&&&&双面帝王：朱元璋
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【期刊名称】
论我国对外国判决承认与执行的互惠原则
【副标题】 以利益衡量方法为工具
【英文标题】 Reconstruction on the Principle of Reciprocity of China in Recognition and Enforcement of Foreign Judgments：For Tools with the Interests-balancing Doctrine
【作者】 【作者单位】
【中文关键词】 外国判决承认与执行；互惠原则；利益衡量
【英文关键词】 Recognition and Enforcement of Foreign J The Principle of R Interest-bal-ancing
【期刊年份】 【期号】 6
【页码】 154
【摘要】 在外国判决承认与执行上适用互惠原则是国际上的一个惯例，以利用该原则内在的对等报复和激励支持两大功能来鼓励外国对内国判决的效力予以认可。不过，由于各国在互惠原则的适用上先验性地预设了国家利益的首要地位，并忽视了外国判决承认与执行的私人利益本质，从而使得法院缺失了利益的有效衡量，进而使互惠原则演变成单一的报复主义工具，最终使其成为外国判决承认与执行的一个障碍。因此，在一定程度上，利益衡量方法应是互惠原则回归正确道路的有效途径。我国在互惠原则的适用上不尽如人意，对互惠原则的立法完善和司法改进应当以利益衡量方法为基本根据，从而使其成为促进外国承认与执行我国判决的有利工具。
【英文摘要】 The requirement of the Principle of Reciprocity in recognition and enforcement of foreign judgments has been an international usage, in order to make use of the Principle s two inherent functions, namely equivalent reprisal and positive incentive, for encouraging courts in various countries to confirm their judgments mutually. The reality of the application of the Principle, however, makes clear that the Principle has evolved into an obstacle to recog-nition and enforcement of foreign judgments because the courts in various countries set in advance in the Princi-ple’ s application the priori status of national interest and willfully neglect its private interest nature of recognition and enforcement of foreign judgments, which makes the courts impossible to balance interests effectively so as to make the Principle to be a revenge tool. To some extent, therefore, interest-balancing should be an effective way to return its correct road for the Principle of Reciprocity. At present, the application of the Principle is not satis-factory in China, thus, the interest-balancing doctrine should be a base for the Chinese legislative perfection and judicial improvement of the Principle of Reciprocity, in order to make it a favorable tool to encourage foreign courts to recognize and enforce Chinese judgments.
【全文】【】 &&&& 　　
　　在外国判决的承认与执行上，互惠原则已成为国际上的一个惯例。即使在一直对其持严厉批判立场的美国，也在美国法学会2005年通过的《外国判决承认与执行法建议案》中肯定了该原则的合法地位。我国立法也肯定了互惠原则，并在“日本公民五味晃申请中国法院承认和执行日本法院判决案”（以下简称“五味晃案”）[1]中予以适用。不过，从客观上看，互惠原则内在的两大价值―对等报复和激励支持―在我国（也包括多数国家在内的）现行立法与司法实践中却未能获得同等程度的顾及，从而使互惠关系难以启动，并最终在判决承认与执行上陷入了“无法启动―拒绝―再拒绝”的恶性循环之中。
　　尽管互惠原则从提出后就一直遭到批评，晚近一些国家的立法也出现了逐步取消互惠原则的趋向，但是，各国立法与司法坚守互惠原则仍是主流。笔者也主张，在当前国家主权林立的局面未根本改变，以及法院判决的司法主权性质难以取消的情况下，互惠原则的存在仍是必要的。重复博弈中的“投桃报李”、“以牙还牙”效果将对某些消极国家（如欧盟成员国，它们由于布鲁塞尔公约体系实现了判决在欧盟境内的自由流动，从而相当程度上消解了对其他国家的现实要求，而成为事实上的消极国家）实施报复和提供激励并促使其加入合作的阵营；但另一方面，也需要充分注意到，我国目前的互惠原则难以发挥积极效果，甚至可能因而使我国逐渐演变成为一个判决承认与执行合作上的消极国家，这显然并不符合互惠原则的本意，也与我国未来国际民商事关系的发展需要不相一致。因此，应对我国互惠原则进行立法完善和司法改进。之所以选择判决承认与执行中的利益因素作为研究因子，通过利益衡量方法来深入探讨可行的完善措施，一是因为我国互惠原则的适用仅关注国家利益的现实，二是利益衡量方法在一定程度上能够揭示互惠原则的内在需要。
　　一、互惠原则在外国判决承认与执行领域的源起
　　互惠原则也称对等原则，被认为是国际法中的一项基本原则，……是国家主权独立与平等的反映。[2]这是因为，各国在国际社会中属于平等的国际法主体，在国际关系上相互独立并需要相互给予合理的尊重，否则国际法就难以成立。因此，互惠原则强调国际法主体应当互惠互利，平等对待，否则将受到对方国家的报复。
　　随着国际社会的发展，国际法中的互惠原则也逐渐延伸到国际民事诉讼法领域，并日益演变成外国判决承认与执行的一种国际合作机制。究其发展原因，主要在于司法管辖权的主权性质以及国际法与国际私法二者的紧密关系。一般认为，受司法主权的影响，一国法院判决在其他国家并无直接的效力，而需要获得被请求国的司法认可。在这个司法确认的过程中，国际社会更多地考虑了司法（其中主要涉及司法管辖权和法院判决两个层面）的主权性质，因而强调在外国判决承认与执行中的国家利益保护。为了防止对外国判决承认与执行之后却难以获得该外国的同等待遇，避免本国国家利益受到不当的损害，各国因而主张互惠原则的适用。
　　在外国判决承认与执行上要求互惠原则并把它作为一个先决条件，其理论基础最早可追溯至胡伯的“国际礼让说”。从有关外国判决承认与执行的法学理论来看，国际礼让说主张各国应在互惠的基础上相互承认与执行对方的判决，从而达到相互获益和实用的目的。[3]胡伯的“国际礼让说”强调主权平等原则，主张国家对外国法律效力的认可是基于礼让和对等的结果，因而符合当时国际社会对外国判决效力的一般期待：外国判决仅具有域内效力，因而国家并无义务来认可外国判决的效力；同时，一国基于礼让和对等原则承认或执行外国判决，可以有效地解决内国法院判决的域外效力问题。
　　受“国际礼让说”的影响，美国基于新兴经济体的现实需要，在19世纪后期的一个著名案件中明确提出互惠原则，成为外国判决承认与执行领域的一个重要原则。在Hilton案[4]中，法国人在法国获得了胜诉判决，败诉的美国方把资产从法国转移到美国以逃避可能的财产执行。法国胜诉方因而向美国联邦法院提起执行法国法院判决的诉讼，并得到纽约南区联邦地区法院的支持，案件最终上诉到美国联邦最高法院。联邦最高法院在该案中采取了相当谨慎的态度，首先对美国国内立法与司法实践、以及国际法律制度进行了全面的分析与论证，在认为缺乏上述立法与司法实践的前提下，主张运用礼让原则作为解决外国判决承认与执行国际合作的法律基础。
　　之后，联邦最高法院提出了外国判决依据礼让原则获得承认与执行的五个条件：其一，全面公正的审判；其二，法院享有合格管辖权；其三，正当的传讯和被告的自愿出庭；其四，有能够确保公平待遇的司法制度体系；其五，没有其他特别影响给予礼让的原因。[5]如果经过审查，法院发现外国判决存在上述可能对礼让原则的运用产生消极影响的因素，该外国判决就不能适用礼让原则来加以承认或执行。除上述条件之外，如果缺乏有效的互惠，也可对外国判决拒绝给予礼让。最后，联邦最高法院声称：由于法国法院对外国判决实行实质审查制，这使得法国法院成为了作出判决的外国法院的上诉法院，实际上拒绝了外国判决的效力，因而法国不会给予美国法院判决以互惠。有鉴于此，美国法院也不能根据礼让原则对法国判决予以承认或执行。[6]在拒绝适用礼让原则执行法国判决时，联邦最高法院提出：在缺乏互惠时，不认为此种判决（即法国判决）具有实质意义上的终局性，我们并非出于对另一方不公平的原因而运用报复理论于一方当事人，而是因为国际法是建立在对等和互惠基础之上，以及被大多数国家所认可的国际法基本原则之上的。[7]最终，联邦最高法院以5:4的多数判决拒绝执行法国法院的判决。此案开创了以互惠原则为依据来承认与执行外国判决的历史。当然，对于外国判决承认与执行的国际合作而言，该案也开启了以这种合法原则来拒绝外国判决效力的漫长历史。
　　该案是由代表多数意见的格雷法官（Justice Gary）作出的。对于格雷法官为何在Hilton案中不顾当时已经明显出现的国际私法与国际法相分离的趋向，而坚持强调二者的密切关系并主张运用国际法领域的互惠原则来解决外国判决的承认与执行问题，有人主张：这是因为格雷法官深受斯托雷（Story）的影响所致。格雷法官在哈佛大学学习时，斯托雷在哈佛法学院的影响很大，其著作也是哈佛法学院的权威教材。而且，在哈佛法学院学习时，格雷法官对于法律发达史的兴趣与日俱增，这也影响到其后来的观念与立场。[8]斯托雷主张，国际私法与国际法并非是绝对独立与毫无关联的，相反，国际私法是国际法领域中的一个重要分支部门。在他看来，国际私法是在国际关系中用来规范私人之间普通关系的法律规则，以促进政治的联合和商业的发展。[9]
　　美国联邦最高法院在Hilton案中提出互惠原则，当时受斯托雷学术观念的影响也许是至关重要的原因。除此之外，美国当时对于外国判决承认与执行的现实需要或许也是一个关键性的因素。作为一个后起且长期坚持孤立主义观念的发达资本主义国家，在19世纪末期，由于其国际经济、政治地位的不断发展，美国与其他国家在国际民商事交往方面的密切程度日益提升，因而，其对判决承认与执行的国际合作的需要逐步增强。但是，考虑到美国与欧洲大陆国家之间在国际经济、政治发展上的现实差异，同时美国又无法放开外国判决的承认与执行这个对国家主权以及国家利益均有一定影响的领域，因而需要借助一种保障性机制来趋利避害。在该案中，美国联邦最高法院既没有采纳州际判决承认中的“完全诚信和尊重条款”，从而实际上坚持了内外有别的法律制度；也没有实行英国法院所采取的“既得权说”或债务说，把外国判决视为依据外国法形成的“既得权”或合法的债务加以认可；又没有实行美国法所认可的禁反言规则。在上述考虑下，美国法院处于两难境地：既有必要加强在外国判决承认与执行上的国际合作，这符合美国国际经济、政治地位迅速发展的利益；又要适当顾及美国当时所处的后起发达国家的地位。与其他发达国家相比，美国无论在国际私法的理论研究与司法实践等各方面均处于落后的状况，实行开放的外国判决承认与执行政策，可能会对美国国民的利益并最终对美国国家利益产生消极的后果。所以，运用互惠原则，既可以增强外国在判决承认与执行上与美国的合作，为外国对美国判决的承认与执行提供激励，又可以把外国判决的承认与执行掌握在美国之手，并对不予合作的外国实施报复。
　　从美国联邦最高法院在Hilton案中的推理逻辑分析，虽然其关注了外国判决承认与执行中的私人利益和国家利益，但显然并未对二者进行有效的衡量，而是简单地把重心倾向于国家利益的保障。正如上面所做分析，这种倾向可能是基于当时美国的特殊需要。除此之外，也有理论背景的缺陷：美国的实用主义学说尚未成型，未能渗透到“荆棘密布”的国际私法领域。
　　二、互惠原则适用中的利益衡量缺陷
　　（一）互惠原则在国际上适用的状况
　　美国联邦最高法院之所以在Hilton案中提出互惠原则，被认为主要出于两个方面目标的考虑，即保护在国外的美国人的利益和鼓励外国承认与执行美国法院的判决。[10]因而，为外国提供激励是互惠原则适用的一个直接目标，以通过两国之间的合作获得双方判决的相互承认；而非相反，即相互阻碍以避免两国判决的相互认可。而且，从互惠原则内在的对等功能来看，其适用应该能够在外国判决的承认与执行上发挥积极的作用，并促进外国判决承认与执行上的国际合作。
　　不过，现实远非如此，国际社会在互惠原则适用上的实际效果与理想状态不相一致。互惠原则的适用，不仅未能为外国判决承认与执行上的国际合作发挥激励的作用，反而经常成为拒绝外国判决效力的合法手段与有效工具：它演变成单纯的报复主义，用来作为对外国法院拒绝承认内国判决的一种报复性手段。被请求国法院通常基于本国国家利益和国民利益的保护而主张两国之间并不存在现实的互惠关系（如美国的Hilton案、中国的“五味晃”案即是如此），因而，依据互惠原则，该被请求的外国判决不能获得承认或执行。从国际社会适用互惠原则的实践来看，罕见以互惠原则确认外国判决的效力并给予承认与执行的案件。这种状况显然与互惠原则的内在功能存在严重的错位，并最终损害外国判决承认与执行上的国际合作。
　　对于这种错位，各国理论界与实务界进行了长期的探究。不过，从实际效果来看，相关的探讨以及改进主张似乎均未起到积极的效果。对此，笔者认为，回归到外国判决承认与执行所蕴涵的利益因子，以此为基础来考量各国的策略选择，或许是揭示问题本质的关键。
　　（二）利益衡量在互惠原则适用中的必要性
　　作为一种法学方法论，利益衡量论是20世纪初以赫克为代表的利益法学派所提出的，并经过庞德为代表的社会法学派而获得了长足发展。利益衡量论认为，在现代社会，每一个主体都是以理性人的态度来从事行为的，并积极追求自身利益的最大化。但是，各种资源尤其是社会资源的稀缺，事实上无法有效地满足所有利益主体的现实需求。正如庞德所说：“从来不曾有过这样的社会，在那里，有如此之多的富余财富以满足各种需求，有如此之多的空间让每一个人去做所有他想做和有权去做的事情，以至于可以没有竞争地得到满足。”[11]因而，各个理性人在追逐其利益最大化的过程中就导致了利益冲突。
　　在对利益冲突的解决问题上，利益衡量论提出了符合时代要求和社会发展需要、并克服了先前概念法学的机械刻板和根本违反实质公平观念的法学方法论。其一，对法律背后的利益进行归类，这是利益确定的过程，也是利益衡量的基础。在这方面，庞德的贡献最为显著，“庞德曾经对利益做了‘门捷列夫元素周期表式’的详细分类，帕特森甚至称之为庞德对法哲学最为卓越的贡献，是本世纪最富教益的思想理念之一。”[12]庞德把利益分为个人利益、公共利益和社会利益，并对各种利益进一步细分，从而形成了一个系统的利益类别纲目。其二，对各种利益进行价值评判和衡量，然后考察出应予特殊保护的利益。利益衡量是该理论中具有特殊重要性的环节，要求对各种相互冲突的利益进行适当的权衡，通过赋予不同利益以各不相同的权重来作出合乎现实需要和个案公正的选择。当然，对利益冲突进行价值评判是个复杂的过程，任何先验性地预设利益等级的做法都无法保证利益衡量的有效性；但与此同时，缺乏现实的衡量标准也可能使利益衡量陷于无预见性和确定性的困境。为此，利益衡量论提出了相应的解决模式，比如庞德提出了“均衡利益原则”和“整体利益最大化原则”，要求把各种利益放在同一水平上，根据具体情形和需要作出合适的价值评判，并且在以最小阻碍和最少浪费的情况下给予整个利益方案以最大的效率。[13]
　　利益衡量论通过分析隐藏在现象和法律背后的利益因素来探讨纠纷的合理解决，为国际社会提供了法律冲突解决的路径选择。正因为如此，有人评价道：“利益衡量方法是法学方法中的一种黄金方法”，[14]或许并不过分。
　　因此，引入利益衡量论来探讨外国判决承认与执行领域的互惠原则问题，是合理的，也是必要的，以考察目前互惠原则适用上所面临的现实困境，进而促进外国判决承认与执行上的国际合作。外国判决的承认与执行问题涉及国家利益和私人利益这两类利益的冲突问题，“就外国判决的承认与执行而言，其政策基础有维护‘国家利益’和实现‘私人利益’之分：前者是指，外国判决的承认与执行问题虽然出现在国际民商事领域，但是应当从关乎国家利益的角度加以考量；后者是指，外国判决的承认与执行主要涉及跨国私人权益的实现问题，与国家利益不存在重点关联。这两种政策基础实际上代表了研究外国判决承认与执行制度的两种不同范式。”[15]在外国判决承认与执行上，法院面临着国家利益和私人利益这两类利益张力的局面，在适用互惠原则时，如果未能对此利益冲突有效的加以平衡，则可能演变成外国判决承认与执行上的一个障碍。但是，当前互惠原则的实际运用普遍忽视了外国判决承认与执行中所涉的利益冲突问题；相反，国家利益被先验地赋予了更大（甚至绝对性）的权重。因而，外国判决承认与执行领域成为了国家利益博弈的战场，互惠原则内在的“对等”与“报复”效果使之成了国家利益的合理保护手段，并使得相互“背弃”的策略最后成为各国迫不得已的选择，从而根本性地违背了利益衡量中的“整体利益最大化原则”。
　　（三）国际社会在互惠原则适用中的利益衡量现状与缺陷
　　从互惠原则被适用于外国判决承认与执行的领域以来，各国均考察对外国判决的认可是否符合本国的国家利益，并以此作为决定策略选择的基点。这种先验性的预设直接导致了互惠原则适用中的报复主义心态，并最终使互惠关系难以形成。
　　在Hilton案中，美国联邦最高法院把“保护在国外的美国人的利益”作为互惠原则适用的重要目标之一，并在该案中明确区分了外国人之间的诉讼判决、有利于美国当事方的外国判决、以及应严格适用互惠原则的对美国当事方不利的外国判决，认为互惠原则只应适用于保护美国人在国外被诉且败诉的情形，“因而，Hilton案中的互惠原则具有目的上的狭隘性，即只保护在国外被诉的美国人。”[16]虽然这种实践似乎已经注意到对私人利益的保护，但是，需要指出的是，美国法院的目标选择并不表明私人利益观已经形成。这主要在于：一方面，对美国当事方利益的片面保护使之被纳入国家利益的范畴。“对于此类普遍存在的外国法院判决（即胜诉方为外国人、败诉方为内国人的判决―笔者注），一旦内国法院给予承认和执行，本国被执行者的财产就将转移给外国的申请者，这就是一个内国人受损而外国人获益的情形。在这种情形下，国家利益和私人利益是难以被截然割裂的，私人利益必然要上升为国家利益，没有离开私人利益而存在的虚幻的国家利益，两者存在着一种‘一荣俱荣、一损俱损’的关系。”[17]另一方面，该案缺失了利益的衡量过程。
　　实际上，当前被理论界普遍运用作为一种分析工具来探讨外国判决承认与执行之各国策略选择的博弈论也一直受此影响。几乎无一例外，博弈论者均把研究基点放在了国家利益上，而无视外国判决中的私人利益问题。如澳大利亚Michael Whincop教授的“囚徒困境”博弈论、[18]美国Ronald A.Brand教授的“捕鹿游戏”博弈论、[19]以及美国Susan L. Stevens的单一判决类型和多种判决类型博弈论。[20]立足于国家利益来探讨各国在外国判决承认与执行上的策略选择，博弈论者最终得出的结论是，互惠原则在外国判决的承认与执行中具有合理性，各国博弈（特别是在重
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