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《建设工程施工合同》被确认无效后的过错赔偿责任
最高人民法院民一庭 李琪一、案情简介日，发包人美兰公司与承包人大华公司签订《建设工程施工合同》，约定由大华公司承建美兰商厦的土建、水、电、暖及外墙装修工程。工期为日—日，合同工期总日历天数240天（扣除冬歇期），合同价款暂约定6000万元。合同约定，承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。美兰公司如期交付施工图纸，大华公司日进场施工。美兰公司在取得《预售许可证》后，于2005年5月与购房者签订《房屋买卖合同》，约定日交付房屋，逾期须按日支付违约金。大华公司在施工过程存在劳力投入不足，窝工，有时因自身的原因出现返工、工程被整改，曾经因使用无合格证的钢筋被暂停施工。日大华公司出具《承诺书》，承诺在美兰公司拨付80万元后，保证如期完工。7月27日美兰公司给付大华公司80万元。日，大华公司以美兰公司未足额支付工程进度款为由向美兰公司送达《终止合同通知书》。美兰商厦只完成主体框架。美兰公司已向购房者支付逾期交房违约金465万元。大华公司起诉至法院，请求：判令美兰公司支付工程款1377万元，并终止施工合同；承担迟延支付工程款利息及违约金60万元；美兰公司辩称已按施工进度足额支付工程款。一审法院认为，根据《招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条第（一）项之规定，涉案工程应进行招投标而没有进行，《建设工程施工合同》无效。关于大华公司主张工程款，因美兰公司自认还有595万未支付，法院予以采信。美兰公司辩称工程未经验收合格，大华公司无权要求支付剩余工程款。一审法院认为，大华公司施工未完工程已经交付给美兰公司，且美兰公司并未提出异议，现没有证据证明美兰公司申请竣工验收，故其关于大华公司施工工程未经竣工验收拒付剩余工程款主张属于恶意抗辩，不予支持。一审法院判决：（一）确认建设工程施工合同无效；（二）美兰公司给付大华公司工程款595万元及利息；（三）驳回大华公司其他诉讼请求；美兰公司与大华公司均未提起上诉，一审判决生效。日，美兰公司另行向法院提起诉讼，主张大华公司因延误工期过错,赔偿其已向购房者支付的逾期交房违约金损失465万元。二、法院裁判情况一审法院认为，美兰公司与第三方签订的《房屋买卖合同》违约损失，不属于无效合同赔偿范围，判决驳回美兰公司诉讼请求。美兰公司不服一审判决，提起上诉称，大华公司提出解除合同时尚未完工，单方停止施工后，为避免损失扩大，又委托其他施工队伍进行施工，直到2006年8月才竣工。另外，在施工过程中大华公司从未递交工程延期报告，且存在现场作业面劳力投入不足，窝工，返工、工程被整改，大华公司曾经因使用无合格证的钢筋被暂停施工等情况。大华公司应对其过错行为承担相应的赔偿责任，故请求判令大华公司赔偿实际损失465万元。二审法院认为，双方签订的建设工程施工合同已被生效判决认定无效(根据当时相关司法解释认定案涉合同无效，并无不妥，但在《合同法》司法解释二颁布施行后，此类合同的效力认定问题似应认真考量——笔者注)，《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，有过错的一方应赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，双方对于合同无效均有过错。大华公司如依诚实信用原则施工，工程按期交付，美兰公司向实际购房户支付的465万元逾期交房违约金可以避免。大华公司施工过程中存在现场作业面劳力投入不足，窝工，返工、工程被整改，曾经因使用无合格证的钢筋被暂停施工等情况；出具承诺书后，未按承诺完成约定工程量，大华公司应承担过错责任。对于因无效合同美兰公司实际赔偿购房户违约金465万元应纳入无效合同过错赔偿范围，由于本案不易计算过错与损失之间数额，综合衡量，根据《合同法》第五十八条规定，酌情裁量大华公司赔偿美兰公司实际损失465万元的30%。三、主要观点及理由本案是关于建设工程施工合同被确认无效后的处理问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二条和第三条，对于建设工程本身主张工程款确立两个原则：一是工程经竣工验收合格的，承包人可请求参照合同约定支付工程价款；二是对于验收不合格工程能否修复作为分界点作出不同规定。该条司法解释的法律依据是《合同法》第五十八条。建设工程施工合同的履行过程，就是承包人将劳动及建筑材料物化到建设工程的过程。在合同被确认无效后，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料，无法适用返还财产的方式使合同恢复到签约前的状态，只能按照折价补偿的方式对无效合同予以处理。但理论和实务中，对于建设工程施工合同被确认无效后，发包方与第三方签订合同导致的违约责任损失能否作为建设工程施工合同无效的过错赔偿范围争议很大。观点一：发包方与第三方签订的合同导致的违约责任损失不能作为建设工程施工合同无效的过错赔偿范围。理由是，第一，合同无效，当事人承担的是缔约过失责任，对此，《合同法》第四十二条规定了三种情形，即假借订立合同，恶意进行磋商，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，有其他违背诚实信用原则的行为。即其过错应是“订立合同过程中”违背诚实信用原则的行为，对于发包方与第三方签订合同的违约责任损失，不属于建设工程施工合同无效的过错赔偿范围；第二，发包方与第三方签订合同的违约责任损失，与建设工程施工合同无效之间没有法律上的因果关系；第三，缔约过失责任保护的是信赖利益的损失。信赖利益也称消极利益，是指无过错合同一方当事人因合同不成立等原因遭受的实际损失。[1]该损失范围应该仅针对订立合同本身，比如为订立合同对市场的前期考察费用、订立合同的支出等。观点二：发包方与第三方签订的合同导致的违约责任损失应该作为建设工程施工合同无效的过错赔偿范围。其法律依据是《合同法》第五十八条。《合同法》第五十八条的表述方式不同于第四十二条，第四十二条明确缔约过失责任是指在“订立合同过程中”，而五十八条表述为“有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失”，按照文意解释，“因此受到的损失”范围不仅仅指“订立合同过程中”，即从立法本意而言，并不排斥将发包方与第三方违约责任损失纳入过错赔偿范围。另外，按照“有损失有救济”的法理原则，在发包方无法寻求依据有效合同追究承包方违约责任的情况下，应该给予其损害赔偿救济机会。观点三：发包方与第三方签订的合同导致的违约责任损失能否作为建设工程施工合同无效过错责任赔偿范围，应区别情况看待。在符合一定条件下可以纳入。我们倾向于第三种观点。其理由是，第一，从解释论，《合同法》第五十八条规定的过错赔偿责任，并不仅限于“订立合同过程中”，合同无效并不完全排除相关内容对当事人的拘束力，特别是在合同仅违反法律、行政法规有关程序性规定而当事人意思表示真实且不损害国家、集体和他人利益之情形。第二，合同尽管嗣后被确认为无效，在合同无效责任规定并不明确情况下，仍应适用诚实信用原则确定当事人的过错。第三，从衡平当事人利益角度也应将符合一定条件的发包人与第三方的违约责任损失纳入合同无效过错责任赔偿范围，即根据具体案情，根据无效合同当事人订立合同的过错、履行符合真实意思表示的合同过程中诚实信用原则违反程度、无效合同当事人的过错与损失之间的因果关系等角度综合分析。具体情形详述如下：第一，衡量导致无效合同的原因和过错。根据过错程度承担相应的责任，双方对订立无效合同都有过错的，应当各自承担相应的责任，即应根据各方主观恶意和违背诚实信用原则的程度来分清各自责任大小，按照各自的责任，分担损失。第二，建设工程施工合同无效是否导致合同完全不能参照适用？或者对当事人毫无拘束力？我们认为此问题尚可商榷。在区分无效合同过错中，合同中的有关条款仍可作为当事人是否违反诚实信用原则的参照。本案中，大华公司存在现场作业面劳力投入不足，窝工返工、工程被整改，曾经因使用无合格证的钢筋被暂停施工等情况；特别是出具承诺书后，未按承诺完成约定工程量，存在一定的过错。第三，《合同法》第五十八条规定，合同无效的，有过错的一方要赔偿对方因此所受到的损失，这种损失赔偿应当包括订立合同过程中的损失和履行合同过程中的损失。目前学界在反思缔约过失责任的赔偿范围，认为，将缔约过失责任限于直接损失（主要是指因缔约而支持的费用）的做法错误。[2]我们认为，从鼓励交易原则、维护诚实信用原则出发，对于缔约过失责任的赔偿范围不应仅限于缔约发生的费用。缔约过失赔偿的范围，应以对方的缔约过失造成的实际损失为准，包括缔约合同的支出，由于对于违反前契约义务而受有的损失，以及由于对方的过失而造成的订约机会丧失而受有的损失。[3]就本案而言，发包方出于对承包方能按期完工的信赖，与第三方签订《房屋买卖合同》并确定违约责任。在合同无效情况下，发包方难以向承包方主张合同违约责任，在合同被确认无效且承包方在履行合同过程中的确存在过错情况之下，不将该损失纳入合同无效过错赔偿范围，无疑与“有损失有救济”的原则相悖。第四，纳入无效合同过错责任赔偿的损失应当是赔偿损失一方订立合同时或合同履行过程中已经知道或应当预见的损失,且该损失应当是当事人有证据证明的已实际发生的损失。对于尚未发生的损失，亦不应纳入无效合同过错责任赔偿范围。该案中，大华公司在履行合同过程中，已经明知美兰公司与第三人签订《房屋买卖合同》，逾期完工将导致美兰公司逾期交房并承担违约责任，该损失的发生与大华公司订约过错及履约过错均有关系，其应对过错承担相应责任。第五、发包方的损失与承包方的过错之间有因果关系。本案中，大华公司如果不存在延误工期情形，工程按期竣工，美兰公司如期交房，可以不必承担逾期交房违约损失。该损失的发生与大华公司违反诚实信用原则存在过错延误工期有因果关系。实践中，确定损失与无效合同之间的因果关系，既包括无效合同的订立，也包括在履行合同过程中当事人诚实信用原则的违反。与合同订立、履行无关的损失不能列入赔偿范围。即应根据各方当事人违背诚实信用原则的程度来分清各自责任大小，按照各自的过错，分担损失。建设工程施工合同被确认无效后，发包方与第三人签订的《房屋买卖合同》因逾期交房发生的违约损失，如果承包人在签订合同时或履行合同中已经知道或应当知道该损失发生，且该损失与承包人的过错有因果关系，可以纳入无效合同过错责任赔偿范围。根据承包方订立合同、履行合同中的过错责任程度及违反诚实信用原则的程度，依据《合同法》第五十八条规定判令其承担相应的责任。
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保存至快速回贴没有以书面形式订立的建设工程合同的效力是怎样的？
　　建设工程，特别是大型建设工程的建设往往需要大量的资金，建设周期较长，对质量的要求也很高，而且在建设过程中，经常会发生各种各样的事件影响合同的履行，合同的当事人之间也会经常发生各种各样的纠纷。如果当事人之间没有订立书面的建设工程合同，则不利于工程的正常施工，不利于解决纠纷。另外，国家对建设工程进行管理，对工程质量进行监督，也需要建设工程合同采用书面形式。为此，我国《合同法》第270条规定：&建设工程应当采用书面形式。&该规定属法律的强制性规定，必须遵守。因此，建设工程合同如果不采用书面形式订立，则不能有效成立。但是，未采用书面形式订立的建设工程合同，如具备以下条件：一方已履行主要义务，另一方予以接受，则合同仍然成立有效。如不具备上述条件，口头建设工程合同是无效的。
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试论无效建设工程施工合同的认定及处理
作者：刘 强&&发布时间： 17:05:59
(一)建设工程施工合同的概念
建设工程施工合同是建设工程合同的一种，又称建设工程承包合同，简称施工合同，是发包人(也称建设单位或业主)和承包人(也称承包商或施工单位)之间，为完成一定的建设工程，所签订的明确双方权利义务的协议。
施工合同的主体为发包人和承包人;主要合同权利义务为发包人支付合同价款，承包人进行建设工程施工;合同的标的物为建设工程。
对于建设工程的概念，《合同法》未作明确的界定。《建筑法》也未对建设工程作出定义，但在其第二条将《建筑法》的调整对象规定为&各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动&。而国务院根据《建筑法》制定的《建设工程质量管理条例》在其第二条将建设工程界定为&土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程&，已大大超出《建筑法》的调整范围。那么，《合同法》中所称建设工程的范围是只限于《建筑法》所调整的对象还是包括在此之外的其他工程建设项目？理论界和实务界存在不同的认识。
笔者认为，无论是土木工程、建筑工程还是线路管道、设备安装工程及装修工程，都应该属于建设工程范围。这是因为:第一，既然将建设工程合同从承揽合同中独立出来，那么作为合同标的物的建设工程也应与承揽合同的标的物有显著的区别。因此，凡是投资较大、技术复杂的工程项目，无论是建筑工程还是其他土木工程，因它们具有相同的特性，理应同样对待。第二，《合同法》意义上的建设工程不应该受限于《建筑法》等行政法。除了不同法律部门调整对象不同，另一个很重要的原因在于，《建筑法》等行政法多由国务院有关部委负责起草，部门法的痕迹明显，其调整的对象十分狭窄，并不包括铁路、公路、水利、石油化工、冶金等领域的建设工程，但从《合同法》观察，无论房屋建筑施工合同还是铁路、公路施工合同，其民事法律关系并无实质区别，主要合同权利义务都同样是发包人支付价款，承包人进行工程建设。因此，建设工程的范围应涵盖土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程、装修工程以及铁路、公路、水利、石油化工、冶金等专业工程。
施工合同的订立有两种途径:直接发包和招标发包。由于施工合同具有一定特殊性，大多数施工合同通过招标发包方式订立。
一是直接发包订立
对国家不强制要求招标的建设工程，发包人可以通过双方协商的方式将工程项目直接发包给施工单位;部分依法必须招标发包的工程，符合特殊条件时，也可以直接发包。直接发包订立施工合同和一般买卖合同通过要约、承诺方式订立并无根本区别。
二是招标发包订立
《中华人民共和国招标投标法》和国家发展计划委员会制定的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》对必须通过招标确定施工单位的工程作了明确规定。主要包括大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目三大类。
一)建设工程施工合同效力的判断
(1)合同主体是否合格;
(2)合同内容是否合法;
(3)当事人的意思表示是否真实;
(4)合同是否履行了法定的审批手续。
&对强制性的规定进一步区分为效力规定和取缔规定是必要的。从法律的强制性规定来看有的只规定违反法律强制性规定应当受到行政处罚，有的则明确规定违反法律的强制性规定不仅要受到处罚而且会导致合同无效。据此，有必要区分效力性规范与取缔性规范。第一，法律、法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，该规定属于效力性规范。第二，法律、行政法规虽没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，但违反该规定以后，若使合同继续有效将会损害国家利益和社会公共利益的也应当认定为效力性规范。第三，法律、行政法规虽没有明确违反强制性规定会导致合同无效或者不成立的，违反该规定以后，若使合同继续履行并不会损害国家、社会的利益的，只是损害当事人利益的，不应当认定为效力性规定而应当是取缔性规定。&&审判实践中一般将强制性规范分为效力性规范和管理性规范，这种区分的方法主要以法律、行政法规的立法目的和强制性的设立目的作为最高的指导原则。如果法律规范的目的纯粹是为了行政管理的需要，并无涉及民事主体之间的权利意图，则应当根据行政管理权和司法审判职能的区分的要求，把这类强制性规范作为管理性规范对待，排除在认定合同效力的依据的范围之外。&最高人民法院相关负责人认为:&在认定一份违反法律、行政法规中强制性规范影响合同的效力时，应当从以下方面予以考虑。(1)分析强制性规范禁止的对象只是行为手段或者行为方式，或者禁止的行为外部条件，如经营时间、地点等，而允许依其他手段、方式或者时间、地点作出行为的，这时，法律本意不是禁止行为效果的发生，而在于规范人们的行为举止，这类规范则为管理性规范。违反该管理性规范，并不必然导致民事行为的无效;(2)分析强制性规范的禁止目的是为了保护国家利益还是保护民事主体的利益。如果法律彻底阻止这种行为的实施，并且认定合同有效会直接导致损害国家利益的严重后果的，属于效力性规范。如果违反禁止规定时，只会影响一方民事主体的利益时，则属于管理性规范。因为，如果禁止只在于保护某方当事人的利益时，则认定行为完全无效就有可能事与愿违。分析禁止的是针对一方当事人还是双方当事人的行为，如果合同违反的禁止规定只是针对当事人一方的，而且这一禁止规定完全是一方作为纪律条款来规定的，不属于效力性规范。&二)》第十四条亦对此方面问题进行了明确第第（五）项规定的强制性规定&，是指效力性强制性规定。&&
二)建设工程施工合同中分包、转包及垫资承包有关问题的理解
1、转包的性质及效力
转包是承包人取得建设工程承包权之后，将其承建的建设工程倒手转让给第三人，使他人成为该建设工程新的承包人的行为，包括将全部工程整体转包和肢解转包两种形式。转包行为具有很大的危害性多年来，我国建设工程领域出现的大量工程质量问题与转包和不规范的分包行为有着密切联系，由于部分承包人在工程实施过程中进行层层转包，最后实际用于工程建设的费用远远低于最初的施工合同的
与转包有些类似的行为便是挂靠。挂靠并非一个具有严格意义的法律概念。实践中所谓挂靠是指实际承包人以他人名义与发包人签署施工合同的行为。实际承包人即挂靠人，名义承包人为被挂靠人。挂靠现象的出现与我国对建设工程承包人实施严格的资质管理有关。一些民间施工单位虽具备一定的施工能力，但由于不具备相应的资质，其承揽工程的范围受到很大限制。为了突破这一限制，现实中只能采取挂靠形式承揽工程;而一些国有施工企业，因为人员过多、管理成本高、对市场的灵敏度低等原因，往往难以承揽到工程，不得不采取被挂靠的方式赚取管理费，以图生存。挂靠是被《建筑法》及相关行政法规严格禁止的行为，所签合同应为无效。但是鉴于工程建设领域的实际情况和复杂性，对于挂靠行为应该从立法上加以引导、规范，对其效力应根据具体情况区别对待。笔者认为，如果挂靠单位的综合实力，包括资金、技术人员、施工设备、以往业绩等与所承揽工程的技术复杂程度相适应，或者挂靠单位通过获得被挂靠企业的技术支持后具备相应施工实力的，且双方已建立长期合作关系，被挂靠企业对挂靠单位进行了有效的管理，应该认定施工合同有效。
2、分包合同的性质及效力
施工合同的履行，尤其是大型建设工程的建设涉及众多的专业技能，承包人往往并不具备实施全部工程业务的能力，特别是一些专业工程，如幕墙安装、智能电气安装等，因此分包就在所难免。施工分包原则上为法律所允许，但为规范工程建设市场，避免分包演变为变相转包，《合同法》、《建筑法》对施工分包进行了严格限制，规定分包应满足下列条件:第一，分包须经发包人同意;第二，分包的只能是部分工作，而且是非主体结构部分;第三，分包商必须具有相应的施工资质;第四，分包商不得将工程再行分包。上述条件须同时具备，否则即构成违法分包而致分包合同无效。总承包人与分包人就分包工程对发包人承担连带责任。为制止建设单位肢解发包的行为，保证建设工程质量，法律明确禁止建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程肢解成若干部分分包给几个承包单位，否则，所签订的施工合同无效。
、带资承包与垫资施工
所谓带资承包与垫资施工，实质上就是指在建设工程施工合同中，发包人不需向承包人先行支付工程款(预付款和进度款)，而由承包人自行负担工程施工期间的资金。实践中，带资、垫资承包非常普遍，特别是有些机关事业单位开工建设的项目更是如此。带资、垫资施工的主要表现形式有:(1)发包人和承包人在合同正式文本中明确约定承包人自带部分资金，把垫资承包作为承包人的一项合同义务看待;(2)合同正式文本中无垫资施工条款，但签订补充协议明确规定垫资义务;(3)合同正式文本中虽未明确约定承包人的垫资义务，但在合同实际履行中双方达成默契，由承包人带资建设或发包人延付工程款，承包人被迫垫资建设。在我国，为控制基础设施投资，防止无实力的开发商盲目进行投资，破坏国家经济秩序，故除对外商投资建筑企业作例外规定外，对国内施工企业的带资与垫资行为一直予以禁止。建设部、国家计委、财政部1996年发布的《关于严禁带资承包工程和垫资施工的通知》是现有规范带资与垫资行为的主要规定。司法实践中，也一度将带资与垫资行为认定为无效。《合同法》施行后，对合同无效的认定应以违反法律和行政法规的强制性规定为依据，而前述《通知》显然效力偏低，故以此认定带资、垫资施工无效于法无据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释))(法释(2004)14号)第六条对带资、垫资施工的效力也作出了肯定性解释。然而，笔者认为，带资、垫资施工的效力问题并未因此而完全解决。从我国现行立法的规定看，带资、垫资施工合同的&合法性&仍然没有得到诸多现行法的肯定，其效力虽可因前述解释而为司法实践所肯定，但在更高层面上仍可能被认定为无效，存在效力瑕疵。
现有法律环境下，由于带资、垫资行为未得到完全的肯定，作为建设工程的承、发包双方一般不会在招标投标文件以及双方签订的正式施工合同中约定垫资条款，最常见的做法是在正式合同之外再签订一份垫资协议，即所谓的&黑白合同&。招标发包作为建设工程施工合同签订的主要方式，不论是强制性招标还是自愿招标，一旦经过招标、投标、开标、评标、定标等法定程序得出结果，均具有法律约束力，当事人不得擅自改变招投标的结果。我国《招标投标法》第46条对此有明确规定。而工程款的支付涉及承、发包双方当事人的权利义务，应属于&实质性&内容，如果在招投标过程中，招标人和中标人没有在招标文件和投标文件中涉及垫资条款，而且在正式书面合同中也不可能订立垫资条款，在此情况下，双方又另外签订一份垫资协议，那么，这种行为就构成了对《招标投标法》第46条强制性规定的违反，该垫资协议在法律上应为无效。再者，如果施工企业在承揽工程项目的过程中，以垫资施工作为优惠条件，以增大其获胜的可能性，那么，垫资施工是否构成不正当竞争?如果这种垫资施工承诺行为发生在招标投标过程中，是否违背了《招标投标法》所规定的公平原则?其结果是否会导致合同的无效?依据我国现行有关法律的规定，这是一个值得商榷的问题。如果在工程承发包过程中，发包方和承包方相互串通，私下达成垫资协议，并以此排斥其他竞争对手，确有可能构成对上述法律的违反，从而导致垫资承包合同的无效。
无效合同，是指已经成立的合同，因在内容或形式上违反了法律、行政法规的强制性规定或其内容损害了社会公共利益，而自始、当然、确定的不发生效力。
合同已履行的，当事人应当将双方的财产状况恢复到合同订立之前的状态。
(一)无效建设工程施工合同的类型
根据《合同法》第五十二条的规定，无效合同的种类主要有几下几种:一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益的;恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同;以合法形式掩盖非法目的的合同;损害社会公共利益的合同;违反法律、行政法规的强制性规定的合同。这是衡量合同无效的一般意义上的规定，对所有种类的合同均适用。同时，施工合同的效力还受到不同领域的多部法律法规的调整。实践中，导致施工合同无效的原因主要集中在违反法律、行政法规的强制性规定方面。综合考虑建设工程施工合同的特点和实际情况，实践中无效施工合同主要有以下几种情形:
第一，没有资质或超越资质等级的实际施工人借用有资质的施工企业名义订立的建设工程施工合同。《建筑法》和《建设工程质量管理条例》，均明确禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。只有具备相应法律资质的法人单位才有资格与建设单位签订施工合同。个人或者不具备相应资质的法人签订的建设工程施工合同因合同主体不合格而无效。
第二，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同。招标发包是订立施工合同的基本方式，建设工程除不宜进行招标、投标者外，应当依法以招标发包方式确定承包人。因违反《招标投标法》的有关规定导致施工合同无效的主要情形有:建设工程依法应当招标而未招标的;招标人泄露标底的;投标人串通投标的;招标人与个别投标人恶意串通，内定投标人的:符合条件的投标人少于三家而定标的。
发包人将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分后分包给几个承包人;承包人未经发包人同意，将自己承包的工程全部或部分地分包给第三人;承包人将其承包的工程分包给不具有相应资质等级的第三人;分包的第三人将其分包的工程再次分包的;承包人将主体结构的施工工作分包给第三人;承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人:承包人将其承包的全部建设工程肢解以后以分包名义分别转包给第三人。
第四，违反国家计划的建设工程施工合同。《合同法》第二百七十三条规定，国家重点建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。据此，本规定属于法律的强制性规定，违反此规定的施工合同无效。
&&(二)无效施工合同的处理原则
合同被确认无效后，依合同法第58条的规定，当事人因该无效合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。对无效施工合同亦应依此原则处理，同时结合施工合同的特点，按照施工合同实际履行情况和工程质量状况，采取停止履行、恢复原状、赔偿损失等不同的处理方式。现分述如下:
1、施工合同尚未履行前被确认无效的。尚未履行前被确认无效的施工合同，双方当事人均不能再继续履行。这时，无效建设工程施工合同的处理只按照缔约过失来承担责任，即由有过错的一方赔偿另一方因合同无效而造成的损失。主要包括为准备签订、履行合同支出的费用和签订合同过程中支出的费用；双方均有过错的，依照过错大小承担相应的责任。
2、施工合同履行中被确认无效的。这种情况比较复杂。一般按照下列三种方式进行处理:
第一，停止履行。无效建设工程施工合同自始无效，合同被确认无效后，应当立即停止履行，双方均不能再按照合同约定履行。
一是已完成的部分工程质量低劣，存在难以弥补的质量缺陷和安全隐患或者该建设工程严重违反规划，在不应该建设的区域范围进行建设，应该对该部分工程予以拆除，已支付的工程款应该返还。二是已完成部分工程质量合格或者能够以较小的代价弥补工程质量缺陷的，为充分利用工程价值，节约社会资源，对该部分工程应该折价补偿。折价时，应该按照合同约定的工程价款比例折价。
第三、赔偿损失。损失范围不包括上述恢复原状时的折价补偿。主要包括为准备签订、履行合同支出的费用和签订以及履行合同过程中支出的费用，包括直接费用和间接费用。但是，在此仍需区分以下几种情况:一是己建工程应该拆除，而建设方存在过错的，建设方对自己的损失自负，同时应该赔偿施工方施工工程中支付的人工费、材料费等实际支出费用;如果是施工方存在过错的，施工方对自己的损失自负，同时要赔偿建设方材料费等实际支出的费用。双方都有过错的，按过错承担相应赔偿责任。二是已建的部分工程质量合格或可以弥补工程缺陷时，这时的赔偿范围就仅限于工程材料和人工之外的实际支出费用和维修费用，仍然按照过错大小和比例承担责任。
、建设工程施工合同已经履行完毕后被确认无效的。此种情况按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纷案件适用法律问题的解释》第二条和第三条的规定处理。
无效施工合同的法律后果除了承担上述民事法律责任外，还要承担相应的行政责任；造成严重后果，构成犯罪的，还要承担刑事责任。
笔者试通过一个案例进行分析。
年3月，甲公司与丁公司签订了《工程施工合同》一份。2008年4月，丁公司在与甲公司签订《工程施工合同》后与丙公司又签订了《工程分包合同》一份，约定，丁公司将其从甲公司承建的桩基工程以固定总价的方式整体分包给丙公司施工。丙公司按一揽子承包原则，完成该主体桩基工程的材料供应、机械、竣工验收、保修期等一切按招标图纸和工程规范所要求的全部内容。分包合同的价格按照甲公司与丁公司结算价的98%进行结算。丁收到甲公司支付的每期工程款后，扣除2%后全部划转给丙方。丁公司除派一人作为项目经理在现场负责协调事务外，并未实际参与工程施工。此外，乙与丙公司之间口头约定，丙公司在收到丁公司划转的工程款后扣除甲丁之间结算价的5%之后将剩余部分的全部转付给乙。之后，乙组织人员进行实际施工，丙委派技术人员进行相应指导。工程施工一半后由于业主资金链断裂，该工程没有最后完工，成为烂尾楼后停工。后政府又将该项目土地予以收回改为绿地。就该项目的桩基工程形成如下诉讼案件：
余万元，并欠付该材料供应商材料款60余万元。材料供应商后依法起诉乙、丙、丁，要求乙丙丁连带支付欠付的材料款60余万元。该案审理过程中确认戊在向乙实际施工的工程供应材料时知道甲将桩基工程分包给丁，丁又转包给丙，丙交由乙实际施工的事实，且戊公司也知道丙与乙之间有关费用结算的约定。该案争议的焦点在于乙与戊之间是否存在买卖合同法律关系？如果乙与戊之间不存在买卖合同法律关系，丁对实际施工人乙欠付的材料款是否承担法律责任？进一步归纳，丁对实际施工人乙在实际施工过程中对外从事的与其所实际施工的工程有关的商事行为引发纠纷是否应承担责任？
即名义施工方)之间具有行政隶属关系的，原则上按照职务代理规定处理；具有施工挂靠、转包、违法分包等关系的，原则上按照表见代理规定处理。而区分实际施工方和建筑单位之间是行政隶属关系还是挂靠、转包、违法分包关系，可以根据两者之间有无产权关系、有无统一的财务管理、有无合法的人事或劳动关系以及社会保险关系等因素综合分析判断。&&&
或伪造)的印章或偷盖相关印章对外订立合同或出具债权凭证，且无证据证明所涉标的物的交付、使用与本项目工程有关的，等等。&&&
建设工程施工合同是工程建设中最重要的内容，其受到不同领域的多部法律及其他规范性文件的调整。最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》主要是针对当前建设工程合同民事审判实践中遇到的重要问题，提出的解决方案，在实践中起到了积极的效果。但是，由于建设工程的复杂性，仍然有许多问题，尤其是无效建设工程的认定和处理问题没有得到彻底的解决。本文通过对建设工程施工合同一般分析、影响建设工程施工合同的效力问题、无效建设工程施工合同处理几个问题的浅陋论述，以期对解决此类案件有所帮助。由于笔者水平有限，不当之处，请同仁批评指正。
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