企业临时工受伤能否申请工伤认定
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[案情简介]
申请人：邓某
被申请人：晋江某瓷业有限公司
第三人：赵某，晋江某瓷业有限公司维修、抢修及厂部零散制作机械事项，部分事项零散承包人。
日，被申请人晋江某瓷业有限公司将维修、抢修及厂部零散制作机械事项，部分事项零散承包给赵某。赵某没有办理营业执照不具备法人资格。申请人邓某是赵某所招用的一名工人，双方没有签订劳动合同，双方口头约定工钱120元/天，申请人邓某于日下午二时左右，邓某被安排到晋江某瓷业有限公司维修所租用仓库屋顶的水泥瓦时不慎从屋顶摔下，造成心脉、肺破裂、大脑严重脑震荡。日邓某向晋江市劳动和社会保障局申请工伤认定。
[处理结果]
根据《中华人民共和国劳动法》第二条、《工伤保险条例》（国务院令第375号）第二条规定，邓某与被申请人晋江某瓷业有限公司不存在劳动关系。经研究，对邓某提出的工伤认定申请不予受理。
[争议焦点]&
&&& 本案中的焦点是邓某与晋江某瓷业公司是劳动关系还是劳务关系
&&& 一种观点认为，邓某与晋江某瓷业公司存在劳动关系。
主要理由：根据《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中邓某虽然与晋江某瓷业公司没有签订劳动合同，但是在工作时间和因工作原因在其工作地点受伤的，邓某与晋江某瓷业公司存在事实上的劳动关系，因为邓某虽然是赵某的一名工人但是赵某没有营业执照不具备独立的法人资格，劳动关系的主体不能同时是自然人，所以事实上邓某的实际雇主是晋江某瓷业公司，邓某与晋江某瓷业公司存在劳动关系。
另一种观点认为，邓某与晋江某瓷业公司是劳务关系。
主要理由：邓某是本案中第三人赵某的一名工人，是赵某承包晋江某瓷业公司的维修业务，案发当日赵某叫邓某到晋江某瓷业公司维修，邓某只是晋江某瓷业公司是一名临时工不存在行政隶属关系，邓某提供劳务服务晋江某瓷业公司支付劳务报酬就完成业务，双方即解除劳务关系。
&&& 本案中邓某与晋江某瓷业有限公司存在劳动关系还是劳务关系
首先要了解劳动关系与劳务关系的区别
劳动关系是劳动者在实现集体劳动过程中与所在单位或业主之间发生的关系。　劳务关系是指两个或两个以上的平等主体之间，就劳务事项进行等价交换过程中形成的一种经济关系 。劳务关系与劳动关系很相似，两者很容易混淆。弄清两者的区别，对于正确适用法律、妥善处理各类纠纷，尤为重要。从整体上看劳动关系与劳务关系的区别主要有以下几点：
&&& 一是主体资格不同。劳动关系的主体只能一方是法人或组织，即用人单位，另一方是劳动者个人，劳动关系的主体不能同时都是自然人；劳务合同的主体双方当事人可以同时都是法人、组织、公民，也可以是公民与法人、组织。此外，劳动关系中被雇用一方一般必须是16周岁以上、60周岁以下（女55周岁以下）、没有完全丧失劳动能力的劳动者。劳务关系中被雇用主体一方比较宽泛，只须具备民事行为能力即可。
　　二是主体关系不同。劳动关系的双方主体间不仅存在平等关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外，还要受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等，成为用人单位的内部职工。劳务关系的双方主体之间只存在平等的财产关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位平等。这是两者最重要的区别，也是判断两者的核心标准。
　　三是主体的待遇不同。劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利待遇等。在劳动关系中，用人单位按照劳动的数量和质量及国家的有关规定给付劳动报酬，体现按劳分配的原则。劳务关系中被雇用人，一般只获得劳动报酬。劳务关系中的劳务价格是按等价有偿的市场原则支付，完全由双方当事人协商确定。
　　四是雇主的义务不同。劳动关系的履行贯穿着国家的干预。为了保护劳动者，《劳动法》、《劳动合同法》等劳动法律法规给用人单位强制性地规定了许多义务，如必须为劳动者交纳养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险、用人单位支付劳动者工资不得低于政府规定的当地最低工资标准等，这些必须履行的法定义务，不得协商变更。劳务关系的雇主一般没有上述义务。
五是合同内容的任意性程度不同。劳动关系中的劳动合同主要条款由法律明确规定，不能由当事人协商，如用人单位要为劳动者提供符合国家规定的劳动条件和劳动保护用品等。但劳务关系中的劳务合同由合同双方当事人在不违背强行法规定的情况下自由协商，任意性很强。
[案例评析]
一、根据《中华人民共和国劳动法》第二条规定中华人民共和国境内的企业、人体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、解除或者终止劳动合同，适用本法。《工伤保险条例》（国务院令第375号）第二条夫定中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。本案中，申请人邓某不是企业、个体经济组织、也不是民办非企业单位等组织。帮其不适用劳动法调整，也不适用《工伤保险条例》调整的范畴。
&& 二、笔者认为本案中1、晋江某瓷业有限公司与第三人赵某属于劳务关系，并非劳动关系，因此第三人聘请的人员，也就不可能和被申请人形成劳动关系。2、被申请人晋江某瓷业有限公司没有与申请人邓某订立书面劳动合同，在工伤申请前被申请人不认识申请人，没有对申请人进行管理，没有要求申请人遵守被申请人的劳动纪律，申请人的报酬是由第三人支付的并非被申请人支付，双方的关系不符合劳动关系的法律特征，不存在事实上的劳动关系。3、认定工伤的前提是双方形成劳动关系,邓某与晋江某瓷业公司不存在劳动关系,故邓某申请工伤认定不予受理是正确的。
主办单位：晋江市人民政府办公室承办单位：晋江市数字晋江建设办公室技术支持：海西天成临时工作业受伤法院认定属工伤_新闻中心_新浪网
临时工作业受伤法院认定属工伤
　　本报讯 装饰公司在搞家装吊顶时，钢钉枪射伤木工段师傅的右眼。装饰公司认为段师傅不是他们的人，与他们无关。昨天，记者从渝中区法院获悉，该院在本月8日一审判决认定，即使段师傅不是装修公司的员工，但他们形成了事实劳动关系，段是在工作时受伤，应当属于工伤。
　　法院查明，我市某知名装饰公司在去年11月承接了江北区同创国际的一套住宅装饰工程。施工期间，因木工师傅忙不过来，木工班长就叫他另外找两个木工。木工师傅找来了段师傅和另一人，并约定每天每人的工资为70元。同年12月11日，段师傅用钢钉枪作业时，钢钉反弹，伤及段师傅的右眼。
　　今年2月8日，段师傅向渝中区劳动和社会保障局（以下称渝中区劳动局）提出工伤认定申请，劳动局随后认定段师傅属于工伤。装饰公司不服，起诉法院，要求撤销工伤认定。
　　法院认为，段师傅是由工程负责人支付工资，根据劳动部的文件规定，段师傅和装饰公司存在事实劳动关系，装饰公司应承担用工主体责任。段因工作原因受伤，应属于工伤。法院一审判决维持渝中区劳动局的工伤认定申请。
　　装修工人受伤可找装饰公司索赔
　　昨天，一家知名装饰公司的法律顾问向记者透露了装饰行业的用工内幕。
　　该律师称，目前许多装饰公司都没有自己的工人，一般是通过公司在各区、街道设的店（点）接业务，一旦签约，就把工程分包给项目经理，项目经理根据设计方案，自行组织各工种的工人进场施工。这些工人和公司并不是固定劳动关系，一般是干完一个工程就走人。项目经理往往和一些工人保持着比较固定的联系，但他们没有用工主体资格，一旦发生施工安全事故，工人可以找到具有用人主体资格的装饰公司，让公司承担相应责任。
　　该律师称，市高院在2005年出台了一个文件，该文件第7条规定：凡发包给无用工主体资格的其他单位或自然人的，应认定发包方与该单位或自然人使用的人员存在劳动关系，并由发包方对该单位或自然人所使用的人员承担工伤赔偿责任。
　　该律师还称，装修工人一旦有证据锁定是在装修作业时、为了工程受伤，就应是工伤。另外，遇到类似情况时，千万要注意保留证据，以便于维权。
　　本组稿件由记者 罗彬 见习记者 何健/文 任洁/制图
　　网络编辑：孔祥伟
】【】【】【】【】“临时工”在工作中受伤 有工伤待遇吗?企业没给签订劳动合同，也没给缴纳社会保险，这样的“临时工”在工作中受伤，企业该给予工伤待遇吗?答案是肯定的。近日，聊城莘县法院就审结了这样一起劳动争议案件，依法判决企业支付伤者各项费用共计9万余元。王某自2010年3月起在莘县一企业打工，用工时企业没有与其签订劳动合同，也未给其缴纳各种社会保险费。2011年10月的一天，王某在操作工作所用的机器时，左上肢被机器卷入，不幸受伤。后住院治疗两个月，企业为其支付了住院医药费。出院后，王某的伤经司法鉴定机构鉴定为部分七级伤残文章出自，转载请保留此链接！。劳动人事争议仲裁委员会也认定王某受伤符合工伤认定范围，劳动能力鉴定委员会也鉴定王某的伤达到劳动功能障碍程度七级。随后，王某以工伤为由要求企业给付工伤保险待遇，企业认为王某非正式人员，对此不予认可，双方因此发生争议，协商无果，王某将企业诉至法院。法院经审理后认为，用人企业自用工之日起即与劳动者建立了劳动关系，企业是否与职工签订了劳动合同，不影响双方事实劳动关系。原告就其损伤有权依据《中华人民共和国劳动法》、《工伤保险条例》的规定，享受工伤保险待遇。王某所在企业未依法参加工伤保险，应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。据此，法院依法判决企业支付王某停工留薪期间的误工工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、护理费等费用共计9万余元。最近更新：免责声明：本文仅代表作者个人观点,与本网无关。看完本文，记得打分哦：很好下载Doc格式文档马上分享给朋友：?知道苹果代表什么吗实用文章，深受网友追捧比较有用，值得网友借鉴没有价值，写作仍需努力相关百科：
48小时热门超过一年没有申请工伤认定，员工如何维权？
&&&&&&&超过一年没有申请工伤认定，员工如何维权？
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&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&北京市华城律师事务所&&杨勇
一、工伤职工权利救济的困境
《工伤保险条例》第17条规定，用人单位应当在发生事故伤害或确诊为职业病后30日内申请工伤认定，如果用人单位未在上述时间内提出工伤认定申请的，工伤职工或其近亲属、工会组织有权在发生工伤后第31天至1年内的时间到社会保险行政部门提出工伤认定申请。
在实践中，用人单位尤其是那些没有依法为职工缴纳社会保险的单位，往往以各种理由推脱为受工伤的职工申请工伤认定，而职工或其近亲属往往因为不懂法律又被用人单位以各种“承诺”所欺骗，没有在发生工伤后及时提出工伤认定申请。因为《工伤保险条例》并未对超过一年后提出的申请工伤认定如何处理作出规定，造成各地对“一年”的性质究认定意见不一致，并且目前多数地区认为该时间为除斥期间，不适用中断或中止，因而对超过1年的工伤认定申请不予受理，最终导致受工伤的职工丧失了本应享受的工伤保险待遇。
1、认为“一年”申请时间为除斥期间
目前大多数地区的劳动部门、司法部门都倾向于认为一年的申请时间为除斥期间，劳动部门对超过一年的工伤认定申请不予受理。而如职工向人民法院起诉要求单位承担侵权责任的，法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，告知其按照《工伤保险条例》的规定处理。这样循环往复，使得劳动者的权利救济又回到了原点，陷于无可奈何的尴尬境地。
一些地方性规章对此有明确的规定，如《甘肃省实施&&/SPAN&工伤保险条例&办法》第九条第二款规定：工伤职工或者其近亲属、工会组织，超过前款规定的时限提出工伤认定申请，社会保险行政部门不予受理。《厦门市实施&&/SPAN&工伤保险条例&规定》第十九条&工伤认定申请有下列情形之一的，劳动保障行政部门不予受理：（一）&自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起超过一年提出申请的.......等等。
还有一些地区虽然没有明确规定超过一年的申请不予受理，但其地方规定中实际上隐含着同样的意思，比如《北京市实施&&/FONT&工伤保险条例&若干规定》第十二条第二款规定：工伤认定程序终止的，申请人在《条例》规定的工伤认定申请时限内，有权再次提出工伤认定申请。
【案例1】2006年12月，蒋某在四川某公司工作期间被戳料车撞伤后送医院急救。2008年9月15日，蒋某向成都市劳动部门申请工伤认定，劳动部门以申请超过《工伤保险条例》的规定受理时限为由，作出不予受理决定。2008年10月9日，蒋某向当地劳动仲裁部门申请仲裁要求单位承担工伤待遇，被裁定不予受理。后蒋某将单位诉至法院，一审法院以工伤认定系劳动部门的职权，法院无权做工伤认定为由驳回蒋某的诉讼请求。二审法院经审理后认为：工伤认定属于劳动保障行政部门的职责和权限，是一种行政行为，人民法院在审理劳动争议案件中无权对劳动者是否构成工伤作出认定。蒋某受伤是事实，但其在未对该损伤是否属工伤进行认定的情况下，即以工伤赔偿为由提起诉讼要求按照工伤待遇支付其相应费用不符合法律法规的规定，裁定维持原判。
【案例2】&林某系天津某公司职工，2005年5月15日24在工作时被毛布机碾压伤，造成右尺桡骨粉碎骨折。2006年l2月l8日，林某在工作中更换电机时因地滑摔倒，造成右小臂第二次骨折。两次事故发生后，该公司均未向劳动部门申请对原告的工伤进行认定及劳动能力鉴定，林某本人也未向劳动部门申请工伤认定及劳动能力鉴定。
2009年12月23日，林某向单位所在地的劳动仲裁委员会申请仲裁要求支付伤残赔偿金，当地仲裁委员会以林某所诉内容不属于劳动争议范围为由驳回其仲裁请求。
其后林某向人民法院提起诉讼要求单位支付残疾赔偿金，一审法院认为，林某在单位未申报工伤的情况下，在一年内亦未申请认定工伤，在此节点延后一年内未提起诉讼，超过了诉讼时效，庭审中被告也以原告诉讼请求超过诉讼时效抗辩，故对林某的诉讼请求不予支持。天津市第二中级人民法院二审认为：“本案中，上诉人以及被上诉人均未在法定期限内申请工伤认定。工伤认定是工伤事故责任认定的基础事实认定，在无工伤认定的情况下，上诉人上诉主张本案系工伤保险待遇纠纷，其诉讼主张没有依据，不予支持。”
&&&&案例索引：天津市第二中级人民法院民事判决书(2011)二中民四终字第139号
2、认为“一年”的申请时间为时效
也有部分地区的劳动部门、司法部门认为一年的申请时间为时效，适用中断、中止的规定。比如下面这个案例：
【案例3】&2000年1月31日靖某的儿子在一起交通事故中死亡，其后靖某多次向其子所在单位主张权利，单位承诺给予其工伤待遇但迟迟不予兑现。2007年11月7日，靖某向当地劳动劳动部门申请工伤认定，劳动部门以发生事故的时间超过一年为由不予受理。后靖某诉至人民法院，一审法院认为：《工伤保险条例》第17条关于1年申请时间的规定是时效，鉴于靖某在发生事故后多次找单位主张权利，适用时效中断的规定，因此没有超出法定的申请工伤认定的时间。二审法院亦认同上述观点，终审判决撤销当地劳动部门的《不予受理通知书》并责令限期对靖某之子是否属于工伤作出认定。
案例索引：西安市中级人民法院（2008）西行终字第93号
二、提出工伤认定申请时限的性质
从上文可以看出，实践中司法系统以及律师同行对《工伤保险条例》第17条规定的1年申请时限的性质的讨论，都集中在属于除斥期间还是时效上。但笔者认为，第17条所规定的1年申请时限不属于除斥期间也不属于时效，应当是行政法上的期间。
1、一年的申请时限不属于除斥期间
除斥期间是民法理论中的概念，指除斥期间是法律为形成权人设定的一个行使权力的有效期间，也是其实体权利存在的期间。也即除斥期间针对的是形成权（如合同法规定的撤销权、追认权等）而不适用于请求权，支配权，抗辩权等其他性质的权利。形成权人未在法定或约定的除斥期间内行使权利的，其实体权利消灭。
（1）《工伤保险条例》第17条所规定的一年申请时限显然不属于形成权，是请求社会保险行政部门做出行政确认的请求权。
（2）除斥期间属于绝对不变的期间，而《工伤保险条例》第17条第一款规定用人单位应当在30日内申请工伤认定，但同时有规定在特殊情况下经批准可以适当延长。也就是说条例第17条第一款规定的用人单位提出工伤认定申请的时间不是绝对不变的，不属于除斥期间。因此，即便仅从公平角度考虑，在同一条规定的工伤职工或其近亲属等提出工伤认定申请的时限也不应当属于除斥期间。况且，条例第18条规定了申请工伤应当准备的材料：需要提供与用人单位存在劳动关系的证明材料。而现实中由于用工情况的复杂性，不少职工暂时无法提供与单位存在劳动关系的证明，只能先行通过劳动仲裁、诉讼确定双方之间的劳动关系，漫长的仲裁和诉讼程序几乎可以说必然要超过一年的申请时限（假设限期内未申请职工无法得到应有的待遇的话，至少用人单位的律师会合理运用诉讼手段将时间拖过一年）。因此如果将提出工伤认定申请的时限认定为除斥期间的话，在此种情况下可能会造成职工即便在1年内提出申请也将因为材料不全且无法补齐而被驳回申请，不利于职工合法权益的保护。
（3）除斥期间经过后，实体权利消灭。但《工伤保险条例》第17条第4款规定：用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位承担。根据劳动和社会保障部《关于实施&&/FONT&工伤保险条例&若干问题的意见》第6条的规定：条例第17条第4款规定的期间是指“从事故发生之日或职业病确诊之日到劳动保障行政部门受理工伤认定申请之日止”。换句话说，在用人单位没有提出工伤认定申请的情况下，无论工伤职工或其近亲属等是否在一年内提出工伤认定申请，都不影响其享受工伤待遇，差别只是其工伤保险待遇是由工伤保险基金与用人单位按规定分担还是全部由用人单位承担。从这个角度看，用人单位申请工伤认定的时限不属于除斥期间。尽管条例并未规定工伤职工没有在一年内申请工伤认定其工伤待遇承担的问题，但鉴于两者都规定的同一条文中，其属性不应有所差别。并且第17条规定用人单位是“应当”在30日内提出认定申请，是法定义务，而职工仅仅是“可以”在1年内提出认定申请。因此即便可以有所差别，那么职工未在时限内提出工伤认定申请的后果也不应当重于用人单位。
（4）除斥期间是从权利成立之日起算。而实际上《工伤保险条例》针对同一起工伤事故分别对用人单位和职工规定了不同的申请起算时间，即用人单位应当从伤害事故发生之日或职业病确诊之日起算，但职工本人或其近亲属等申请工伤认定的时间应在用人单位依法应当申请而未申请之日期满后的第1日起算。
（5）除斥期间属于民法理论中的概念，是否同样适用于行政法领域目前在理论和实务中争议都很大。
综上理由，笔者认为《工伤保险条例》第17条所规定的提出工伤认定申请的时限不属于除斥期间。
2、一年的申请时限也不属于时效
时效是指一定的事实状态在经过一定的时间后，便会发生一定法律效果的制度。不同的法律部门在时效的种类上存在一定的差异，如民法上的时效分为取得实效和诉讼时效，刑法上的时效分为追诉时效和行刑时效（后者我国无规定），行政法上的时效分为追究时效和执行时效（后者我国无规定）。
追究时效是指行政主体对违法行为人追究法律责任应当遵循的期限，如果超出这一期限则不能再追究。典型的追究时效如《行政处罚法》第29条的规定的“违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚。”执行时效是指行政处理决定作出之后，如经过一定期间仍未执行，则可免于执行。
《工伤保险条例》第17条规定的一年申请时限是与行政法领域的规定，但很显然并不属于追究时效和执行时效。另外：
（1）&《工伤保险条例》第17条规定的1年申请时限属于行政法律范畴，而无论工伤职工起诉要求用人单位承担工伤待遇或侵权责任的，都属于民事诉讼。显然无论是否存在中止、中断等特殊事由，在民事诉讼中依据行政法律所规定的期限裁判缺乏直接法律根据。
（2）从法律用语角度看，关于时效的法律规定尤其是诉讼时效，都在条文中直接用“时效”二字表明期限的性质。比如《民法通则》第七章、《刑法》第四章第八节的标题就是“时效”。但无论是《工伤保险条例》还是《工伤认定办法》对工伤认定申请的时间均未直接适用“时效”二字，《工伤认定办法》以及其他一些部门规章、复函中多数使用的是“时限”二字。从这个角度看，将申请时限认定为时效也不合适。
（3）法律对时效一般规定规定较长的时间。条例第17条关于用人单位提出工伤认定申请的时限是30日，将如此短的时限认定为时效不仅不合理也没有其他法律做类似的规定。而规定在同一条中的职工提出工伤认定申请的时限其性质不应与用人单位申请时限相悖。
3、条例第17条规定的一年申请时限属于期间
笔者认为，《工伤保险条例》第17条规定的提出工伤认定申请的时限属行政法上的期间，如果发生不可抗力或其他特殊事由，经有关部门批准或审核可以延长。
期间也称时限，在行政法中是指为了提高行政效率、保护行政相对人合法权益而对行政机关作出一定行政行为、行政相对人参与行政行为的时限规范。如诉讼法中的上诉期间、审查期间（比如行政复议机关收到行政复议申请后，应在五日内进行审查）、起诉期间（如在行政复议法定前置的情况下，行政复议机关决定不予受理或者受理后超过行政复议期限不作答复的，公民、法人或者其他组织可以自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十五日内，依法向人民法院提起行政诉讼）、作出行政决定的期间（如《行政许可法》第42条规定的“除可以当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定”）等等。
根据人力资源和社会保障部法规司、工伤保险司编写的《工伤保险条例释义》一书对第17条的解释“对用人单位申报时限要求较短，主要是为了加强对用人单位安全生产的监督，便于有关证据的搜集与分析，尽快查明事情真相，及时保护职工的合法权益。而对个人申请期限做较长时间的规定，主要是为了充分保护职工的申请权利。当然，职工享受工伤保险的权利，不能因为职工个人过期未申请工伤认定而自然被剥夺......”从立法部门对条文的解释来看，无论是用人单位还是职工个人，提出工伤认定申请时间的规定都是出于尽快查明真相防止因时间的流逝导致证据灭失从而影响工伤的认定。这样既有利于保护工伤职工权益，也有利于及时解决纠纷。
由此可见，《工伤保险条例》第17条规定的30天、1年的申请时限与第20条规定的社会保险行政部门作出工伤认定的时限性质是一致的，都属于行政法中的期间。期间与除斥期间不同，如遇如不可抗力等特殊情况，可以适当延长。如国务院法制办公室《对《关于对〈工伤保险条例〉第十七条、第六十四条关于工伤认定申请时限问题的请示》的复函》(国法秘函〔2005〕39号)中，明确规定“申请时限应扣除不可抗力耽误的时间”。
三、工伤职工期限内未提出工伤认定申请的救济途径
1、工伤认定不是职工享受工伤待遇的必要前提
（1）从《工伤保险条例》第1条的规定看出，工伤保险设立的目的是分散企业的工伤风险，避免企业因承担工伤待遇而对正常的生产经营造称影响，并为工伤职工及时救治提供保障。从这个角度讲，是否经过工伤认定并不改变受伤职工伤害事故的性质。
（2）《工伤保险条例》第17条规定第4款的规定，用人单位超期未申请工伤认定的后果，仅是无权要求工伤保险基金支付工伤待遇，期间的工伤待遇全部由用人单位自己承担。第17条的规定来看，法律对用人单位提出工伤认定申请是“应当”属于法定义务，而职工仅仅是“可以”属于权利。法定义务是必须履行的，不履行则应当承担不利的法律后果。而权利是可以放弃的，在存在用人单位有法定申请工伤认定义务的前提下，职工放弃或未及时行使该请求权不应导致其享受工伤保险待遇的实体权利的消灭，不改变工伤事故的性质，只要符合条例第14、15条情形的，职工就应当享受工伤待遇。因此，根据条例第17条的规定用人单位未依法在事故发生后30日内提出工伤认定申请，无论职工是否提出申请，都不改变在社会保险行政部门受理工伤认定申请前的工伤待遇由用人单位承担的结果。
（3）《工伤保险条例》第66条规定：无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。该条以及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》并未规定工伤认定是非法用工单位职工享受工伤待遇的前提，那么要求合法用工单位受伤职工必须以工伤认定作为享受工伤待遇的前提是不合理的。
（4）地方性法规也仅规定了超期申请工伤认定的不予受理，但并未规定在此情况下职工无权享受工伤待遇。
2、工伤职工维权的两条途径
笔者认为，在法定期间内如果发生特殊情况阻断工伤职工或其近亲属等行使权利的，应当顺延申请时限。如果没有发生阻却事由的，法定期间经过后社会保险行政部门因此失去了工伤认定的主体资格。但受伤职工的伤害只要符合《工伤保险条例》第14条、15条所列举的情形，还是应当认定为工伤，其性质不因是否经过社会保险行政部门认定而改变。工伤职工或其近亲属等虽然无权申请社会保险部门对工伤作出认定，但有权起诉要求由用人单位承担工伤待遇，也可以起诉要求用人单位承担侵权赔偿责任。
&&&（1）要求用人单位承担工伤待遇
&&&&鉴于提出工伤认定的申请是用人单位的法定义务，对职工来说仅是一种权利，如果因为用人单位没有履行法定义务反而导致职工无法享受工伤待遇，那无疑将助长用人单位违法的可能性。因此，在用人单位和职工均未在法定期间内提出工伤认定申请且不存在延长理由的情况下，工伤职工有权根据《工伤保险条例》第17条第4款的规定要求用人单位按照条例规定的标准承担工伤待遇支付有关费用。
如江苏省高级人民法院于日印发的《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》中明确规定：要妥善处理未经工伤认定的工伤保险赔偿纠纷。对因用人单位的原因，导致劳动者超过工伤认定申请时效无法认定工伤的，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉要求用人单位赔偿的，人民法院应予受理。人民法院经审理后，能够认定劳动者符合工伤构成要件的，应当判令用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准给予赔偿。
当然，根据《劳动争议调解仲裁法》第2条的规定以及最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释(二)第六条规定，职工应当先申请劳动仲裁，如对仲裁结果不服则可以在收到裁决出后15日内向人民法院起诉。
（2）起诉要求用人单位承担侵权赔偿责任
目前尽管仍有不少地方法院仍以《人身损害赔偿司法解释》第12条的规定对符合工伤情况下驳回职工以侵权为由起诉要求用人单位承担赔偿责任的请求。但也有部分地区仲裁机构、司法部门意识到在此情形下驳回职工的诉讼请求可能导致职工的合法权益无法得到有效的保护。司法作为社会矛盾的最后解决防线，不应当将作为弱势群体的工伤职工置之门外。因此，尽管理论界对发生工伤和侵权竞合的情况下，职工是否享有选择权还存在一定的争议，部分地区的地方性规定已经规定在职工通过仲裁和诉讼程序无法获得工伤待遇的情况下，有权起诉用人单位承担侵权赔偿责任。
如2012年7月23日广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会下发的《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第4条规定，用人单位未为劳动者建立工伤保险关系，且用人单位以及受到事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病的劳动者或者其近亲属、工会组织均未在法定期间申请工伤认定，以致社会保险行政部门不受理工伤认定申请，劳动者或者其近亲属请求用人单位支付工伤保险待遇的，劳动人事仲裁机构或人民法院应驳回劳动者或者其近亲属的申请或起诉，并告知其可另行主张人身损害赔偿，但用人单位对构成工伤无异议的除外。另外一些判例也支持上述观点，比如：
【案例4】&张某系河南省某公司员工，&2007年10月17日下午，张某在作业时右前臂被机器绞伤。事发单位承担了全部医疗费但并未申请工伤认定，张某也没有在一年内申请工伤认定。2009年8月27日，原告向所在市劳动局申请工伤认定，劳动局认为申请已超过法定时效不予受理。同年6月30日，张某向县劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，仲裁委员会以申请事由超过法定时效为由不予受理。同年7月12日，原告张某以人身损害赔偿为由向法院提起民事诉讼。法院委托，由某法医临床司法鉴定所于2011年12月14日出具司法鉴定意见书，鉴定原告目前伤残构成六级伤残。法院经审理后认为：张某在客观上不能依法获得工伤保险救济情况下，其通过损害赔偿请求权提起诉讼，应得到法律保护。鉴于公司在安全管理方面存在一定过错以及张某在在操作过程中也存在一定的疏忽和过失，法院酌情判定公司向张某支付一定的赔偿费。
当然，鉴于目前尚无法律、法规和国务院的行政规章对超过申请时限情况下，工伤职工的合法权益如何保护作出明确、统一的规定，而实践中各地对此问题的做法并不一致。因此笔者建议工伤职工在出现申请超期的情况下，应尽量先咨询律师了解当地仲裁、司法部门对待此问题的意见，并在律师的建议下合理的选择救济途径，维护自己的合法权益。
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