。&四：诚信是商人的担当，必须建立起强大的信用体系未来中国经济，还需要坚持的就是诚信。诚信是商人的担当，必须建立起强大的信用体系，中国人一直讲诚信，中国不缺信用，但是我们缺信用体系。习主席讲了，要让诚信的人一路畅通，要让不诚信的人寸步难行，我个人理解我们要建立一套信用体系，商会的职责、社会的职责、政府的职责，共同打造一个信用体系，只有让好的信用体系建立起来以后，商人经营成本会降低，社会才会进步。别人可以不诚信，你必须诚信，我必须诚信，只有坚持这样，社会才有进步。我自己觉得也很感动，前几天蚂蚁金服出了一个招财宝，有广东一家企业，什么原因付不出钱来，但是浙商财险采取率先赔付，尽管任何企业都很艰难，但是坚持赔付，这是捍卫诚信的力量，但是那些想利用诚信、信用漏洞钻空子的企业，我相信法律、社会都会饶不过它。&五：企业没有实体和虚拟之分，只有好企业和坏企业之分大家都讲企业很艰难、实体经济很艰难，请问实体经济什么时候不艰难，企业很难，请问什么时候企业不难，实体经济不难吗，还是虚拟经济不难，虚拟经济也很难。大家讲BAT，中国有几十万家互联网公司在做，也就是诞生了这三四家企业，而这三四家企业也是每日如履薄冰、胆战心惊，今天是你，明天就不是你了。什么是实体经济，大家都讲实体经济非常艰难，实体经济真正的定义是什么，大家查过没有，实体经济的定义是人类通过思想、财富、工具，在地球上创造的生产和流通的商业，生产制造是实体的一部分，流通更是实体经济的一部分。今天产能过剩、库存加大，就是因为我们流通不畅，如果流畅能够顺畅，我们的产能不会过剩，我希望大家不要统一把这些实体经济和虚拟经济对立起来，企业没有实体和虚拟之分，只有好企业和坏企业之分，实体经济中也有烂企业，我认为未来，中央经济工作会议里面，所谓的战略里面，我们大力发展实体经济，大力发展未来的实体经济，大力发展有创新的实体经济。但是我们必须淘汰那些落后的生产力，如果没有这种定力，我们还会回到昨天，而且很有可能没有办法面对明天。为此我希望大家思考一些问题，未来五年会越来越痛苦，这个痛苦，开刀以后的疼痛一定存在，未来的五年到十年，我们国家和政府企业要经历几次洗礼，要经历新科技技术的洗礼，要经历转型升级的洗礼。如果你的企业不能经历过创新的洗礼、技术挑战的洗礼，不能经历过你自己身体的洗礼、转型的洗礼，我相信这样的企业一定会被淘汰，经历过这些洗礼的企业，才有能够面对明天的太阳。&六：有人看三年，有人看三十年，不是技术让你淘汰，而是落后思想让你淘汰我想这里很多人并不一定看好，但是我还是要强调这一点，新零售、新制造、新金融、新技术、新能源必定是未来，有人看三年，有人看三十年，有人看中国，有人看世界，只是我希望提出的五个新，在座所有企业家们去思考一下，多花三分钟思考。纯电商会越来越艰难，纯线下零售会越来越艰难，零售线上线下互补，必须结合起来。为什么美国电商没有发展起来，不是美国不支持电商，而是美国原来的传统零售做得非常完善，他们懂得服务体系的建设，他们懂得去服务好客户。未来的零售不是要学会怎么卖，而是学会如何去服务。新零售将会在未来十年以内铺天盖地地对城市商务区、商业区进行全面的整改，全面的进行革新，各位如果你手头上有现有的零售体系，请注意必须加互联网，如果你现在的纯互联网公司，必须加实体，而且这些实体不是纯粹你在公司内部去简单的并购合并报表，而是真正思考通过技术、通过创新来改变自己。新制造，新制造的挑战会越来越大，智慧制造将会成为未来二十年内的一个主题，过去的二十年，人类把人变成了机器，但是未来的二十年，我们把机器变成人。刚才有一句呢，我可能会有不同的看法，能用机器人的地方，尽量用机器，不用人，我认为未来二十年以后，一定是能用人的地方，一定要用人，因为如果纯粹是用机器去做的时候，我们创造出来的产品，将会缺乏真正的体验感，只有人，人是有文化、人是有情感的。以前讲的制造业是规模化、标准化，未来的制造业是智慧制造、按需定制，未来的制造业讲的是智慧、个性定制。新金融的变革也将推进整个中国金融改革，过去的金融是二八理论，20%的大企业、国有企业、大型企业、外资企业能够获得金融支持，但是80%的中小企业、年轻人、创新企业得不到金融支持，而新金融解决的问题是八二理论，解决80%的年轻人、中小企业，只有这些企业的金融得到支持，我相信社会才会真正的进步，中国社会才会发展。新技术，IT时代的技术，势必是被数据时代的技术所取代，所有的技术都会发生天翻地覆的变化，在座每个企业，也许今天是最好的机会。美国的IT非常强大，但是未必会接受数据时代，中国电商的高速发展，因为原来中国商业基础设施太糟糕，使得我们在互联网时代迅速抓住了机遇，发展了起来。大家讲我们冲击电商、冲击实体经济，我向大家汇报，今年阿里巴巴平台加起来卖了3.7万亿人民币，这3.7万亿人民币是3.7万亿的实体经济的销售，只是原来实体经济通过传统商场和Mall，我们今天通过网络途径去转变。换句话说有无数的实体经济因为互联网，找到了方向。如果说关掉，意味着这样的规模，中大型规模的商场，中国将关闭3.7万家这样的大型连锁超市和Mall，这是令人不可思议的事情。所以我想告诉大家，我们必须思考，美国电商的发展是因为原来的传统零售发展得很好，所以它很难发展，传统零售在美国是主流，而互联网不是主流，我想告诉大家，IT发展时代越强，数据时代阻力越大，在数据时代碰上最大的阻力，不是那些贫困的地区，而是上海、江苏、浙江、广东那些IT技术设施越好的省份，越不愿意接受数据时代的技术，而那些贵州、云南贫困地区，原来IT不够好的地区，一下子把握机会，面对未来创新。昨天巨大的技术革命，昨天的最强就是今天的最弱，昨天的优势变成了今天的历史，这方面请注意，新技术的冲击远远超过大家的想象，绝大部分昨天认为白领的工作将会失去，绝大部分昨天认为理所当然做得最好的行业和公司都会倒下。不是技术让你淘汰，而是落后思想让你淘汰，不是互联网冲击了你，是保守的思想、昨天的思想、不愿意学习的懒性淘汰了你，自以为是淘汰了你。所以我希望我们江苏的企业家和浙江的企业家共同面对未来，把握新的机遇。最后我也相信新能源，第一次技术革命诞生了能源，主要以煤为主，第二次技术革命，诞生的能源以石油为主，未来的技术革命诞生的将是数据，各企业要高度注重自己的数据，数据必须流通，政府、企业、各行各业让数据流通起来，让数据注重隐私，让数据注重安全，一切业务必须数据化，一切数据必须业务化，这个才是真正的未来。所以不管你信与不信，就像二十年前，2002年、2003年，我在广东做过不下一百场演讲，互联网电子商务将会冲击很多行业，没人当回事情，但是我不是说2001年、2002年就冲击，但是十五年过后确实形成冲击。我想告诉大家，在未来的十年、十五年，会对在座所有行业的基础形成强大的冲击，这不是我们去冲击，而是这是一场技术革命的到来，这是人类社会，你可以把它当作机会，也可以把它当作挑战。七：不要让红旗法案的历史重演最后我也想，未来的三十年，我在很多场合讲过，任何一场技术革命都是五十年，前二十年都是技术公司的变革，未来三十年才是真正的应用市场的开发。电不是美国人发明的，那是欧洲人发明的，但是美国充分利用电。汽车不是美国发明的，最早英国发明了汽车，恨汽车的人，都是马车夫，那个时候马车夫是白领工作，汽车出来以后，最恨最讨厌，鼓动政府要把汽车砸掉，就是这些传统保守势力，英国出了一个很愚蠢的方案叫做红旗法案，不知道大家听说过没有，每个车里面必须有两个人，车前面有个红旗，车不能超过红旗的速度，汽车如果超过马车的速度，汽车的牌照将会吊销，为此保护传统势力的利益，保护马车夫势力的利益。结果德国汽车工业超过了英国，法国超过了英国，美国在汽车工业迅速把自己的国家变成车轮上的国家，因为汽车的发展，使美国成为了能源大国。今天红旗法案到处都有，不管是国家政策层面、政府层面还是企业内部层面，条条红旗法案到处都是，历史告诉我们，历史不会重演。我告诉所有企业，用自己的脑子去判断未来、把握未来，用好年轻人、用好创新的精神，跟在座绝大部分企业没有多大关系，纯粹是互联网公司死掐。二十年过去了，形成了今天这样的格局，互联网公司要活下来，未来三十年，必须把自己的技术应用到社会方方面面，未来三十年是传统行业的时代，未来的三十年是改革自己、把握新的技术，过去的二十年，这些技术的应用已经被证明。你是否有勇气淘汰自己昨天的技术、昨天的思想、昨天的组织架构、昨天的人才架构，来重新打造自己的未来。我想我们过去工业时代把一切都标准的东西，似乎把它标准化了，以后我们要把标准的东西个性化。这一切的基础就是数据，所以以前我们常常说人算不如天算，其实这个天算的天就是云计算，就是大数据。人算不如大数据算，信息时代也许还能算一下，大数据时代根本不可能，所以我希望大家把握好这个技术，把握好这个时代，把握好这个机会，这个机会是给每一个人的。我希望在2017年、2018年、2019年，这三年可是中国经济相对困难，但是这个困难是转型的疼痛，是手术台上的疼痛，只要你熬得过去，只要你改变自己，只要你面向未来，有信心，别人能过，你凭什么过不了。我一直这么觉得，经济，如果浙商过不了，如果苏商过不了，天下还有什么商人过不了。&谢谢大家，祝大家2017年一切顺利！--------------------------------------------------------------------------杭州铸淘网络科技有限公司【贯彻“小而美”理念，将精品进行到底】联系人：沈经理【运营管理部】Mobile： 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王迁教授：搜索引擎网络服务商的间接侵权责任
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布赖恩·菲茨杰拉德：谢谢简·欧格·蔻文，接下来我们有请王迁教授，他是华东政法大学知识产权学院的，王迁教授将会和我们说一下搜索引擎网络服务商的间接侵权责任。
王迁：谢谢布赖恩·菲茨杰拉德教授。大家都知道，就在上个月，北京第二人民法院就7大唱片公司诉雅虎案的一审判决。我觉得搜索引擎服务商还没有理解他们和侵权之间的关系。
著作权就是著作权人享有各项的专有权利，专有权利和直接侵权直接存在着密切的关系，如果没有经过著作权人许可，或者是法律规定的特定免责理由，擅自的实施受著作权专有权利控制的行为，构成对著作权的直接侵权。例如某音像店从正规渠道购进了一批音像制品进行出售，他不知道是盗版。尽管他主观上没有过错，但是他首先了发行权的控制，因此他的行为仍然构成了侵权，当然他不用承担赔偿责任，但是他必须承担停止侵权，有时候还要承担返还利润责任。
在网络环境中，著作权人享受最多的就是信息网络传播权，他也是有控制行为的，他控制的是通过网络传播作品的行为，在我们的著作权法和信息网络传播权中有非常清晰的界定，就是以有或者是无线方式向公众提供作品。例如湖南卫视把超演唱会的录像放到网上，供用户在线点击或者是下载观看，任何一个网民可以在他选定的任何时间，比如说早上3点或者是下午4点在任何一个地点，任何一台联网的计算机上，可以在线欣赏观看，这就是一个典型的使公众可以在自己选择的地点或者是时间观看，我们称之为就是交互式传播行为。这里我想到了腾讯网，腾讯网现在正在开展网络直播业务，其实就像是电视台上，只不过是在网络上的，他们有一个固定的直播表，有的人发现这些直播中有一些他们的电影，他们认为这些网站构成了对其信息网络传播权进行侵犯。你们这样打官司一定打不赢，因为对方就算侵权，侵的也不是信息网络传播权，那只能是个人在其个人选定的地点来看，但是不能同时按其个人选定的时间来观看电影。所以通过网络直播来传播作品，根本不受信息网络传播权所控制的，如果起诉的话，一定不能以侵犯信息网络传播权为讼因。
必须明确一个问题，究竟是谁实施了网络传播行为，对于像Google，百度这样的搜索引擎服务商而言，他们并没有上传作品，他们只提供链接，我们需要回答的问题，没有直接的上传作品，仅仅提供链接服务，是否实施了网络传播，这个问题非常的重要。如果认定网络服务商未经许可实施了网络传播行为，则无论是网络服商是否有过错其轻微都构成直接侵权，假如对上述问题是否定的，假如并没有实施网络传播行为，那么则不会构成直接侵权。网络服务商只是在引诱、教唆他人或者是在有过错的情况下帮助他人未经许可上传侵权产品。
这是百度的搜索链接，百度并没有把任何一首歌上传，他只是的提供了链接。用户点击链接以后就可以下载歌曲，但是问题是这写歌曲并不是百度上下载的，而是第三方网站下载的。这个过程中，谁通过了网络传播的作品，是被链接的第三方网站还是设置链接的百度。这样的问题，我国在类似的案件中作出这样的行为，这个法庭说设链行为直接起到了提供涉案歌曲下载的作用和效果，被链网站起到的外置存储器的作用，因为法院认为被链网站实施了网络传播行为。他讲的是被链的网站是U盘，设链的网站是一个电脑，所以他认为第三方网站就像一支插在设链网站的一支U盘一样。那么如果这个比喻成立吗，这时候，实施网络传播的就是设链网站了。但是如果第三方网站把歌曲删除了，那么还能找到歌曲吗？显然是不行的，如果这个比喻是可行的，U盘怎么可能不经过电脑就会把歌曲删除了。如果设链的网站把自己的服务器关了，那么就不能点击链接了，那么用户可以不可以到第三方网站上听歌呢？当然是可以的，那么如果比喻是成立的，那么怎么可能不通过电脑就可以听到U盘上的歌呢？我觉得这个比喻显然不成立。
布赖恩·菲茨杰拉德教授提到Cooper案，这和我国的诉百度和雅虎案几乎是一样的。第一项诉讼请求也是指称对提供链接的行为是网络传播的行为。但是澳大利亚的法官认为虽然用户通过点击链接下载，但是他们是从第三方网站下载的，而不是设链网站下载的。
我们再看一个例子，大家可能都用过Google的图片搜索，比如说我们添加桂林山水，就可以找到有关桂林山水的图品搜索下来。比如说我对第三个图片非常的感兴趣，就会出现这样的画面，这时候Google的网页一分为二，上面是缩小图，这个图是Google从第三方网站下载下来的，让你只能看到一个大概，而下面的部分，其实不是来自Google的，是来自于第三方网站的，之所以可以在Google的网站上看到来自第三方网站的画面，是因为他在这里 设置了一个埋设链，也就是说这条线的上面的部分是Google，而下面部分是来自第三方网站的。我们来看一下这个过程，首先第三方网站做了一个桂林山水的图片，Google把这个图做成了缩略图，如果用户对这个图感兴趣的话，Google会把这个小图传递到用户计算机，同时他通过一个埋设链，让用户显示器上可以显示出第三方网站存储的页面，也就是说这个页面的上下两部分是来自不同的服务器，对于上面的小图而言，Google显然是实施了网络传播行为。但是对于页面的下半部分，是谁设立了网络传播行为，因为用户根本不知道下面的图是来自谁的，他以为是Google的。这个案子是上个礼拜二审了，尽管对于小图有不同的观点，但是对下面的部分，Google是否构成通过网络传播公共作品，他们的协定是一致的，Google只是设定一个链接，他并没有提供上传或者是下载，所以构成直接侵权的不是Google。所以我们可以总结一下，受网络传播权控制的网络传播行为，无论是在中国还是在中国以外的作品，只能是直接将作品上传网络服务器中的行为，提供信息平台以及对第三方网站提供链接的行为，仅仅是帮助他人传播的行为，不可能构成网络传播行为。对于这一点，目前至少北京的法院已经搞名牌了，在11大唱片公司诉雅虎案中，北京市的两个中级人民法院，都清楚的认定不构成网络传播行为。时间的关系，具体的内容我就不读了。我仅仅强调一下，刚刚下来的11大商品公司诉雅虎案中，网络传播是以数字化形式复制作品，并在互联网上向不特定公众提供作品的行为，雅虎提供链接的行为，并没有真正的提供歌曲，只是提供方便找到链接的行为。
为什么七大唱片公司诉百度案原告会败诉呢？因为他们选择了错误的诉因。他起诉百度构成直接侵权，刚刚我们已经分析过了，百度的设链行为不可能是网络传播行为，当然不会构成直接侵权。
现在第二个问题，提供链接和直接侵权的行为。间接侵权的含义是行为人没有直接的实施专有权利的控制行为，而是故意引诱、教唆他人实施直接侵权或者是知晓他人侵权或直接侵权时，提供实质性的帮助，那么间接侵权人和直接侵权人承担连带责任。这意味着在英美国家被承认的间接侵权是被中国法意义上的共同侵权。对于提供搜索服务的网络服务商而言，搜索服务不可避免会帮助用户搜出指向侵权内容的链接，是不是能够从搜出链接的事实，就可以构成是间接侵权呢？这个回答是否定的，不能认为这是有意帮助他人侵权，这是美国最高人民法院在著名的SONY案中作出的判决，只要产品具有实质性的非侵权用途，就不能从产品被他人上用于实施直接侵权而推定产品提供者意图教唆、引诱或者帮助他人侵权。那怎么来证明呢？最好的方法够是通知，比如说有人未经许可就把内容放到网站上，如果搜索引擎搜到了侵权的内容，权利人发现以后，他可以向设链网站发出通知，要求断链，如果他不删除的话，他就会构成间接侵权。
我想讨论一个问题，现在很多法院包括网络服务商他们都认为，权利人向网络服务商发出侵权通知是自己承担责任的唯一前提，也就是说如果网络服务商没有收到通知的话，他们认为就不应该认定网络服商业是知情的。我觉得这是不对的，这是中国曾经非常有名的音乐网站，他里面有非常多的歌曲。这个网站并没有把任何一首歌传到服务器上，他设定了链接，假如权利人没有发出过通知，那么服务商要不要承担间接侵权责任呢？我觉得对搜索引擎网络服务商应该适用红旗原则，如果网中存在侵权的事实，已经是像红旗一样飘扬，网络服务商就不能采取鸵鸟政策，装做看不见，如果在这样的情况下，他不移除链接的话，他就应该被认为是侵权行为。比如说夜宴在全球公映之前就已经有网站提供下载了，这毫无疑问已经是侵权了，一个网络服务商说我不知道它是侵权的，就算权利人没有发出过通知，我们也应该认定这个设链者知道第三方是侵权的。我们看信息网络传播保护条例23条已经涉及到了红旗原则了。就算没有收到过通知，甚至是收到通知以后，把侵权内容移除掉了，只有权利人可以提供证据说明设链人是明知第三方是侵权的，也一样应该承担侵权责任。
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