以物抵债协议法律效力如何认定？_百度知道[转载]购房合同中九大陷阱的处理
宜昌律师寇志中房产支招系列：一& 宜昌律师 寇志中
发布时间：日 15时17分
本文中所提到的九大陷阱其内容是中国消费者协会于日公布的商品房买卖中九大不平等格式条款及点评意见,虽然在2003年中消协就已经对这九大要点做了点评,但商品房买卖的主要纠纷仍然多发生在这些要点上,主要是因为:一、开发商在合同上的反映更趋隐蔽；二、消费者在谈合同时忽略了自己可以补充变更的权利。下文将这九点从实务上加以评述，对消费者以指导。并将中国消费者协会(中消协)的点评意见给出，但在商品房买卖合同诉讼中，该点评意见只是一个参考，法院一般依据法律法规结合签定合同时双方的真实意思来确定。（宜昌律师寇志中
一、认购定金难归还　　某房产《商品房认购书》规定：“认购方选择一次性付款的，应在签订上述买卖合同的同时付清全部房款，认购定金自动转为房款，逾期者所缴认购定金不退还。”
　　中消协点评：商品房买卖属于大宗消费，经营者应为消费者留有一个合理的“犹豫期”，以便消费者深入研究有关资料，全面理解自己的权利、义务，自主决定是否购房。“犹豫期”内要求退定金的，不适用定金罚则。
看到合同中涉及‘定金’处理的，应该慎重考虑，即使开发商不在合同中写明定金的处理，只要明确是定金，实务中就依《合同法》定金罚则处理。中消协点评的犹豫期最好在合同中明确载明，否则，万一不能按照约定付清房款，开发商追究违约责任时，拿回定金的难度会是很大的。还要注意‘定金’和‘订金’的文字游戏。（宜昌律师寇志中
　　二、单方扩大解约权
　　某《商品房认购协议书》规定：“若乙方违反协议书中约定之任何条款，甲方有权解除本协议书，并有权将本协议书所指商品房另行出售，乙方不得提出任何异议，乙方所付定金不予返还。”
　　中消协点评：任何组织和个人无权“没收”公民合法财产。当事一方主张解除合同的，应当通知对方，不得擅自变更或者解除合同。
这是典型的霸王条款,
购房合同的“霸王条款”应属无效条款，即开发商作为经营者和格式条款的提供方不因“霸王条款”而免除了应承担的相应法律责任，同时购房者作为消费者和格式条款的接受方不因签订了“霸王条款”而丧失了应享有的合法权利。但是,是不是
“霸王条款”,作为购房者只有主张的权利,认定与否是由司法审判机关――人民法院来决定的。作为弱势群体的购房者还是在签定合同时提出修改意见,至少要求权利对等,即也同样赋予购房者一样的解除合同的权利.
这里同样隐藏着定金不能收回的情形,看得出开发商在苦心---就是千方百计地既不给你房子，又不给你退钱。（宜昌律师 寇志中
　　三、减免责任巧设计
　　某房产商的《商品房认购书》规定：“房屋采用空心砖建造，而这种空心砖容易产生裂缝。房屋交付使用时，梁、板、墙体等如出现裂缝，乙方不得以此为由提出诉讼和索赔。”
　　中消协点评：该格式条款把应由建筑商对开发商承担的风险转嫁到消费者身上，以模糊的语言概括地免除开发商的建筑质量责任，同时非法剥夺消费者的诉讼权、索赔权，为无效条款。
对于在合同中限制消费者权利的条款要仔细思考，它从另一角度告诉消费者，该商品房肯定会发生这些问题，但发现这些问题后开发商是不想承担责任的。消费者一定要对房屋的质量瑕疵责任承担，如出现质量问题后由谁维修，算不算违约等在合同中约定清楚。（宜昌律师寇志中
　　四、模糊标的好圈钱
　　厦门一开发商在预售房屋时，并未讲明所售房屋是精装修房，而其《商品房买卖补充协议》中却加入了不明确的有关精装修房的条款。
　　中消协点评：签订合同前，开发商有义务告知消费者有关售出房屋真实、全面、具体的情况，包括房屋的装修标准。该开发商不仅未尽告知义务，而且还在上述补充条款中以不确切的意思表示，模糊合同标的，实质是想套取消费者的装修款。
在签定合同时，一定要把房屋标的约定清楚，也就是你已经明确的商品房成品会是什么样子。首先就是房屋的地址，再就是房屋是简装修房、精装修房还是无装修房，要具体结合样品间和广告宣传确定到合同上。（宜昌律师寇志中
　　五、面积误差设陷阱
　　厦门某开发商制订的《商品房买卖补充协议》规定：“面积误差时，买房人不退房。面积误差部分双方按每平米房价款据实结算房价款。”
　　中消协点评：房屋面积出现误差时，选择退房、要求赔偿、据实结算等是消费者的主要权利。上述条款以双方约定的名义，为开发商免除、减轻自己的责任提供了方便，侵犯了消费者的自主选择权、公平交易权，是最为典型的显失公平条款。
一段时间以来，买房者投诉最多的是房屋面积，而尤为开发商非法分摊公共面积的情况为重点，买过房的人恐怕都会知道，一些开发商在指制订买房合同时，可能会有这么一条，面积误差在3％以内，按实测面积来计算，也就是说当实测面积比预测面积大的时候，只要不超过3％，那么买房者还要补缴房款，而有时候这3%就是开发商给买房者设的陷阱。&比较常见的情况是，交房以后，开发商通知你，说你的房屋面积增加了，增加的不超过3%，一般是2.6、2.5，比较多的是2.96、2.97，他绝对没有超过3%。在这种情况下他的欺诈已经合法化了，一个社区如果是上百万平方米的社区，它超3%（以内），这可是一个巨大的利润。　
还有一大问题是：公摊面积，很多纠纷就是由于公摊面积不透明引起的。如果按照与开发商签订的购房合同，购房人显然很难胜诉。业内人士指出，在政府加大对房地产行业监管的同时，消费者应该在签购房合同的时候充分行使自己的权利。&北京、广州和重庆等城市，不需要再花钱分摊公摊面积了，全国都在向这发展，但还需要气候来培养。
根据北京秦兵律师的实战经验：消费者要想在面积条款里保护自己的利益，应该要做好以下几个准备：第一，要在合同里把面积条款写清楚；第二，要把公摊部位写清楚，公摊部位在什么地方，公摊面积的细节性尺寸是多少，一定要逐项列明，因为这有可能对你来说是几万块钱的损失；第三，就是写清违约责任，让开发商不敢在面积上欺诈，他欺诈感觉到自己不合算才行；第四，要做好心理准备，假设无法就面积条款与开发商达成协议我就不买了。&（宜昌律师寇志中
　　六、违约责任不对等
　　吉林省某《商品房认购协议书》规定：“甲方若延期交房，则每迟交一个月，按乙方已付房款3％计算罚金，付给乙方作赔偿。乙方若未按期限向甲方缴清房款，视为违约，甲方有权从乙方已交购房款中，扣罚10％的金额作违约金，同时不予办理进户手续。”
　　中消协点评：上述格式条款对合同双方支付违约金的额度规定不对等，实质是加重消费者责任，减轻经营者责任，违反了法律的公平原则。
虽然违反了法律的公平原则，但是消费者操作起来很难行使撤消权，所以，购房过程中，最好还是请一个专业律师指导，尤其是合同的谈判，宁可购不成房，也要力求相对公平。（宜昌律师寇志中
　　七、一房二卖搞欺诈
　　天津某开发商在《购房协议书》中规定：“双方签订协议后，任何一方不得违约，若甲方将乙方购房另转卖给他人，甲方应付给乙方已付房款3％作为对乙方的经济赔偿。”
　　中消协点评：一房二卖是典型的欺诈行为，经营者应当承担双倍赔偿责任。该条款免除了经营者责任，剥夺了消费者的主要权利，属违法、无效条款。
实务指导:&
实践中有些开发商和有些保险欺诈一样，先把你栓住再说，将好买的房屋带好几个购房人看，待你决定买时，他说由于几个工作人员的失误，你看的那套房已有人先于你选定了，然后说服你给你调一套与那套差不多的房。还有一种情况是，‘现在卖房子有个习惯，就是先卖不好的后卖好的，所以一个楼盘的广告一出来，你去看往往好的的房子已经没有了，这就会让你很着急，看到这么多好东西没有了，只能根据售楼员的建议选择一套了，是不是受骗了只有在入住的时候才能发现：原来自己买的最早、买的最差、买的最贵，即使是这样如果有此条款在此，能够得到10万元的补偿，心理也算平衡一点。’（引自秦兵律师204条）。（宜昌律师寇志中
　　八、虚假宣传不负责
　　厦门&&房地产公司制订的《商品房买卖补充协议》规定：“出卖人在买受人签订合同前的广告、宣传资料（或楼盘模型、售楼书或其它载体）中的所有图片、资料数据、说明等，仅供买受人参考，不作为出卖人的承诺依据。”
　　中消协点评：该条款排除了开发商所做商业广告和宣传资料成为要约的任何可能性，其内容与法律规定相抵触，为无效条款。
建设部的〈商品房销售管理办法〉规定：广告不写入合同不得做为合同的内容；在购房过程中，要认真与开发商谈判，要将广告内容约定到合同中来，不然，房屋到手后，因反差太大，你会后悔莫及。除了广告以外样板间是最能打动人心的了，目前样板间的设计、装修、灯光、内饰已经到了很难复制的程度，开发商在进行样板间的设计时考虑的因素可以已经超过了对户间和房屋本身，但样板间毕竟还是宣传材料之类的东西，等你拿到房屋时，它早已不存在了，所以，最好在合同中约定样板间的效力以及存放时间等。麻烦出来了，依据是合同。（宜昌律师寇志中
　　九、购房签约先交钱　　
　　广州某开发商制订的《商品房认购书》规定：“在乙方交清首期房款以及本条第5款所列的有关综合费用时，甲方应与乙方签署《商品房买卖合同》。”
　　中消协点评：在签认购书时，购房者已交付了定金，提供了立约担保。该条款又规定购房者必须先交清首期房款及有关综合费用，才能签署商品房买卖合同，实际上颠倒了签约与付款的顺序，侵犯了消费者的公平交易权，属不公平、不合理的条款。
目前，在商品房过剩过余的情况下，这种侵犯了消费者的公平交易权，属不公平、不合理的条款一般少有了，除非是你非要他的房不可。（宜昌律师寇志中
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51credit Corporation. All Rights Reserved最高法院公报案例:本案以房抵债协议合法有效且应实际履行
本文摘选自《最高人民法院公报》，2014年第12期，实践中“以房抵债”的约定形式存有多种，何种约定能避开“禁止流押”的魔咒，得到法院的支持，本判决较为充分的说理给出一个思路。
朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案
《最高人民法院公报》&2014年第12期
1．双方当事人基于同一笔款项先后签订《商品房买卖合同》和《借款协议》，并约定如借款到期，偿还借款，《商品房买卖合同》不再履行；若借款到期，不能偿还借款，则履行《商品房买卖合同》。在合同、协议均依法成立并已生效的情况下．应当认定当事人之间同时成立了商品房买卖和民间借贷两个民事法律关系。该行为并不违反法律、行政法规的强制性规定。
2．借款到期，借款人不能按期偿还借款。对方当事人要求并通过履行《商品房买卖合同》取得房屋所有权，不违反《担保法》第四十条、《物权法》第一百八十六条有关“禁止流押”的规定。
最高人民法院民事判决书
　　(2011)民提字第344号
　　申请再审人(一审原告、二审被上诉人、原被申诉人)：朱俊芳，女，汉族，住山西省大同市。
　　委托代理人：王珂，北京市博然律师事务所律师。
　　委托代理人：马洪涛，北京市博然律师事务所律师。
　　被申请人(一审被告、二审上诉人、原申诉人)：山西嘉和泰房地产开发有限公司，住所地：山西省太原市并州南路西一巷
　　法定代表人：范维明，该公司执行董事。
　　委托代理人：张刚，山西元升律师事务所律师。
　　委托代理人：范晓东，山西元升律师事务所律师。
　　申请再审人朱俊芳与被申请人山西嘉和泰房地产开发有限公司(以下简称嘉和泰公司)商品房买卖合同纠纷一案，山西省高级人民法院(以下简称山西高院)于2011年2月17日作出(2010)晋民再终字第103号民事判决。朱俊芳不服该判决，向本院申请再审。本院于2011年9月16日作出(2011)民申字第816号民事裁定：1．本案由本院提审；2．再审期间，中止原判决的执行。本院依法组成合议庭，于2011年11月23日开庭审理了本案。朱俊芳的委托代理人王珂、马洪涛，嘉和泰公司的委托代理人张刚、范晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　朱俊芳向山西省太原市小店区人民法院(以下简称一审法院)起诉称，2007年1月25日，其与嘉和泰公司签订商品房买卖合同，1月26日，嘉和泰公司向朱俊芳借款1100万元，为保证还款，朱俊芳与嘉和泰公司约定用嘉和泰公司开发的百桐园小区十号楼14套商铺作抵押，抵押方式为和嘉和泰公司签订商品房买卖合同，并办理备案手续，开具发票。双方约定如嘉和泰公司偿还借款，朱俊芳将抵押手续(合同、发票、收据)退回嘉和泰公司；如到期不能偿还借款，嘉和泰公司以抵押物抵顶借款。2007年4月26日，还款期限届满后，嘉和泰公司未能还款。故请求确认朱俊芳与嘉和泰公司签订的十四份《商品房买卖合同》有效，判令嘉和泰公司履行商品房买卖合同。
　　嘉和泰公司答辩称，嘉和泰公司实际只借朱俊芳1023万元，其余77万元为利息。朱俊芳和嘉和泰公司签订的商品房买卖合同是对借款的抵押担保，没有形成真实的买卖合同关系。担保未办理登记手续，双方约定的条款为绝押条款，抵押无效。朱俊芳与嘉和泰公司之间为借款担保纠纷而非房屋买卖合同纠纷，朱俊芳起诉案由错误。故应驳回其诉讼请求。
　　一审法院查明：2007年1月25日，朱俊芳与嘉和泰公司签订十四份《商品房买卖合同》，主要约定朱俊芳向嘉和泰公司购买当地百桐园小区十号楼14套商铺等。同日嘉和泰公司将该十四份合同办理了销售备案登记手续，并于次日向朱俊芳出具两张总额10
354&554元的销售不动产发票。
　　2007年1月26日，朱俊芳与嘉和泰公司签订一份《借款协议》，主要约定：嘉和泰公司向朱俊芳借款1100万元，期限至2007年4月26日；嘉和泰公司自愿将其开发的当地百桐园小区十号楼商铺抵押给朱俊芳，抵押的方式为和朱俊芳签订商品房买卖合同，并办理备案手续，开具发票；如嘉和泰公司偿还借款，朱俊芳将抵押手续(合同、发票、收据)退回，如到期不能偿还，嘉和泰公司将以抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项等。该合同签订后，朱俊芳向嘉和泰公司发放了1100万元借款，嘉和泰公司出具了收据。至2007年4月26日，嘉和泰公司未能偿还该借款。
　　一审法院认为：双方签订的十四份《商品房买卖合同》，意思表示真实，依法办理了备案登记手续，应当受到法律保护。根据双方在后签订的《借款协议》约定，可以认为借款协议的约定，实际为商品房买卖合同签订生效后，在履行合同过程中，双方对商品房买卖合同作出的补充。其中《借款协议》约定将到期不还的借款作为给付的房款，实际上是为已签订并正在履行的十四份《商品房买卖合同》附加了解除条件，即到期还款买卖合同解除，到期不能还款买卖合同继续履行。现嘉和泰公司到期未能还款，十四份《商品房买卖合同》所附解除条件未成就，应当继续履行。
　　2007年9月3日，一审法院作出(2007)小民初字第1083号民事判决：一、朱俊芳与嘉和泰公司签订的14份《商品房买卖合同》有效；二、嘉和泰公司应当按照该《商品房买卖合同》的内容履行合同。一审案件受理费87800元，保全费5000元，共计92800元，由嘉和泰公司负担。
　　嘉和泰公司不服一审判决，向山西省太原市中级人民法院(以下简称太原中院)提出上诉称，朱俊芳持有的收据数额虽然是1100万元，但嘉和泰公司实际收到的款项为1023万元，在借款时朱俊芳已扣除了77万元利息。嘉和泰公司出具的发票金额是1035．4554万元，此金额是根据双方借款抵押的房地产面积和单价折算而来，所以与收据的金额不一致。嘉和泰公司与朱俊芳之间是借款法律关系，双方签订的《商品房买卖合同》及发票只是属于《借款合同》的抵押手续，并没有形成真实的买卖合同关系。而借款合同关于抵押的约定违反了担保法解释的相关规定，且未在相关部门进行登记，属于无效约定，不应受法律的保护。请求撤销一审判决，驳回朱俊芳的诉讼请求。
　　朱俊芳答辩称，双方签订的《商品房买卖合同》进行了登记备案，已经成立生效。借款协议是朱俊芳在付房款的过程中在嘉和泰公司要求下才签订，是为保证朱俊芳权益才写的条款，不影响买卖合同成立生效。故请求维持原判。
　　太原中院认为，双方签订的商品房买卖合同是双方当事人的真实意思表示，且在国家规定的相关部门登记备案，应认定有效。双方在合同履行过程中又签订了借款合同，该合同仅是商品房买卖合同的补充，故一审判决继续履行商品房买卖合同并无不妥。另外，由于嘉和泰公司向朱俊芳出具1100万元的收款收据，其主张仅收到10&354&554元，证据不足，不予支持。
　　2008年5月4日，太原中院作出(2007)并民终字第1179号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43900元，由嘉和泰公司负担。
　　嘉和泰公司不服该判决，向山西省人民检察院提出申诉，山西省人民检察院于2009年12月4日作出晋检民抗(2009)60号民事抗诉书，向山西高院提起抗诉。山西高院于2009年12月31日作出(2009)晋民抗字第69号民事裁定，裁定提审本案。
山西省人民检察院抗诉认为，二审法院判决认定的事实缺乏证据证明，适用法律错误。
(一)本案争议双方签订的主合同为借款合同，房屋买卖合同只是从属于借款合同的抵押担保内容，属从合同。根据朱俊芳在其民事起诉状中关于“2007年1月，被告拟向原告借款，1月26日，原、被告签订借款协议，约定被告向原告借款1100万元……。为保证原告资金安全，原、被告在协议中约定：被告将其开发的百桐园小区十号楼商铺抵押给原告。抵押方式为和原告签订商品房买卖合同……”的陈述，以及嘉和泰公司与朱俊芳所签订的借款协议关于“为保证甲方的资金安全，乙方自愿将本公司开发的百桐园小区十号楼商铺以四千六百元每平米的价格抵押给甲方，抵押面积为贰仟贰百伍拾点玖玖平米，和甲方签订商品房买卖合同并到太原市房地局办理备案手续，同时给甲方开具与备案买卖合同相对应的不动产销售发票”之约定，证明嘉和泰公司与朱俊芳在借款协议中已明确约定了抵押担保，商品房买卖合同的真实意思是以买卖房屋作为借款合同的抵押担保内容，借款合同是主合同，商品房买卖合同是从合同。且从双方签订商品房买卖合同后并未实际履行的情况可知，双方签订的商品房买卖合同，是不以买受方支付房款及出卖方交付房屋为目的，双方的真实意思表示并非买卖商品房，而是将该“商品房买卖合同”以及“发票、收据”共同作为借款合同的抵押担保内容，是为保证借款合同的履行而采取的一种担保措施。原审判决认定借款合同是商品房买卖合同的补充，缺乏证据证明。
(二)主合同中关于抵押担保部分无效，从合同亦属无效。
(1)嘉和泰公司为保障朱俊芳借款安全，将其开发的百桐园小区十号楼商铺抵押给朱俊芳，但是双方未办理抵押登记，根据《中华人民共和国担保法》第四十一条规定，抵押合同并未生效。
(2)嘉和泰公司与朱俊芳在借款合同中约定借款到期嘉和泰公司一次性还清朱俊芳借款后，朱俊芳将抵押手续(合同、发票、收据)退回嘉和泰公司，如嘉和泰公司到期不能偿还或无力偿还借款，将用抵押物来抵顶借款，双方互不支付对方任何款项。从上述内容可知，“商品房买卖合同、发票、收据”的作用在于，不能偿还借款时，将抵押物即所“买卖”的房屋所有权转移为朱俊芳所有，该约定内容违反法律的强制性规定，属绝押条款，应属无效。原审判决认定双方之间的商品房买卖合同有效，属适用法律错误。
　　朱俊芳答辩称，双方之间是商品房买卖合同关系，借款协议是商品房买卖合同的补充，商品房买卖合同合法有效。一审、二审判决完全正确。
　　山西高院再审查明，2007年1月25日，朱俊芳与嘉和泰公司签订十四份《商品房买卖合同》，主要约定朱俊芳以每平方米4600元价格向嘉和泰公司购买百桐园小区十号楼14套商铺。同日办理了十四份《商品房买卖合同》的销售备案登记手续。嘉和泰公司于次日向朱俊芳出具两张总额1035．4554万元的销售不动产发票。2007年1月26日，朱俊芳与嘉和泰公司签订一份《借款协议》，约定嘉和泰公司向朱俊芳借款1100万元，借款期限自借款到账之日起三个月即2007年1月26日至2007年4月26日止；嘉和泰公司自愿将其开发的百桐园小区十号楼商铺以每平方米4600元的价格抵押给朱俊芳，抵押的方式为和朱俊芳签订商品房买卖合同，并办理备案手续，开具发票；借款到期，嘉和泰公司一次性还清借款，朱俊芳将抵押手续(合同、发票、收据)退回嘉和泰公司，如到期不能偿还，嘉和泰公司将以抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项等。同日，嘉和泰公司向朱俊芳出具1100万元收据。
　　另查明，朱俊芳与嘉和泰公司签订十四份《商品房买卖合同》购买的百桐园小区十号楼14套商铺，与嘉和泰公司抵押给朱俊芳的百桐园小区十号楼14套商铺为同一标的。双方当事人在《借款协议》中约定的“乙方(嘉和泰公司)一次性还清甲方(朱俊芳)借款后，甲方将以上抵押手续(合同、发票、收据)退回乙方”，合同即为朱俊芳与嘉和泰公司签订的十四份《商品房买卖合同》；发票即为嘉和泰公司向朱俊芳出具的两张总额1035．4554万元的销售不动产发票；收据即为嘉和泰公司向朱俊芳出具的1100万元借款收据。
　　山西高院认为，双方当事人再审争议的焦点是：1．本案双方是民间借贷合同关系还是商品房买卖合同关系；2．《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不支付对方任何款项”的约定是否违反法律的强制性规定。
　　关于本案双方是民间借贷合同关系还是商品房买卖合同关系问题。山西高院认为，本案双方是民间借贷合同关系而非商品房买卖合同关系。嘉和泰公司与朱俊芳签订的借款协议约定“为保证甲方的资金安全，乙方自愿将本公司开发的百桐园小区十号楼商铺以四千六百元每平米的价格抵押给甲方，抵押面积为贰仟贰百伍拾点玖玖平米，和甲方签订商品房买卖合同并到太原市房地局办理备案手续，同时给甲方开具与备案买卖合同相对应的不动产销售发票。”证明朱俊芳的真实意思表示是嘉和泰公司以商铺作为向朱俊芳借款的抵押担保。朱俊芳在起诉状中陈述：“2007年1月，被告拟向原告借款，1月26日，原、被告签订借款协议，约定被告向原告借款1100万元……。为保证原告资金安全，原、被告在协议中约定：被告将其开发的百桐园小区十号楼商铺抵押给原告，抵押方式为和原告签订商品房买卖合同……。”朱俊芳在一审中的辩论意见也说“是怕不给钱才签订了协议，……当然就是为了保证资金安全。”也印证了借款是其真实意思表示，而商品房买卖合同是借款合同的抵押担保内容。
　　▲关于《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”的约定是否违反法律的强制性规定问题。山西高院认为，《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”的约定违反法律的强制性规定，应属无效。综上，检察机关的抗诉理由成立。鉴于就争议法律关系的性质释明后，朱俊芳仍不变更诉讼请求，朱俊芳关于确认双方签订的房屋买卖合同有效并继续履行的请求不予支持，但朱俊芳可依法另行提起诉讼主张其权利。
　　2011年2月17日，山西高院作出(2010)晋民再终字第103号民事判决：撤销太原市小店区人民法院(2007)小民初字第1083号民事判决和太原市中级人民法院(2007)并民终字第1179号民事判决；驳回朱俊芳的诉讼请求。本案一、二审案件受理费由朱俊芳负担。
　　朱俊芳不服山西高院(2010)晋民再终字第103号民事判决，向本院申请再审称，(一)双方当事人之间签订的14份《商品房买卖合同》是真实的意思表示，合法有效。(二)《借款协议》是对买卖合同履行设定的解除条件，解除条件不成就时，继续履行《商品房买卖合同》，并非抵押给朱俊芳。(三)朱俊芳对起诉状的陈述并不知情，系其代理律师施冬生错误理解事实，在起诉状中作出了错误的描述。对此，朱俊芳从未起诉状上签字或按手印，庭审时也未参加，直至再审时才发现此问题。因此，起诉状里对事实的错误描述不能认定为朱俊芳的本意。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第(二)项之规定，申请再审。请求确认双方当事人之间的买卖合同关系有效，判令嘉和泰公司履行商品房买卖合同。
　　嘉和泰公司答辩称，一、嘉和泰公司与朱俊芳之间是借贷关系，而非商品房买卖合同关系。《借款协议》明确表明双方是借贷关系，签订十四份《商品房买卖合同》的真实意思是为借款提供担保，并非双方有买卖商品房的意思表示。朱俊芳在一审诉状中对此亦有同样表述。二、《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”的约定违反法律的强制性规定，是无效的。
　　本院再审查明的事实与山西高院再审查明的事实相同。
　▲本院认为，在本院再审中，朱俊芳与嘉和泰公司对于山西高院再审判决认定的事实均无异议，但对于双方之间的法律关系性质和效力存在争议，故本案再审的焦点问题就是双方当事人之间法律关系的性质和效力。
&&&&朱俊芳主张其与嘉和泰公司之间是商品房买卖合同关系。嘉和泰公司主张双方之间是民间借贷关系。山西高院再审认为，双方是民间借贷合同关系而非商品房买卖合同关系，商品房买卖合同是借款合同的抵押担保内容，借款协议中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不支付对方任何款项”的约定违反法律的强制性规定，应属无效。
&&&&本院认为，本案中，十四份《商品房买卖合同》涉及的款项和《借款协议》涉及的款项，在数额上虽有差额，但双方当事人对于十四份《商品房买卖合同》所涉款项和《借款协议》所涉款项属同一笔款项并无异议。也就是说双方当事人基于同一笔款项先后签订了十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》，且在太原市房地产交易所办理了十四份《商品房买卖合同》销售备案登记手续。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。”第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”案涉十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并已生效的合同。
&&&&本案双方当事人实际上就同一笔款项先后设立商品房买卖和民间借贷两个法律关系。山西高院再审认为本案双方是民间借贷合同关系而非商品房买卖合同关系不当，应予纠正。从本案十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》约定的内容看，案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》属并立又有联系的两个合同。案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》之间的联系表现在以下两个方面：其一是案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》涉及的款项为同一笔款项；其二是《借款协议》约定以签订商品房买卖合同的方式为《借款协议》所借款项提供担保，即双方当事人实际是用之前签订的十四份《商品房买卖合同》为之后签订的《借款协议》提供担保。同时《借款协议》为案涉《商品房买卖合同》的履行附设了解除条件，即借款到期，嘉和泰公司还清借款，案涉《商品房买卖合同》不再履行；借款到期，嘉和泰公司不能偿还借款，则履行案涉《商品房买卖合同》。
&&&&关于《借款协议》中“如到期不能偿还，或已无力偿还，乙方(嘉和泰公司)将用以上抵押物来抵顶借款，双方互不再支付对方任何款项”的约定是否违反法律的强制性规定问题。
&&&&《中华人民共和国担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”这是法律上禁止流押的规定。禁止流押的立法目的是防止损害抵押人的利益，以免造成对抵押人实质上的不公平。
&&&&本案《借款协议》中“如到期不能偿还，或已无力偿还，乙方(嘉和泰公司)将用以上抵押物来抵顶借款，双方互不再支付对方任何款项”的约定，并非法律上禁止的流押条款。
&&&&首先，《借款协议》上述条款并非约定嘉和泰公司到期不能偿还借款，《借款协议》所称抵押物所有权转移为朱俊芳所有。在嘉和泰公司到期未偿还借款时，朱俊芳并不能直接按上述约定取得《借款协议》所称的“抵押物”所有权。朱俊芳要想取得《借款协议》所称的“抵押物”即十四套商铺所有权，只能通过履行案涉十四份《商品房买卖合同》实现。正基于此，朱俊芳在本案一审提出的诉讼请求也是确认十四份《商品房买卖合同》有效，判令嘉和泰公司履行商品房买卖合同。
&&&&其次，案涉十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同，双方当事人在《借款协议》中约定以签订商品房买卖合同的形式为《借款协议》提供担保，并为此在《借款协议》中为案涉十四份《商品房买卖合同》附设了解除条件，该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定。
&&&&实际上，双方当事人对于是履行十四份《商品房买卖合同》，还是履行《借款协议》具有选择性，即商品房买卖合同的解除条件成就，就履行《借款协议》；商品房买卖合同的解除条件未成就，就履行十四份《商品房买卖合同》。无论是履行十四份《商品房买卖合同》，还是履行《借款协议》，均符合双方当事人的意思表示，且从合同的选择履行的角度看，嘉和泰公司更具主动性。
&&&&嘉和泰公司如果认为履行十四份《商品房买卖合同》对其不公平，损害了其利益，其完全可以依据《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第(二)项的规定，请求人民法院撤销案涉十四份《商品房买卖合同》，但嘉和泰公司在法定的除斥期间内并未行使合同撤销权，而是拒绝履行生效合同，其主张不符合诚信原则，不应得到支持。
&&&&▲因此，《借款协议》上述关于到期不能偿还，或已无力偿还，嘉和泰公司抵押物来抵顶借款的约定，不符合《中华人民共和国担保法》第四十条和《中华人民共和国物权法》第一百八十六条禁止流押的规定。山西高院再审认为，《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”的约定违反法律的强制性规定，应属无效，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。
&&&&综上，案涉十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同。《借款协议》约定的商品房买卖合同的解除条件未成就，故应当继续履行案涉十四份《商品房买卖合同》。山西高院再审判决适用法律错误，应予撤销。太原中院二审判决虽在判决理由表述上不够准确和充分，但判决结果正确，可予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项、第(三)项、第一百八十六条第一款之规定，判决如下：
　　一、撤销山西省高级人民法院(2010)晋民再终字第103号民事判决；
　　二、维持山西省太原市中级人民法院(2007)并民终字第1179号民事判决。
　　本判决为终审判决。
审　判　长　辛正郁
审　判　员　王友祥
代理审判员　仲伟珩
二0一二年十二月八日
书　记　员　王　鹏
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