执行分配过程中对优先受偿权的判断标准
郑某某诉A公司、冯某、梁某卿、梁某仙、黄某某、何某、王某执行分配方案异议案——执行分配过程中对优先受偿权的判断标准
&执行分配优先受偿权 法定权利
1. 债权人的优先受偿权是法定的权利，可依法律规定特定优先于其他权利人实现其权利，必须由法律明文规定。
财产保全只是防止可能因当事人一方的行为或者其他原因使判决不能执行或难以执行时所采取的一种强制措施，这种措施并非对措施申请人的权利的担保，因而当被申请人有多个债权人且其财产不足清偿其全部债务时，申请保全的当事人并不对被保全的财产享有优先受偿权，被申请人被保全的财产应当由全体债权人公平受偿。
《中华人民共和国担保法》第五十二条，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第90条、第94条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十六条第二款
一审：广东省广州市越秀区人民法院（2011）穗越法民三初字第2786号。
二审：广东省广州市中级人民法院（2012）穗中法民五终字第3868号（日）。
原告（被上诉人）郑某某诉称：广州市越秀区人民法院正在执行处理的A公司申请强制执行梁某卿一案，原告作为梁某卿的其它案件［（2010）云法民执字第2100号］的债权人申请了参与分配。日，法院向原告出具了《执行分配方案表》，该方案没有法律和事实依据，对原告极不公平，原告坚决不同意该分配方案，理由是：一、分配方案表第一条第2点称“本案优先分配申请执行人A公司元”，但没有陈述任何A公司具有优先分配权的理由，也就是说在没有任何理由的情况下给予A公司优先分配权；二、本案听证时A公司提出的该公司拥有优先分配权的理由不成立，法院没有进行审查就给予A公司优先分配权不成立。A公司提出其代梁某卿向银行还了款而使抵押物得到涂销抵押而应该优先受偿，原告代理人当庭表示了不同意，且提出了书面意见。本执行案中处理的房屋是为A公司向银行借款而抵押，梁某卿、冯某是担保人，A公司还款是A公司自己的义务，不是代梁某卿、冯某还款，故无理由优先受偿。A公司对银行的还款并非是为了处理本案，而是还自己欠银行的款项，对此，法院拒绝查明A公司是为谁还款，但执行法官是明知A公司是还自己借款的。A公司自己提交的银行的证明也说明其是还自己的借款，梁某卿是抵押人，A公司还款后就应该涂销抵押。这些事实房管局有清楚的记载，A公司也承认该事实，只是执行法官不记录而已。故请求法院判令：1、依法撤销（2009）越法执字第3417号案的《执行分配方案表》，被告A公司在（2009）越法执字第3417号案中不享有优先分配执行款的权利。2、依法查明（2009）越法执字第3417号案中各参与分配债权人的债权情况并按比例向原告分配执行款。
被告（上诉人）A公司辩称：不同意原告的诉讼请求，理由：一、我司对梁某卿的债权本金及相应利息、逾期履行赔偿金等享有优先受偿权。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十八条规定“……各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿……”。《最高人民法院关于同一法院在不同案件中是否可以对同一财产采取轮候查封、扣押、冻结保全措施问题的答复》规定：“……先查封的债权人对查封财产享有优先受偿权……”。本案中，原告的债权非担保物权，而本案的拍卖标的正是我司作为第一查封人查封的财产，我司是最先采取执行措施的债权人，故应当先于其它所有债权人受偿，享有优先受偿权。同时，我司申请执行的债权已包含了本金和利息、案件受理费。无论债权本金或相应利息、案件受理费等，均为我司债权的一部分，均属我司直接、必然的损失，故我司享有的优先受偿范围应包括但不限于债权本金及相应利息和案件受理费。二、原告依法不具备参与本案执行分配的主体资格：1、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第298条规定“申请参与分配，申请人应当提交申请书，……，并附有执行依据”。由此可见，具有执行依据是参与分配的必备条件。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第92条规定“债权人申请参与分配的，应当向其原申请执行法院提交参与分配申请书，写明参与分配的理由，并附有执行依据。该执行法院应将参与分配申请书转交给主持分配的法院，并说明执行情况。”我司向越秀区法院申请执行时，原告尚未取得执行依据，又未通过其原执行法院来参与分配，并不具有参与本案分配的主体资格及条件。而导致目前原告要求参与分配，完全是由于执行工作不到位，倘若法院能在当时尽早完成对拍卖标的的拍卖，所得拍卖款已然全部用于抵偿我司之债权，根本不存在财产分配问题。原告与被执行人原是合作伙伴，共同投资房地产，其与被执行人一直共有多处房产，在房产不断升值的同时，足以抵偿其债权。原告对于本案拍卖标的物并无采取任何保全措施，也未对本案的推进及防止被执行人转移财产作出任何贡献。而我司却是义无反顾为保障各个债权人利益出发，牺牲自己个人利益将拍卖标的用于拍卖。同时，广州市天河区人民法院在另案拍卖其与被执行人共有的一处财产，其所享有的作为参与本次执行分配依据的债权已在天河法院参与另案的分配并受偿百余万元，法律设立执行程序意在保障各个债权人的利益，但原告已经在另案参与分配，明显其债权已经得到一定程度的抵偿，相对于其他债权人明显具有优势，倘若法院允许原告参与本案分配，不但我司的优先受偿权受损，更加会使其他债权人的利益受损害。三、被执行人尚有大量其他财产可供执行处置，原告不应参与本案分配。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第九十条规定，参与分配必须要在被执行人无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的情况下才能提出，而根据我司的统计，被执行人尚有十余处房产未被处置甚至未被查封，越秀区法院也依法查封的被执行人多处房产，显然拍卖标的并非被执行人的主要财产更非被执行人的全部财产，因此，原告根本不具备参与本案分配的条件，可通过其他法律途径解决其债权问题。四、我司为大力支持本案的顺利推进，防止被执行人转移财产等方面作出重大贡献。由于本案的特殊性，我司为了顺利推进并有效完成对拍卖标的的拍卖，我司先向法院提供数千万的资产作为担保，对拍卖标的进行查封，后向其他企业借款用于偿还被执行人尚欠天河农信社的1250万元本金及利息，使天河农信社出具涂销证明到房管局办理拍卖标的的涂销抵押手续，最后才由法院顺利将拍卖标的委托拍卖进行拍卖的，我司为此背负巨额债务，并不能将担保财产用于融资或转让以换得经营流动资金，经营惨淡，损失惨重。综上，法院作出的执行分配方案是合法有效、公平公正的，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。
被告（被上诉人）冯某辩称：我对本次执行作出了巨大贡献，对于拍卖款依法依理享有优先受偿权。基于本案的特殊案情，我是拍卖标的的共同所有人，若我不同意将拍卖标的整体拍卖的话，本案的执行将永无止境的停顿。所有的债权人都只能通过其他途径进行救济。而我也可以坐等物业升值，从中获利。但我没有基于一己私利选择保留自己的房产份额，而是义无反顾地从保障各个债权人利益出发，牺牲自己的个人利益，支持将拍卖标的用于拍卖，从而获得本案的拍卖款。其余答辩意见同意A公司的答辩意见。
被告（被上诉人）梁某卿没有提交答辩意见。
第三人（被上诉人）黄某某述称，同意原告的诉讼请求，我不认同A公司的意见。1、我是在天河法院最早的申请执行人，申请执行对象是梁某卿，当时梁某卿尚未被逮捕，由于我的债权数额不大，故当时不能超标的查封，只能查封她名下其中的一项财产，由于法院执行工作进度缓慢，导致了非常多的债权人参与了执行分配，当时A公司是依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第九十条规定来参与分配，导致我最后分配率只有百分之几。由此可见，A公司答辩称原告没有资格参与分配是没有依据的。2、现在梁某卿的其他财产都处于查封状态中，而该证据是被告A公司提供的，其证据与其陈述相矛盾，无法认定其主张。3、A公司是因为还了其所欠梁某卿的欠款，而并非A公司替梁某卿还债，因此其不具有优先受偿权，A公司债权是属于普通债权。4、我当时也考虑就分配异议的方案提起起诉，但考虑到尽快取得钱所以就算了，基于现在原告已经提出诉讼，而我与原告在执行分配中的权利是一致的，因此我同意原告的诉讼请求。
第三人（被上诉人）何某述称，同意原告的诉讼请求，同意黄某某的意见，认为被告A公司不具有优先受偿权。
第三人梁某仙、王某无意见陈述，也没有提交书面意见。
法院经审理查明：日，被告A公司（借款人）与B农村信用合作社（贷款人）签订《最高额抵押担保借款合同》（合同编号：［2007］第000054号），抵押人为冯某、梁某卿。该合同载明：本合同最高债权余额为3600万元；贷款人根据借款人的需要和贷款人的可能，自日至日止，向借款人发放最高贷款本金余额人民币不超过2500万元的贷款，在此期限内，不再逐笔办理抵押担保手续。抵押人冯某、梁某卿以其广州市海珠区上渡路*，*号2层商铺、广州市海珠区上渡路*，*号2楼商铺作为抵押物。
日，被告梁某卿向被告A公司借款1250万元，并立下《借据》，约定借款期限为12个月，即从日至日。同日，被告梁某卿与被告A公司签订《抵押担保借款合同》，其中约定“抵押人（借款人）梁某卿，抵押权人（贷款人）A公司；抵押人因投资需要向抵押权人借款，并承诺用房产所有权作抵押，保证按月付息，到期归还本金。双方约定利率是同期银行的贷款利率。抵押权人经审查，同意向抵押人发放贷款。一、本合同与借款的关系：本合同所述抵押是特定联系抵押人在日向抵押权人借款人民币现金1250万元，借款期限十二个月。抵押期限在借款及利息清偿后终止。二、抵押及其担保范围：本合同中的抵押物是指抵押人所合法拥有并经抵押权人认可的房产所有权，是指位于广州市海珠区上渡路*-*号2层等地段的房屋。”
因被告梁某卿未能按时偿还A公司1250万元的借款，被告A公司向越秀区人民法院提起诉讼，越秀区人民法院法院于日作出（2009）越法民一初字第708号民事判决书，判令梁某卿于判决发生法律效力之日起十日内将借款1250万元及其利息（日至日止的利息，按中国人民银行同期贷款利率计算；从日起至实际还款日止的利息，按中国人民银行逾期还款利率计算）清还给A公司。该案判决一审生效后，被告A公司向本院申请执行，越秀区人民法院受理后以（2009）越法执字第3417号案执行。
在执行过程中，被告梁某卿的各债权人申请参与债权分配，各债权人包括郑某某、A公司、冯某、梁某仙、黄某某、何某、王某和中国农业银行股份有限公司广东省分行营业部。
因越秀区人民法院拟对被告梁某卿和冯某名下的广州市海珠区上渡路*，*号2楼房屋进行拍卖，执行局于日对冯某进行执行听证，冯某表示同意法院拍卖上述房产，并要求在拍卖后将一半拍卖款向其返还。
2010年11月，被告A公司向B农村信用合作社偿还了银行的全部贷款，后B农村信用合作社涂销了抵押物登记。
日，越秀区人民法院作出（2009）越法执字第3417号执行裁定书，裁定拍卖被执行人梁某卿所有的广州市海珠区上渡路*号之*首层，广州市海珠区上渡路*、*号2楼，广州市海珠区上渡路*号之*，广州市海珠区上渡路*号之*，广州市海珠区上渡路*、*号2层房屋的产权份额以清偿债务。
日，越秀区人民法院委托拍卖上述房屋，全部由被告冯某以元最高价竞得。同年8月23日，越秀区人民法院作出（2009）越法执字第3417-3号执行裁定书，裁定解除上述房屋的查封，并裁定将上述房屋属于被执行人梁某卿的产权份额归冯某。
越秀区人民法院于日召集各参与分配债权人进行执行听证，向各债权人出示（2009）越法执字第3417号案的《执行分配方案表》，其中内容为：一、具体退款和优先分配本案权利人情况：1、拍卖款元，已退共有人二分之一冯某元，现可分配款项元。2、本案优先分配申请执行人A公司元。公式：元-元-111475元-96800元=7223425元。二、受理费、执行费：1、（2009）执7679号受理费8500元、执行费50元。2、（2010）执3430号受理费17358元、执行费10350元。3、（2009）越执字第5874号执行费8500元。4、（2010）越执字第4712号受理费900元、执行费606元。5、评估费95879元，合共142143元。三、7223425元减除上述各案受理费执行费可分7081282元，即基数为0.。《日止被执行人梁某卿各案参与分配统筹表》列明：执行案号：（2009）越执字第3417号，执行依据：（2009）民一第3417号，本金：元，受理费：111475元，执行费：96800元，可分配款项：元，权利人：A公司；执行案号：（2010）越执字第3430号，执行依据：（2009）民三第2793号，本金：1150000元，受理费：17358元，执行费：10350元，可分配款项：361665元，权利人：冯某；执行案号：（2010）云执字第2100号，执行依据：（2009）云四第1682号，本金：9010761元，可分配款项：2833805元，权利人：郑某某；执行案号：（2009）越执字第7679号，执行依据：（2009）民一第2623号，受理费：8500元，执行费：50元，权利人：受理费；执行案号：（2009）越执字第5874号，执行依据：（2009）民一第2623号，本金：480000元，执行费：8500元，可分配款项：150955元，权利人：梁某仙；执行案号：（2008）天执字第4610号，本金：3273350元，可分配款项：1029439元，权利人：黄某某；执行案号：（2010）天执字第1632号，本金：577922元，可分配款项：181751元，权利人：黄某某；执行案号：（2009）天执字第4755号，本金：4633629元，可分配款项：1457235元，权利人：A公司；执行案号：（2010）天执字第3739号，本金：711350元，可分配款项：223713元，权利人：冯某；执行案号：（2010）天执字第3740号，本金：1413140元，可分配款项：444425元，权利人：冯某；执行案号：（2010）天执字第3741号，本金：369149元，可分配款项：116094元，权利人：冯某；执行案号：（2010）天执字第5863号，本金：109307元，可分配款项：34376元，权利人：何某；执行案号：（2009）天执字第2757号，本金：746885元，可分配款项：234888元，权利人：王某；执行案号：（2010）越执字第4712号，执行依据：（2009）民二第3280号，本金：41136元，受理费：900元，执行费：606元，可分配款项：12936元，权利人：农行。合计本金：元，受理费：26758元，执行费：19506元，可分配款项：7081282元。
原告对上述分配方案有异议，遂于日提起本案诉讼。
诉讼过程中，中国农业银行股份有限公司广东省分行营业部于日向越秀区人民法院递交申请书，明确梁某卿已于2011年8月前还清该行的全部欠款及诉讼费，故不参加关于（2010）越法执字第4712号部分的财产分配，也不以第三人的身份参加本案诉讼。
另查，日，被告A公司向越秀区人民法院提起执行分配异议之诉，要求确认其在（2009）越法执字第3417号案中对1250万元及其利息享有优先分配执行款的权利。越秀区人民法院以（2011）越法民一初字第3910号案立案受理。
在本案审理过程中，被告A公司确认向B农村信用合作社借款2500万元的借款人是A公司，但认为是冯某和梁某卿以A公司的名义申请借款的。此外，被告A公司强调其司对梁某卿的1250万元债权及相应利息、逾期履行赔偿金等享有优先受偿权的理由是：1、A公司是第一顺序查封人，法律依据是《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十八条规定；2、A公司提起（2009）越法民一初字第708号案件时作了诉讼保全；3、A公司代梁某卿向银行偿还了贷款；4、拍卖的房屋原抵押给银行，若不是A公司偿还了贷款，银行便享有优先受偿权，现A公司向银行偿还了贷款，银行对债权所享有的优先受偿权得以转移至A公司。
一审法院判决:
一、撤销本院（2009）越法执字第3417号案的《执行分配方案表》，被告A公司在（2009）越法执字第3417号案中不享有优先分配执行款的权利。
二、原告郑某某、被告A公司、被告冯某、第三人梁某仙、第三人黄某某、第三人何某、第三人王某在（2009）越法执字第3417号案中按各自债权比例分配受偿。
二审法院判决:
驳回上诉，维持原判。
二审法院认为：原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法做出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，上诉人A公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对上诉人A公司的上诉请求，不予支持。另，本案的争议焦点为A公司对被执行财产是否享有优先受偿权。优先受偿权是法定的权利，必须由法律明文规定。A公司以《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条的规定的主张其享有优先分配执行款的权利，但该规定并未明确规定在诉讼中的最先查封享有优先分配执行款的权利，故原审法院认定A公司对被执行财产是不享有优先受偿权并无不当，本院予以维持。
本案的主要指导意义在于：在法院审理执行分配异议之诉时，如何判断债权人对被执行财产是否享有优先受偿权。案例的确立，有助于规范具备此类特征的执行分配方案，合法合理确定各债权人对被执行财产的执行分配方案。
1、第一顺序查封人是否享有优先受偿权的认定
根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条规定：“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。”该规定中“按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿”是指不同的执行法院分别执行同一被执行人，先采取执行措施的法院优先执行，后来执行的法院对该被执行人剩余部分的财产执行，即按照执行顺序受偿，该条款是适用于被执行的财产足够清偿全部债务的情况，若被执行的财产不足以清偿全部债务，则适用《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第90条、第94条规定，即“被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对被执行人的财产参与分配。”和“参与分配案件中可供执行的财产，在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按照各个案件债权额的比例进行分配。”本案中，原告将“按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿”理解为谁先申请强制执行或谁先申请财产保全则谁享有执行财产的优先受偿权，从而认为其作为第一顺序查封人有权享有优先受偿权的观点是错误的，在执行财产不足以清偿全部债务的情况下，原告作为无担保物权的债权人，不应享有执行财产的优先受偿权。
2、基于担保物权而享有的优先受偿权能否因债务代偿而转移至代偿人
优先受偿权是一种法定权利，即该权利来源于法律规定，在没有发生法律规定的事实时，不得任意主张优先受偿权。《中华人民共和国物权法》第一百七十条规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”可见，担保物权是以债务人不履行到期债务或发生约定行使情形为行使条件的，担保物权在担保过程中仅为一种可能性权利或者期待型权利，这种可能性必须以债务人到期不履行债务或发生约定行使情形为其行使的前提条件，若被担保的债权得到完全清偿，则担保物权自行消灭，担保物权人不得再行使抵押权。本案中，被告A公司称其代被告梁某卿偿还贷款进而认为其对被告梁某卿的债权享有优先受偿权的意见是不成立的，一是因为本案查明被告A公司是银行贷款的借款主体，其偿还贷款并非“代为清偿”；二是被告A公司即使存在“代为清偿”的事实，也因其清偿行为而致使担保物权自行消灭，不可能存在担保物权再转移的问题。因此，法院对被告A公司称其因代为清偿银行债务从而获得担保物权并因此享有优先受偿权的意见不予接纳。
3、财产保全申请人是否享有优先受偿权
财产保全是一种程序制度设计，而非实体权益的赋予，它只是防止可能因当事人一方的行为或者其他原因使判决不能执行或难以执行时所采取的一种强制措施，这种措施的目的是为财产流失，避免执行落空，其作用在于限制他方当事人对自己持有的财产实施转移、隐匿或灭失等损失债权人利益行为的发生，而非对措施申请人的权利的担保，更非设定一项优先受偿权，因此，当被申请人有多个债权人且其财产不足清偿其全部债务时，申请保全的当事人并不对被保全的财产享有优先受偿权，被申请人被保全的财产应当由全体债权人公平受偿。
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&一审合议庭成员：伍丽娜、郑秋明、陶茂娟
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&二审合议庭成员：吴国庆、岳为群、姚伟华
&&&&&&&&&&&编写人&
广州市越秀区人民法院 伍丽娜
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抵押贷款逾期不还 法院判银行对抵押物有优先受偿权
作者：郭祥社
发布时间： 11:05:36
　　湖南法院网讯　　近日，衡阳耒阳市人民法院对一起金融借款合同纠纷案作出一审判决：
　　　　一、被告吴某偿还原告某银行耒阳市支行贷款本金10万元，利息16874.85元；
　　　　二、如被告未履行还款义务，原告可申请法院拍卖、变卖被告提供抵押担保的房产优先受偿。
　　　　日，原告某银行耒阳支行与被告吴某签订了《个人借款合同》、《抵押合同》。借款合同约定，借款金额为10万元，借款期限自日至日，借款利率按实际放款日中国人民银行公布的同期贷款利率上浮60%执行，利息按实际贷款金额和贷款天数计算，按月结息，每月的20日为结息日，21日为付息日，本金分期偿还。抵押合同约定，被告提供其所有的房产（房产证号为：耒房权证五里牌字第号、耒房权证蔡子池第号）作为借款10万元的抵押担保。日，设定抵押的房产在耒阳市房产管理局办理了抵押登记手续。日，原告按照合同约定向被告发放贷款10万元。此后，被告一直未履行偿还贷款本息的义务，截止日，被告应偿还原告贷款本金10万元，利息16874.85元。上述款项，原告经多次催讨，被告至今分文未还，故原告诉至本院。
　　　　耒阳市人民法院经审理认为，原、被告于日所签订的《个人借款合同》、《抵押合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，依法应予保护。本案中，原告按约向被告履行了发放贷款的义务，被告未按约向原告履行偿还贷款本息的义务，系违约行为，应承担继续履行的义务和违约责任。因被告与原告订立了《抵押合同》，若被告不能偿还原告贷款本息，则原告可申请法院拍卖、变卖被告提供抵押担保的房产实现抵押权，对所得价款原告享有优先受偿权。被告拖欠原告贷款本息至今分文未还，为此，双方酿成纠纷，被告应负全部责任。原告诉请被告偿还贷款本金10万元及利息16874.85元，本院予以支持。对于被告辩解对借款合同中约定利率按中国人民银行公布的同期贷款利率上浮60%有异议，但其未提出异议理由，本院经审查，该利率约定不违反金融法规，故被告的异议不能成立。综上，法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第四十六条、第五十三条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条之规定，作出如上判决。
来源：衡阳耒阳市人民法院
责任编辑：李燕
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抵押并不绝对安全：抵押权的五大障碍
抵押号称“担保之王”，但也并不是万无一失。抵押只是登记公示，而不移转占有，这对抵押人当然有利，但是对于抵押权人来说，一旦将要实现抵押权时，可能面临种种法律上的障碍。抵押物可能出租，也可能对外转让，还有可能被抵押人合法地占有。银行在设定抵押之前，需要调查好抵押物的使用情况，保证自己一旦要实现抵押权时能够涤除各种法律障碍。一、抵押权与工程款优先受偿权竞合案例：乙公司与甲公司签订建设施工合同，承建甲公司的商品楼。在各类手续办妥后，甲公司将乙公司所承建的商品楼抵押给银行，并办理了在建工程抵押登记。甲公司在办理商品房屋预售许可证后对外预售商品房，张明购买了其中的一套商品房，并将房款全部付清。因甲公司拖欠乙公司的巨额工程款，乙公司将甲公司诉至法院，要求拍卖或变卖所承建的商品楼的款项优先偿还其所拖欠的工程款。银行得知后，要求以有独立请求权的第三人的身份参加诉讼。张明得知后，声称已经购买了一套商品房，该房子应当归其所有。1、法律规定《担保法解释》第四十七条规定：以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》法释〔2002〕16号：上海市高级人民法院：你院沪高法〔2001〕14号《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》收悉。经研究，答复如下：一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。 四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。 五、本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。
此复 2、抵押权与工程款优先权竞合的风险根据《合同法》第286条及最高院《批复》规定，工程款优先权优于一般抵押权和其他债权。银行对于以在建工程抵押的房地产项目贷款，面临着抵押权被工程款优先权取代的可能性。对于以在建工程抵押的项目，在实际操作中要注意以下几点：（1）查明是否拖欠建设工程价款。在贷前调查中，银行应了解抵押人的工程款结算情况，查明该程是否拖欠建设工程价款及拖欠金额。若拖欠金额过大的，应谨慎按受为抵押物。（2）监督开发商将房屋销售资金及时支付给建筑商，防止开发商将项目资金挪用。除去项目公司之外，大型开发商都是项目滚动运作，以一个项目的销售回款去拿地运作另一个项目。一旦另外一个项目启动失败，抵押项目的工程款支付就成为问题。（3）谨慎对待承包人放弃建设工程款优先受偿的承诺。法定优先权是否可以放弃，目前存在争议，特别是建设工程款优先受偿权带有维护社会稳定的性质，承包人放弃权利的行为是否具有法律效力具有不确定性，银行切不可放松警觉。当然，在符合贷款发放条件下，要求抵押人提承承包人放弃优先受偿权的承诺，对银行而言，仍是一项有益无害的保障手段。（4）查明优先权行使期限。建设工程款优先受偿权行使期限为6个月，自建设工程竣工之是起或者建设工程合同约定的竣工之是起计算。超过此期限，建设工程款不再享有优先受偿的权利。
二、抵押权与购买权竞合1、房屋先抵押后销售的情况案例：某开发商以在建工程抵押，向银行借款200万元。后来，开发商将己经作为在建工程抵押的20套房屋对外销售。贷款到期后，开发商因资金挪用，无力还款，银行提起诉讼。法院判决银行胜诉，对抵押物享有优先受偿权。但是到了执行阶段，小区20名购房者集体反抗，引发群体性事件。法院从讲政治的角度出发，暂缓执行，银行的抵押权一直无法实现。法律规定：《担保法解释》第47条：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。如果抵押在先，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”《担保法解释》第67条：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”从法理上讲，房屋抵押之后又对外出售的，银行的抵押权可对抗买受人的债权，买受人可以在清偿债务之后获得所有权，还可以再向抵押人追偿。但是一旦涉及到权属纠纷，银行在抵押权实现的过程中面临重重阻力。在建工程一般是整体抵押，银行不会因为购房人归还一部分债务而解除抵押，更何况买受人怎么情况掏钱为开发商还债。所以这条权利虽然己经赋予银行，但落实起来困难重重。但是如果银行不允许办理在建工程抵押的房屋对外销售，那么开发商就没有归还开发贷款的资金来源。因此，比较稳妥的方法是，开发商要销售某一套房屋，先归还一部分银行贷款、解除在建工程抵押，再与购房者签订正式的购房合同。这要求房地产开发项目贷款必须做好贷后管理，监控好房屋销售情况，保证销售回款用于归还项目贷款。2、房屋先出售后抵押的情况 案例：日，原告邓某与被告某公司签订了购房合同，并支付了全部购房款。2000年7月，某公司与另一被告某银行签订了房屋抵押合同，将己经出售给邓某的房屋在房管部门办理了抵押登记。后来房屋虽然交房，但因为开发商未还清银行贷款，所有房屋没有解除抵押，邓某至今不能办理产权证。现原告邓某诉至法院请求确认二被告签订的担保抵押合同无效。对于这种情况有不同意见，一种意见认为抵押合同有效。根据《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。以及第十五条的规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。法律明确区分债权行为与物权行为，原告与某公司虽签订了房屋买卖合同，但由于并没有办理过户登记，所以该房屋的所有权未发生变化，被告某公司有权将其所有的房屋进行抵押，并且该抵押合同依法进行了登记，符合《物权法》的规定，应是有效合同。原告与某公司之间签订的买卖合同虽然有效，但原告仅获得了要求某公司履行义务的债权，其只能请求某公司承担违约责任。另一种观点认为抵押登记无效。首先，开发商违背的诚实信用原则，将己经销售的房屋二次抵押，有欺诈行为，抵押合同无效。第二，银行未尽到审查义务。如果商品房买卖合同已经办理销售备案，那么登记的合同就具有对抗第三人的效力，抵押权人应当通过登记簿查询抵押物的权属状况，其未尽审查义务所致损失不能由购房消费者承担。其实我们也不必计较哪一种观点正确，对于银行来说，即使抵押权有效又如何？面对有权属争议的抵押物，即使银行胜诉，法院在执行起来也很难实现，银行仍是赢了官司拿不到钱。所以对于出售后又抵押的情况，要在贷前阶段认真调查，不能接受这类抵押物。三、抵押权与租赁权竞合案例：日，甲将其一组厂房中的A栋出租给乙，约定租期为一年。同年3月7日，甲又将其厂房的B栋出租给丙，约定租期为十年。其后，甲因流动资金需求，于同年4月10日向某银行借款300万元，期限一年，以其厂房整体(A-D)抵押给该银行，并于当日办理抵押登记。
　　日和9月21日，甲又将厂房C栋、D栋分别出租给丁、戊，约定租期均为五年。在与丁签订的租赁合同中，有该厂房抵押的情况说明，但在与戊的租赁合同中并未写明。所有租金，甲均为一次性以现金方式收取。
　　日，贷款到期，甲无力归还，外出躲债失踪。某银行将其诉至法院，要求行使抵押优先受偿权。法院在执行拍卖阶段，要求上述承租者腾出时，遭到所有承租者的拒绝，且乙拿出与甲签订的一份始自日的为期8年的租赁合同，递交法院。银行方面证实，该合同系甲与乙恶意串通签订的虚假合同，损害了银行利益，应属无效。那么，该银行的抵押权能否顺利实现呢?
1、抵押权与租赁权竞合的处理规则
（1）租赁权先于抵押权设立的情况下，租赁权优于抵押权法律规定
《担保法》第48条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效”。《担保法解释》第65条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效”。《物权法》第190条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响”。 　　在前面案例中，只有乙、丙设立在先的租赁权可以无条件地对抗银行的抵押权，但由于乙第一份租赁合同已到期，即租赁权已消失。而第二份租赁合同是伪造，合同无效，所以只有丙的租赁合同对抵押权产生影响。当银行准备将厂房拍卖时，必须事先通知丙，丙在同等条件下有优先买权。不仅如此，当丙放弃该权利，厂房拍卖给其他人时，租赁合同仍对买受人发生效力，买受人必须遵守原租赁合同，不能随意变动租金，更不能解除租赁合同。而正是这种情况的存在，增加了抵押物的负担，阻碍了银行抵押权的行使，影响了债权的实现。
　（2）抵押权先于租赁权设立的情况下，抵押权优于租赁权
　《担保法解释》第66条规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任;如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担”。《物权法》第190条规定：“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”最高院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题》的司法解释第20条规定：“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的。”上述规定从根本上打破了“买卖不破租赁”的原则。
在前面案例中，对于丁和戊的租赁权，除非银行同意，否则，银行可以要求法院确认租赁合同无效的方式来消灭租赁权，以实现抵押权。丁、戊不得以“买卖不破租赁”原则对抗先设立并已登记的抵押权。当甲不能偿还银行债务，银行通过厂房拍卖实现债权时，其租赁关系因抵押权的实现而解除，租赁合同对买受人不发生效力。同时，不论承租人是否善意，均不影响抵押权人要求确认合同无效的权利。即戊不得以甲向其隐瞒了租赁物已抵押的理由对抗银行行使抵押优先权。但是作为善意的承租人，戊可向甲要求赔偿损失，而丁则必须自己承担因抵押权行使带来的损失。
　2、抵押权与租赁权竞合时的操作风险
由于目前我国尚未全面实行租赁登记制度，银行等债权人无法从第三方处获取抵押物的租赁信息，因此抵押权和租赁权的竞合风险普遍存在：
　第一，在银行设定抵押之前已出租，若是在租赁期限较长(超出银行贷款的期限)，出租人已收取全部或大部分租金或者约定租金较低等情况下，如果银行行使抵押权时，承租人既不行使优先购买权，也不解除租赁合同，抵押权人只能眼看着承租人经营，直到租赁期限届满。在出售时买受人也可能因抵押物上背负着租赁权而不愿意购买，从而导致难以拍卖或变卖抵押物。这削弱了抵押的作用，势必对银行债权的实现造成很大的困扰。
　第二，在银行设定抵押时，因为没有查实抵押物的出租情况，导致银行在行使抵押权时，抵押人会突然拿出一份签订于设定抵押时间之前的租赁合同，而且合同约定的租期较长，多年租金已一次性付清。对这种明显虚假的合同，银行如事前把关不严，就无法出示相关证据证明该租赁合同确系伪造，致使抵押物可能无法顺利变现。 　　3、贷前调查时抵押物租赁状况的风险防范
（1）在贷前调查阶段，进行抵押现场核实时，信贷人员在必须到调查抵押物的使用状况，对区分自用、租赁、闲置等多种状态和各自所占的面积，并严格审查出租状况，审慎确定可抵押财产的风险，同时在贷后跟踪抵押物出租变动情况，及时采取有效措施防范租赁风险。
　 （2）对于抵押物已经出租的，应当要求抵押人提供租赁合同并逐一调查核实，重点审核租赁对象、租赁期限以及租金收取情况等合同要素。 　　对于租金明显低于市场合理价位，且租期超过贷款期限的，除非解除租赁关系，否则不应抵押。 　　对于没有约定租赁期限或租赁期限约定不明确的(不定期租赁)，应当要求抵押人先解除租赁合同。 　　控制租金支付周期，一般应在一年之内，对于出租合同约定的一次性支付多年租金的抵押物应避免抵押。 　　要求与抵押人、承租人签订三方协议，约定租赁双方未经抵押权人同意，不得私自改变租赁协议主要条款，延长租赁期限，否则，承租人自愿放弃租赁权。四、抵押权与质权、留置权的竞合案例：2004年1月，魏敏为了解决经营过程中的资金短缺问题，用自己价值30万元的奥迪轿车作抵押担保，与银行签订了抵押借款合同，由银行贷款给魏敏20万元，贷款期限为3个月。双方在车辆管理部门办理了抵押登记后，银行给魏敏发放了贷款20万元。在经营过程中，由于资金周转不畅，魏敏又将奥迪轿车质押给刘飞，在刘飞处借款10万元。同时，魏敏和刘飞约定车辆由刘飞使用，抵消借款利息，但必须保证车辆完好无损。刘飞在使用过程中，由于酒后驾车，不慎将车辆撞到护栏上，被拖到修理厂进行修理，费用为3万元，刘飞没有支付，汽修厂将奥迪轿车留置。银行在贷款到期后向魏敏追要借款时，得知抵押物在汽修厂，便找到魏敏和汽修厂，要求取车，并告知以车抵贷事宜，协商无果。银行诉至法院，请求法院判令魏敏偿还贷款20万元及利息，并对抵押物奥迪轿车享有优先受偿权。刘飞和汽修厂便以有独立请求权的第三人申请参与诉讼。法院审理后认为，魏敏的奥迪轿车抵押给银行，并办理了抵押登记，质押给刘飞，并将奥迪轿车交付给刘飞，刘飞将奥迪轿车交于汽修厂，该厂依法行使留置权，因此，魏敏与银行的抵押借款合同、魏敏与刘飞的质押借款合同、刘飞与汽修厂的留置权，均不违反法律规定。《担保法解释》第七十九条规定：“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”汽修厂的留置权优先于银行的抵押权，银行的抵押权优先于刘飞的质权。据此判决：(1)魏敏偿还银行的贷款20万元及利息，魏敏偿还刘飞借款10万元；(2)由刘飞偿还汽修厂的修理费3万元；(3)奥迪轿车拍卖、变卖的价款优先支付汽修厂的修理费，再支付银行的贷款，若有余额再支付刘飞的借款。五、抵押权与弱势群体居住权冲突自从日最高法院出台《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》之后，唯一一套房执行问题是一个社会关注的一个热点问题。文件第六条规定：对被执行人及其所抚养的家属维持生活所必须的房产，人民法院只能查封，不能执行。尽管第七条同时规定，对于超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋和生活用品，人民法院根据申请执行人的申请，在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以执行。但实践中，人民法院处于维护社会稳定的考虑，往往是在被执行人名下只有一套房的案件中，有的法院就都一律停止执行。该规定的出台，对银行的抵押权形成很大威胁，出现大量抵押物无法处置的情况。最高院又在日正式发布《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，又对上面的规定进行了细化的解释，规定了唯一一套住房可执行的3个条件：　　第二十条
金钱债权执行中，符合下列情形之一，被执行人以执行标的系本人及所扶养家属维持生活必需的居住房屋为由提出异议的，人民法院不予支持：　　(一)对被执行人有扶养义务的人名下有其他能够维持生活必需的居住房屋的;　　(二)执行依据生效后，被执行人为逃避债务转让其名下其他房屋的;　　(三)申请执行人按照当地廉租住房保障面积标准为被执行人及所扶养家属提供居住房屋，或者同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金的。　　执行依据确定被执行人交付居住的房屋，自执行通知送达之日起，已经给予三个月的宽限期，被执行人以该房屋系本人及所扶养家属维持生活的必需品为由提出异议的，人民法院不予支持。对此规定，最高法院做出如下解释：1、在执行程序中，人民法院保障的是被执行人的居住权，而不是房屋的所有权。　　2、这种居住权是被执行人及所抚养的家属生存所必须的，否则，就不属于必要的保障。　　3、这个保障是有期限的，所谓“救急不救穷”，被执行人最终居住权的保障还是要靠当地政府的各种救济保障机制，就是说应当向当地政府申请社会保障，而不能让本来应当由政府承担的社会保障义务全部转嫁给申请执行人。　　4、被执行人不能利用法律对他生存权的保障来逃避执行。我们通过充分调研发现，很多案件中，被执行人本来有几套房子，人民法院的判决或者仲裁机构的裁决一做出来，被执行人意识到自己马上要输官司了，就赶快卖房，把自己名下的房屋全部转让、转移，有的转移到自己子女或者自己父母名下，等人民法院执行的时候，被执行人称自己只有一套房子，不能执行。
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