《劳动合同法》执行过程中疑难问题探讨
《劳动合同法》执行过程中疑难问题探讨
《劳动合同法》执行过程中疑难问题探讨&作者：张宝刚&（原北京市工会干部学院工会理论研究所研究员）
　　摘要：2008年以来，随着《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》的实施，特别是《劳动合同法实施条例》的颁布施行，虽然澄清了《劳动合同法》中的一些模糊问题，但是，围绕企业规章制度、双重劳动关系、经济补偿金和赔偿金的计算、追索加班费的举证责任和加班工资基数，以及社会保险争议等问题，人们的认识和仲裁、司法的审理和执行仍比较混乱。因此，有待于通过进一步学习劳动法律，在实践中对《劳动合同法》及《实施条例》执行过程中的某些疑难问题做进一步探讨。&
　　关键词：《劳动合同法》；《劳动争议调解仲裁法》；劳动争议&
　　日以来，随着《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》的相继实施，特别是2008年9月，《劳动合同法实施条例》的颁布施行，虽然澄清了《劳动合同法》中的一些模糊问题，但是，劳动争议案件不仅没有下降趋势，反而呈现高幅增长。&
　　从劳动争议案件的构成分析，总的来说，依旧以追索工资、社会保险、经济补偿金、经济赔偿金等传统类型居多。一些需适用《劳动合同法》裁判的新型案件，如劳动者要求按劳动合同法规定签订无固定期限劳动合同、因未订立书面合同而要求支付二倍工资、因合同终止索要经济补偿金、因用人单位违法解除劳动合同而要求单位支付双倍赔偿金、因用人单位滥用“劳务派遣”而引发的纠纷等案件开始出现。而根据《劳动争议仲裁调解法》的相关规定，北京市法院开始受理劳动者不服终局裁决案件、因劳动仲裁委逾期受理或裁决当事人起诉至法院的案件、用人单位申请撤销终局裁决的案件。&
　　笔者在经办案件以及与仲裁、法院等专业人士的接触中，对于实践中遇到的一些疑难问题有了些新的认识，在此与大家共同探讨。&
　　一、如何认定企业制订的规章制度的效力&
　　《劳动合同法》第4条第2款明确规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”在此之前的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第1 9条规定：“用人单位根据《劳动法》第4条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。&
　　那么，如果企业制订的规章制度欠缺民主程序，是否一律认定无效呢？在实践中，企业的用工形式各有不同，企业的管理结构、层次、民主管理形式千差万别，企业的规章制度五花八门，真正符合劳动合同法关于规章制度制定程序的，除了国有企业之外，可能不多见。&
　　因此，在企业规章制度的效力判断上，应按照实体为主、程序为辅的原则予以处理。原则一，只要规章制度的内容违反法律、法规以及政策规定，一律认定无效，不能作为用人单位管理、处分劳动者的依据；原则二，企业在日以前制定的规章制度，只要内容合法，并且经过了公示程序，即使缺少制定阶段的民主程序，也可以作为用人单位管理、处分劳动者的依据；原则三，企业在日以后制定规章制度，内容合法，未履行制定规章制度的民主程序，以认定无效为原则。但是，如果企业将规章制度向劳动者进行了公示或者告知，而且，组织劳动者进行了规章制度的学习、培训，劳动者未提出异议的，则认定规章制度的效力，可以作为用人单位管理、处分劳动者的依据。&
　　二、劳动者与两个以上用人单位建立用工关系，发生劳动争议如何处理&
　　一般认为，我国的劳动立法体系是不承认双重劳动关系的，即一个劳动者在同一时间段内只能与一个用人单位存在劳动关系，同时与另一个用人单位存在的只能是劳务关系。&
　　但是，这种观点受到越来越多的质疑，其中比较有代表性的论据就是《劳动合同法》第39条第1款第（4）项：“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的（用人单位可以解除劳动合同）”。&
　　不过在现阶段，绝大部分劳动法专家仍旧认为我国不适宜承认双重劳动关系。那么，如果劳动者已经与一个用人单位建立劳动关系（包括下岗、内退职工）又到其他用人单位工作，与其他单位发生劳动纠纷，到底应如何处理呢？目前比较统一的意见是：如果双方签订了劳务协议，明确了各自权利义务，应当履行该协议，对劳动者要求工资、加班工资等请求，依法处理，对其要求按照《劳动合同法》的规定支付经济补偿金、赔偿金、签订劳动合同（包括无固定期合同）等请求，不予支持；如果双方没有签订劳务协议，除社会保险、无固定期限劳动合同外，按照《劳动合同法》的规定执行。&
　　三、经济补偿金的计算问题&
　　《劳动合同法》第97条第3款对于经济补偿金的计算作出了规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。&
　　《实施条例》第27条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”&
　　按照如上规定，经济补偿金的计算应当分两步：&
　　第一步，经济补偿金的基数按离职前12个月的平均工资计算，不分段；&
　　第二步，解除劳动合同经济补偿金的计算分成两段：日前的工作年限，按照《劳动法》及相关规定（劳动部481号文件）计算；日后的年限，按照《劳动合同法》的规定计算。&
　　不过这里出现了一个问题：经济补偿的年限是否分段？举个真实的例子，某人日入职，2008年10月在无过失情况下被解除，应当支付经济补偿，其经济补偿金为2万元/月。那么，按照《劳动合同法》第47条的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”劳动者应当获得4.5个月的经济补偿。日前的补偿按照2万元/月的标准计算，日以后的经济补偿按照劳动者所在地的职工月平均工资三倍计算。按照劳动部481号文件，2004年9月－日应当给付4个月经济补偿，日－2008年10月应当给付1个月经济补偿，总数是5个月，与先前计算的4.5个月存在冲突。产生冲突的根本原因就是《劳动合同法》新增添了“不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，而以前的规定是只要超过整年哪怕1天，也要按照1个月计算。&
　　笔者经过多方探讨和权衡，对此姑且提出如下方案：&
　　第一，经济补偿的年限不分段，按照《劳动合同法》第4 7条的规定处理；&
　　第二，如果跨越了2008年，且经济补偿受到了社会平均工资三倍的限制，那么向有利于劳动者多拿经济补偿的方案分配。&
　　结合上面的例子，最终的计算是2004年9月－日应当给付4个月经济补偿，日－2008年10月应当给付1个月经济补偿。&
　　四、赔偿金的计算问题&
　　《劳动合同法》第87条规定了违法解除双倍赔偿的原则，即“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。这里又产生了一个问题：日以前的赔偿金是否也适用双倍。&
　　在笔者接触的案例中，确实有一部分仲裁员认为日以前的赔偿金不适用双倍规则，援引的也是《劳动合同法》第97条第3款。&
　　笔者认为，《劳动合同法》规定得很明确，赔偿金是以经济补偿金为基础计算，而《劳动合同法》第97条第3款规定的是经济补偿金的分段计算，不涉及赔偿金。因此，赔偿金应先按经济补偿金的计算方法计算出经济补偿金，再乘以2计算出赔偿金，不应再分段了。&
　　这里附带另一个问题，因超过一个月未订立劳动合同向劳动者支付二倍工资的，如果涉及解除劳动合同而应支付经济补偿金或赔偿金的，其中加付的一倍工资不纳入经济补偿金或赔偿金的计算基数。&
　　五、劳动者追索劳动报酬的争议&
　　劳动者因追索劳动报酬要求支付25%经济补偿金，或者因追索经济补偿金要求支付50%额外经济补偿金的争议，如何处理？《劳动合同法》中没有关于支付25%补偿金及50%额外补偿金的规定，只是在85条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金……”。我们注意到，这个赔偿金的责令主体是劳动行政部门，内容是赔偿金，接受主体是劳动者。支付的前提是在劳动行政部门作出支付工资或经济补偿的责令后逾期的。它的性质不同于罚款。&
　　因此，比较明确的是，劳动者要求拖欠劳动报酬的补偿金应向劳动监察部门申请，不应再支付25%补偿金及50%额外经济补偿金。对于类似请求，仲裁或者法院将不会支持。&
　　应当说，单纯从法律条文分析，这对劳动者是不利的，至少有“口惠而实不至”之嫌。而且劳动者的救济途径也不明确。假如劳动者的申请被劳动监察部门置之不理，劳动者是否能够提起行政诉讼呢？这些问题本人暂时无能力讨论。&
　　六、关于追索加班费的争议&
　　日《劳动争议调解仲裁法》生效后，由于申诉时效由60天变为1年且仲裁不收费等原因，大量劳动者在解除或终止劳动关系后，主张多年前的加班工资极为普遍，给案件处理带来很大难度，并存在集体争议的隐患。其中，对于举证责任、值班、加班工资基数等问题也出现了混乱。以下分述之。&
　　（一）举证责任&
　　包括北京市在内，很多关于工资支付的地方性法规都规定了类似“用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查”的条款，因此，劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在二年保存期间内，由用人单位承担举证责任。超出这一期间的则应适用“谁主张，谁举证”的举证责任分配规则。以上观点已成主流，无需再述。但是，在两年内，劳动者是否就没有任何举证义务呢？&
　　所谓加班，在实际中无外乎这几种情况：（1）用人单位安排劳动者加班；（2）劳动者迫于工作完不成或竞争压力主动加班（这种情况下，很多劳动者的加班没有相应主管的审批签字）；（3）一些企业的特殊文化导致，比如领导不走，自己就绝对不能走。需要注意的是，只有第1种情况，用人单位才需要支付加班费。&
　　也就是说即使用人单位的考勤记录完整地记载劳动者曾经加班，但劳动者本人也无法举证其加班属于用人单位安排的。&
　　（二）加班工资基数如何确定确定&
　　加班工资基数的原则就是要使加班工资数额高于正常工作获取的工资数额，使用人单位承担高额的加班成本，限制用人单位安排加班。加班工资基数原则上应当按照《劳动法》第44条的规定确定加班工资基数。但是，当按照劳动合同约定的工资标准为加班工资基数，计算出的加班工资数额，低于劳动者正常工作所得工资数额时，则应按照劳动者正常工作所得为基数计算加班工资。即杜绝因劳动合同中约定的工资标准过低，而实际所得的工资远远高于劳动合同约定的工资标准，造成劳动者加班所得没有正常工作所得高，用人单位以此方法规避《劳动法》第四十四条的规定。在加班工资争议案件中，很多用人单位通过约定过低的加班工资基数，来避免支付劳动者过多的加班工资。但是这种约定与法律强制性相悖，因此无效。&
　　（三）计件工资的标准如何确定&
　　《劳动法》第37条规定：“实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时规定的工时制度，合理确定其劳动定额和计件报酬标准”。然而，一些用人单位在制定劳动定额时不是实事求是，从一线职工的工作实际出发，而是有意提高劳动定额和计件产品产量，降低其报酬标准。如何解决这个问题呢，目前尚无特别好的对策。　　
　　七、有关社会保险争议根据《劳动争议调解仲裁法》、《社会保险费征缴暂行条例》、《社会保险稽核办法》、《劳动保障监察条例》以及仲裁、司法实践，在处理社会保险争议的受理及处理时基本按以下原则，即尽量不干涉社会保险行政机关的事务，这是基于司法权与行政权的区分。
　　仲裁、司法实践的具体处理是：&
　　（一）《劳动合同法》实施前，用人单位未按规定缴纳社会保险费，劳动者请求解除劳动合同的，依法予以支持；要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持；&
　　（二）《劳动合同法》实施后，用人单位未按规定为劳动者建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应当受理，但计算经济补偿金的时间应从日起；&
　　（三）劳动者以用人单位未足额缴纳社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，如果缴费基数与上年工资收入差距较大的，予以支持；如果缴费基数与上年工资收入差距不大的，不予支持（视具体情况而定，因缴费基数的核定标准不明确）；&
　　（四）用人单位没有为劳动者建立社会保险关系或欠缴社会保险费的，劳动者要求予以补缴的，不属于劳动争议，告知劳动者通过劳动行政部门解决；&
　　（五）劳动者以用人单位未缴纳社会保险导致其损失为由，要求用人单位支付工伤、失业、生育、医疗待遇和赔偿金的，予以受理，用人单位应依法承担相关待遇及赔偿金给付义务；&
　　（六）用人单位虽为劳动者缴纳了社会保险，但未按规定的工资基数足额缴纳，劳动者要求补足少缴部分，一般不予受理，告知劳动者通过劳动行政部门解决。
（原载《北京市工会干部学院学报》2011年第1期）
《劳动合同法》及《实施条例》执行过程中疑难问题探讨
&&& 日以来，随着《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》的相继实施，劳动争议案件高幅增长。截至9月份，北京市、区仲裁系统累计受理各类劳动争议案件32954件，与上年同期相比增长103.8%。其中个案20275件，同比增长118.1%；集体案件1722件，同比增长了146.7%，涉及劳动者12679人，同比增长84.53%。其中《劳动争议调解仲裁法》实施后的5月至9月，全市受理劳动争议案件25443件，增长了164.6%，超过去年一年的案件量。　　　月份，全市法院共新收一审劳动争议案件12140件，审结7301件。一审案件收案数比2007年同期上升89.7%。全市法院共新收二审劳动争议案件2627件，审结1677件。二审案件收案数比2007年同期上升12.1%。
　　从案件的构成分析，总的来说，劳动争议依旧以追索工资、社会保险、经济补偿金、经济赔偿金等传统类型居多。一些需适用《劳动合同法》裁判的新型案件，如劳动者要求按劳动合同法规定签订无固定期限劳动合同、因未订立书面合同而要求支付二倍工资、因合同终止索要经济补偿金、因用人单位违法解除劳动合同而要求单位支付双倍赔偿金、因用人单位滥用“劳务派遣”而引发的纠纷等案件开始出现。而根据《劳动争议仲裁调解法》的相关规定，北京市法院开始受理劳动者不服终局裁决案件、因劳动仲裁委逾期受理或裁决当事人起诉至法院的案件、用人单位申请撤销终局裁决的案件。　
　　2008年9月，《劳动合同法实施条例》也颁布施行了，虽然澄清了一些《劳动合同法》的模糊问题，但仍旧有很多问题存在。在经办案件以及与法院、仲裁等专业人士的广泛接触探讨中，对于实践中经常遇到的一些疑难问题有了些心得，在此与大家共享。　
　　一、如何认定企业制订的规章制度的效力　
　　《劳动合同法》第4条第2款明确规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”在此之前的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第19条规定：“用人单位根据《劳动法》第4条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。　
　　那么，如果企业制订的规章制度欠缺民主程序，是否一律认定无效呢？在实践中，企业的用工形式各有不同，企业的管理结构、层次、民主管理形式千差万别，企业的规章制度五花八门，真正符合劳动合同法关于规章制度制定程序的，除了国有企业之外，可能不多见。如果仅仅因为制订程序的欠缺而对规章制度一律认定无效，是对资方管理秩序的一种人为干涉，也是对双方当事人合意的一种干涉。　
　　因此，在企业规章制度的效力判断上，应按照实体为主、程序为辅的原则予以处理。原则一，只要规章制度的内容违反法律、法规以及政策规定，一律认定无效，不能作为用人单位管理、处分劳动者的依据；原则二，企业在日以前制定的规章制度，只要内容合法，并且经过了公示程序，即使缺少制定阶段的民主程序，也可以作为用人单位管理、处分劳动者的依据；原则三，企业在日以后制定规章制度，内容合法，未履行制定规章制度的民主程序，以认定无效为原则。但是，如果企业将规章制度向劳动者进行了公示或者告知，而且，组织劳动者进行了规章制度的学习、培训，劳动者未提出异议的，则认定规章制度的效力，可以作为用人单位管理、处分劳动者的依据。　
　　二、劳动者与两个以上用人单位建立用工关系，发生劳动争议如何处理　
　　一般认为，我国的劳动立法体系是不承认双重劳动关系的，即，一个劳动者在同一时间段内只能与一个用人单位存在劳动关系，同时与另一个用人单位存在的只能是劳务关系。　
　　但是，这种观点受到越来越多的质疑，其中比较有代表性的论据就是《劳动合同法》第39条第1款第（4）项：“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的（用人单位可以解除劳动合同）”。　
　　不过在现阶段，绝大部分劳动法专家仍旧认为我国不适宜承认双重劳动关系。那么，如果劳动者已经与一个用人单位建立劳动关系（包括下岗、内退职工）又到其他用人单位工作，与其他单位发生劳动纠纷，到底应如何处理呢？目前比较统一的意见是：如果双方签订了劳务协议，明确了各自权利义务，应当履行该协议，对劳动者要求工资、加班工资等请求，依法处理，对其要求按照《劳动合同法》的规定支付经济补偿金、赔偿金、签订劳动合同（包括无固定期合同）等请求，不予支持；如果双方没有签订劳务协议，除社会保险、无固定期限劳动合同外，按照《劳动合同法》的规定执行。　
　　三、经济补偿金的计算问题　
　　《劳动合同法》第97条第3款对于经济补偿金的计算作出了规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。　
　　《实施条例》第27条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”　
　　按照如上规定，经济补偿金的计算应当分两步：　
　　1、经济补偿金的基数按离职前12个月的平均工资计算，不分段；　
　　2、解除劳动合同经济补偿金的计算分成两段：日前的工作年限，按照《劳动法》及相关规定（劳动部481号文件）计算；日后的年限，按照《劳动合同法》的规定计算。　
　　不过这里出现了一个问题，就是：经济补偿的年限是否分段？举个真实的例子，某人日入职，2008年10月被解除，应当支付经济补偿，其经济补偿金为2万元/月。那么，按照《劳动合同法》第47条的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”，劳动者应当获得4.5个月的经济补偿。日前的补偿按照2万元/月的标准计算，日以后的经济补偿按照劳动者所在地的职工月平均工资三倍计算。可是这4.5个月如何区分呢？按照劳动部481号文件，2004年9月－日应当给付4个月经济补偿，日－2008年10月应当给付1个月经济补偿，总数是5个月，与先前计算的4.5个月存在冲突。产生冲突的根本原因就是《劳动合同法》新增添了“不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，而以前的规定是只要超过整年哪怕1天，也要按照1个月计算。　
　　笔者经过多方探讨和权衡，对此姑且提出如下方案：　
　　1、经济补偿的年限不分段，按照《劳动合同法》第47条的规定处理；　
　　2、如果跨越了2008年，且经济补偿受到了社会平均工资三倍的限制，那么向有利于劳动者多拿经济补偿的方案分配。　
　　结合上面的例子，最终的计算是2004年9月－日应当给付4个月经济补偿，日－2008年10月应当给付0.5个月经济补偿。　
　　四、赔偿金的计算问题　
　　《劳动合同法》第87条规定了违法解除双倍赔偿的原则，即“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。这里又产生了一个问题：日以前的赔偿金是否也适用双倍。　
　　在笔者接触的案例中，确实有一部分仲裁员认为日以前的赔偿金不适用双倍规则，援引的也是《劳动合同法》第97条第3款。　
　　笔者认为，《劳动合同法》规定得很明确，赔偿金是以经济补偿金为基础计算，而《劳动合同法》第97条第3款规定的是经济补偿金的分段计算，不涉及赔偿金。因此，赔偿金应先按经济补偿金的计算方法计算出经济补偿金，再乘以2计算出赔偿金，不应再分段了。　
　　这里附带另一个问题，因超过一个月未订立劳动合同向劳动者支付二倍工资的，如果涉及解除劳动合同而应支付经济补偿金或赔偿金的，其中加付的一倍工资不纳入经济补偿金或赔偿金的计算基数。　
　　五、劳动者因追索劳动报酬要求支付25%经济补偿金，或者因追索经济补偿金要求支付50%额外经济补偿金的争议，如何处理？　
　　《劳动合同法》中没有关于支付25%补偿金及50%额外补偿金的规定，只是在85条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金……”。我们注意到，这个赔偿金的责令主体是劳动行政部门，内容是赔偿金，接受主体是劳动者。支付的前提是在劳动行政部门作出支付工资或经济补偿的责令后逾期的。它的性质不同于罚款。　
　　因此，比较明确的是，劳动者要求拖欠劳动报酬的补偿金应向劳动监察部门申请，不应再支付25%补偿金及50%额外经济补偿金。对于类似请求，仲裁或者法院将不会支持。　
　　应当说，单纯从法律条文分析，这对劳动者是不利的，至少有“口惠而实不至”之嫌。而且劳动者的救济途径也不明确。假如劳动者的申请被劳动监察部门置之不理，劳动者是否能够提起行政诉讼呢？用人单位已经支付了《劳动合同法》87条项下的双倍赔偿金，劳动者还有权向劳动监察部门申请吗？这些问题本人暂时无能力讨论。　
　　六、关于追索加班费的争议　
　　日《劳动争议调解仲裁法》生效后，由于申诉时效由60天变为1年且仲裁不收费等原因，大量劳动者在解除或终止劳动关系后，主张多年前的加班工资极为普遍，给案件处理带来很大难度，并存在集体争议的隐患。其中，对于举证责任、值班、加班工资基数等问题也出现了混乱。以下分述之。　
　　（一）举证责任　
　　包括北京市在内，很多关于工资支付的地方性法规都规定了类似“用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查”的条款，因此，劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在二年保存期间内，由用人单位承担举证责任。超出这一期间的则应适用“谁主张，谁举证”的举证责任分配规则。以上观点已成主流，无需再述。但是，在两年内，劳动者是否就没有任何举证义务呢？　
　　所谓加班，在实际中无外乎这几种情况：1、用人单位安排劳动者加班；2、劳动者迫于工作完不成或竞争压力主动加班（这种情况下，很多劳动者的加班没有相应主管的审批签字）；3、一些企业的特殊文化导致，比如领导不走，自己就绝对不能走。需要注意的是，只有第1种情况，用人单位才需要支付加班费。　
　　也就是说即使用人单位的考勤记录完整地记载劳动者曾经加班，但劳动者是否需要证明其加班属于用人单位安排的呢。这些问题姑且提出，等待高手的指点。　
　　（二）加班工资基数如何确定　
　　确定加班工资基数的原则就是要使加班工资数额高于正常工作获取的工资数额，使用人单位承担高额的加班成本，限制用人单位安排加班。加班工资基数原则上应当按照《北京市工资支付规定》第四十四条的规定确定加班工资基数。但是，当按照劳动合同约定的工资标准为加班工资基数，计算出的加班工资数额，低于劳动者正常工作所得工资数额时，则应按照劳动者正常工作所得为基数计算加班工资。即杜绝因劳动合同中约定的工资标准过低，而实际所得的工资远远高于劳动合同约定的工资标准，造成劳动者加班所得没有正常工作所得高，用人单位以此方法规避《劳动法》第四十四条的规定的现象的发生。在加班工资争议案件中，很多用人单位通过约定过低的加班工资基数，来避免支付劳动者过多的加班工资。但是这种约定与法律强制性相悖，因此无效。　
　　（三）计件工资的标准如何确定　
　　《劳动法》第37条规定：“实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时规定的工时制度，合理确定其劳动定额和计件报酬标准”。然而，一些用人单位在制定劳动定额时不是实事求是，从一线职工的工作实际出发，而是有意提高劳动定额和计件产品产量，降低其报酬标准。如何解决这个问题呢，目前尚无特别好的对策。据说北京市一些法院正在探讨，即，以大多数人是否能在标准工时制下完成计件底限作为判断计件工资有效与否的标准。这种想法是合理的，但如何操作还需要在具体案例中观察。　
　　七、有关社会保险争议　
　　根据《劳动争议调解仲裁法》、《社会保险费征缴暂行条例》、《社会保险稽核办法》、《劳动保障监察条例》以及仲裁、司法实践，在处理社会保险争议的受理及处理时基本按以下原则，即尽量不干涉社会保险行政机关的事务，这既是专业化配置的考虑，也是司法权与行政权区分。具体的体现是：　
　　1、《劳动合同法》实施前，用人单位未按规定缴纳社会保险费，劳动者请求解除劳动合同的，依法予以支持；要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持；　
　　2、《劳动合同法》实施后，用人单位未按规定为劳动者建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应当受理，但计算经济补偿金的时间应从日起；　
　　3、劳动者以用人单位未足额缴纳社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，如果缴费基数与上年工资收入差距较大的，予以支持；如果缴费基数与上年工资收入差距不大的，不予支持。（视具体情况而定，因缴费基数的核定标准不明确）；　
　　4、用人单位没有为劳动者建立社会保险关系或欠缴社会保险费的，劳动者要求予以补缴的，不属于劳动争议，告知劳动者通过劳动行政部门解决；　
　　5、劳动者以用人单位未缴纳社会保险导致其损失为由，要求用人单位支付工伤、失业、生育、医疗待遇和赔偿金的，予以受理，用人单位应依法承担相关待遇及赔偿金给付义务；　
　　6、用人单位虽为劳动者缴纳了社会保险，但未按规定的工资基数足额缴纳，劳动者要求补足少缴部分，一般不予受理，告知劳动者通过劳动行政部门解决。　　 八、关于劳务派遣相关问题
　　在《劳动合同法》中，专设一节共11条对劳务派遣进行了规范，部分学者曾经断言，劳务派遣制度休矣。但实际情况是，各地的劳务派遣用工方兴未艾，反呈蓬勃发展之趋势。这有些出乎立法者本意。在实践中，劳务派遣的不规范用工大量存在，这在全国人大常委会副委员长华建敏于日在第十一届全国人民代表大会常务委员会第六次会议上所作《中华人民共和国劳动合同法》实施情况的报告中已经体现。但是该报告没有给出什么建设性的意见，只是笼统地建议“建议人力资源和社会保障部会同国务院国资委、全国总工会等单位，继续加强对劳务派遣用工制度的研究，提出既充分发挥其积极作用，又避免用人单位借以规避法定职责，损害被派遣人员权益的具体办法”。
　　劳务派遣由于其灵活性和便利性受到企业的特别推崇和优先选择，这本是企业趋利避害的正常体现。其实解决劳务派遣的不规范问题很简单，就是同工同酬。在这个前提下，一切矛盾都迎刃而解了。不过这四个字可不是笔者所能讨论的，《劳动合同法》63条纵有此规定，也绝难落实。笔者仅谈几个实践中争议较大的问题。
　　1、劳务派遣组织与劳动者签订的劳动合同是否适用有关无固定期合同的规定
　　《劳动合同法》第五十八条规定了劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。但《劳动合同法》没有规定劳务派遣单位与劳动者签订了两次二年以上固定期限劳动合同后可否签订无固定期限劳动合同。一些人认为，《劳动合同法》规定了劳务派遣单位是用人单位，应当履行用人单位的义务，劳动合同法规定的用人单位的应尽义务，劳务派遣单位均应当执行，这是一个大前提，包括被派遣劳动者符合无固定期限劳动合同签订条件时，应当签订无固定期限劳动合同。这种观点不无道理。但是如果认为可以签订无固定期限劳动合同，将与劳务派遣应当在临时性、辅助性和替代性的工作岗位上实施的规定产生矛盾。而且劳务派遣是在《劳动合同法》第五章“特别规定”中出现的，因此笔者认为：劳务派遣不适用无固定期限劳动合同的规定。在笔者接触的部分案件中，该观点也至少为北京的司法机关所普遍认可。
　　2、用工单位可否以其它理由或者无理由退工
　　《劳动合同法》第65条第2款规定：“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同”。也就是说劳动者具有39条规定的过失性情形和40条第1、2项的非过失性情形下，用工单位可以退工。但是其它理由，诸如经济性裁员、情势变更等，用工单位能否退工呢？《劳动合同法》没有规定，更加遗憾的是，《实施条例》也没有回答。据人保部的人士讲，是他们有意回避了这个问题，将矛盾交给司法部门在实践中来回答。
　　笔者认为，用工单位与劳动者不存在劳动关系，而且劳务派遣本身就属于“临时性、辅助性、替代性”的岗位，因此用工单位可以无理由行使退工权。至于是否承担或与派遣单位连带承担补偿责任，那完全可以讨论，但用工单位的这个权力应当确定。否则如果司法机构判决恢复派遣工的工作岗位，才真的与《劳动合同法》立法本意相悖呢。
　　笔者虽然持此观点，但作为律师之谨慎天性以及对司法机构“构建和谐社会”的思路理解，还要提醒资方：1、如果一次性退工过多（姑且按照《劳动合同法》第41条规定的20人以上），最好还是向劳动行政部门报告（虽然不属于经济性裁员，但仍要比照经济性裁员报告）；2、资方最好比照非过失性辞退给予被派遣员工以经济补偿。如果履行了以上行为，退工成功性应该很大。
　　九、关于企业单方面调岗降薪的问题
　　一般来说，公司在劳动合同或者劳动合同附件中都会约定当员工不胜任工作导致调整岗位时，公司有权相应降低其工资标准。在实践中，这个问题相当敏感，在金融危机形势下，企业单方面降薪的可能性又大大增加，该类纠纷无疑也会凸显。笔者对此的观点如下。
　　用人单位在维持原工资水平的前提下调整劳动者的职务或工作岗位，属于企业的用工自主权，法院一般不予干涉。但是调整岗位导致工资的下降，直接影响到了劳动者的切身利益，在这种情况下，法院会进行实质审查。企业降薪如果被法院确认合法，必须符合以下条件。
　　1、在劳动合同或其它附件中必须明确约定不同岗位职务的名称及相应的工资标准，劳动者对这些约定是明知的；
　　2、必须对调岗降薪有约定，如“如果乙方不胜任目前的工作岗位或者出现非导致解雇的过失，甲方有权调整乙方的工作岗位并对工资标准予以降低”；
　　3、用人单位对劳动者调岗降薪不能随意行使，必须有比较充足的证据表明劳动者不胜任工作，如出现了过失、未完成工作任务、年终考评未达到合格标准等。请注意，这方面的举证责任是在用人单位的；
　　4、工资的降低幅度不能过于悬殊，这并没有一个明确的量化标准。但是在审理劳动争议案件过程中，仲裁庭及法院对于劳动者的保护是倾斜的，相对偏向的。我们的经验是如果工资降低一个级别是合理的，但如果降低很多级别是很容易不被司法机关认可的。
　　以上条件缺一不可，尤其以第3项最为重要。如果公司调岗降薪的行为被司法机关确认为非法，导致的后果是公司应当补齐工资，并可能被劳动行政机关责令向劳动者支付应付金额的50％－100％赔偿金（见《劳动合同法》第85条）。
　　基于以上分析，我们认为公司在对员工降薪时必须慎重，如果其劳动合同期限剩余时间不长，不妨可以考虑采取到期终止的办法。如果员工有过失，那么可以按照员工守则的约定相应扣减工资，但扣减总额不能超过当月工资的20％（见《工资支付暂行规定第16条》）。
　　十、劳动合同到期后继续履行的问题
　　劳动合同到期后，双方既未续签又未终止，处于实际履行的状态，由此可能会产生诸多问题。对此问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条曾经规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”。然而，《劳动合同法》及《实施条例》实施后，却出现了一些法律适用方面的大问题。
　　1、是否适用未签订书面劳动合同的双倍罚则
　　《劳动合同法》82条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。这里就出现个问题，如何理解“用工之日”。
　　本人认为，劳动合同期限届满后，双方基于劳动合同产生的劳动关系已经终止。自期限届满后的第一天，应当视为新的用工之日开始。按照这个逻辑，只要期限届满超过1个月未续签劳动合同的，用人单位应当向劳动者每月支付二倍的工资。
　　接下来的问题又出现了，双方超过1个月后又签订了劳动合同，应当如何处理。这里又出现两种情况，①、双方倒签了劳动合同，即劳动合同开始日与上一个劳动合同的终止日连续（假设前一个劳动合同于08年12月31日到期，双方于3月1日签订了开始时间为09年1月1日的劳动合同）；②、双方签订劳动合同开始日与上一个劳动合同的终止日不连续（假设前一个劳动合同于08年12月31日到期，双方于3月1日签订了开始时间为09年3月1日的劳动合同）。
　　本人认为，《劳动合同法》并未禁止倒签劳动合同的行为，如果双方同意倒签，实际也是双方对此前劳动关系的确认，因此第①种情况不应适用双倍罚则。而第②种情况下，直接导致了签订合同前的一段用工没有书面劳动合同，因此，完全应该适用双倍罚则。
　　2、用人单位的解除权是否受到限制
　　《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”。当初本人初看该条文的时候，就对“终止”的用词产生疑惑。后来据司法解释的起草者在非正式场合说“那是个笔误，其实‘终止’的意思就是‘解除’”。不管“终止”还是“解除”，总之用人单位是有权利单方行使的。但问题是，无论是《劳动法》还是《劳动合同法》，对于解除劳动合同都是有限制的，无论以什么理由去解除劳动合同，如果被认定违法解除且劳动者坚持继续履行的，劳动关系都将恢复。而司法解释第16条无疑给了用人单位一个钻空子的机会，即赋予了用人单位的“无因解除权”。正常的劳动合同很难解除，那不妨采取到期不续签的方法，然后随时可以解除。虽然仍旧要给经济补偿，但却规避了继续履行劳动合同的风险，何乐而不为？
　　目前这个司法解释与法律有矛盾之处，但是仍旧有效，本人相信，在最高法院即将出台的司法解释中，必然会对其作出修正。不过，在目前的体系中，多数法官仍倾向于支持用人单位在此种情况下的“无因解除权”。
　　十一、女职工超生的问题
　　强制计划生育是我国独有的法律规定，一直为他国所诟病乃至攻击。但不可否认，计划生育是我国的基本国策，公民都应当遵守。近年来，超生现象在城镇呈抬头趋势，而与此相关的劳动法问题也被越来越多地被关注。笔者在半年多时间就至少被用人单位3次咨询此问题，亦可见一端。女职工超生，违反了《人口与计划生育法》，应该交纳社会抚养费，如果是公务员，还将受到纪律处分。但是在劳动关系中，就产生了如下问题。
　　1、能否解除劳动合同
　　女职工超生或曰计划外生育，本身这一行为是不能构成解除劳动合同的理由的。《劳动合同法》第42条也明确规定：“女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同”。但第40、41条规定的解除是非过失性辞退及经济性裁员，并不适用于39条规定的过失性辞退。但纵观39条的规定，也只能以“严重违反用人单位的规章制度的”为由解除劳动合同。当然，这也必须符合以下条件：①、在劳动合同中或规章制度中将计划外生育列为严重违反规章制度，且规章制度的制订符合《劳动合同法》第4条的规定；②、必须对计划外生育的事实予以确认，对于二次怀孕疑似超生者，可以责令其出示街道、办事处的《生育服务证》，以证明其不属于超生。如果在合理期限内不能提供，则可以确认为计划外怀孕。
　　有些人对上述观点肯定有异议，认为生育乃基本人权，将超生约定为严重违反规章制度有无效之嫌疑。而且《妇女权益保障法》第27条明文规定：“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议”。
　　本人认为超生本身违反了基本国策，理应承担责任。何况对于其它守法的女职工来说，超生者也会给其带来强烈的不公平感觉。而且单纯从规章制度的约定而言，企业的目的也是鼓励员工遵守国家的计划生育政策，绝无违反公共利益之处。
　　2、超生女职工享受的待遇
　　如果企业对于超生者不想解除劳动合同或由于规章制度没有规定而无法解除劳动合同，那么就会直接涉及女职工的三期待遇问题，综合国家的法律规定，国家对于女职工的三期保护还是比较严格的，而且在立法用语中没有用“计划内怀孕”的字眼。譬如《劳动法》第62条规定：“女职工生育享受不少于九十天的产假”。在《人口与计划生育法》第41条中，也仅仅作出了对于超生者征收社会抚养费的规定。但是，这并不是说，超生者与非超生者的待遇完全相同。国务院《女职工劳动保护规定》第15条也明确规定：“女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用本规定”。对于超生者的三期待遇，各地地方性法规均作出了规定。以《北京市人口与计划生育条例》第40条为例：“……职工违反本条例规定生育的，分娩的住院费和医药费自理，产假期间停止其工资福利待遇……”。其它地方政府的法规基本内容相似。
　　从以上分析可以得出结论，女职工超生的，在保留劳动关系的前提下，应该给予其90天产假，1年的哺乳期也应当享受，怀孕期间的特殊保护也应当遵守国家规定。但是在产假期间，分娩的住院费和医药费自理，产假期间停止其工资福利待遇，连最低生活费都可以不支付。不过产假期间的保险必须缴纳，个人应负担部分可以从女职工产假期满后从其工资中扣除。
&如何处理劳动争议案件中常见的疑难问题&中工网—《工人日报》&&
&& 　近来，劳动争议案件中的疑难问题层出不穷，其中一部分具有共性。对于这些具有共性的问题该如何处理，是法官和劳动争议当事人需要面对的“难题”。&　&& 一、待岗期间的劳动者能否与新的用人单位建立劳动关系？
　&& 对这一问题的不同回答，反映了当前劳动法理论和实务界对于同一劳动者能否与两个以上的用人单位建立劳动关系，即是否存在双重劳动关系有不同的认识。
&& 　笔者认为，根据《劳动合同法》第38条第4项以及《劳动和社会保障部关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第1条的规定，我国的法律、法规并未彻底否定双重劳动关系的存在。因此，在当前的形势下，如果原用人单位在某些特殊情况下无法为劳动者提供工作岗位，为保护劳动者在认定工伤、享受工伤保险待遇等方面的权益，应当允许劳动者与新的用人单位建立劳动关系。即除了非全日制下存在双重劳动关系以外，应当有条件地承认双重劳动关系的存在。
&& 　这些情形主要包括：1.停薪留职；2.国有企业职工内退、下岗或待岗；3.用人单位经营性停产放长假人员。上述劳动者与新的用人单位发生用工争议的，应按照劳动关系处理。
&& 　二、用人单位违法解除劳动关系，劳动者同时主张未签订劳动合同双倍工资差额和违法解除劳动关系赔偿金，在双倍工资得到支持的情况下，法院是否还应支持关于解除劳动合同赔偿金的主张？
&& 　对上述问题，一种意见认为法院支持双倍工资之后不应再支持赔偿金。理由是双倍工资已经是对用人单位的一种惩罚，不应该对用人单位进行双重处罚。且依据法律规定，只有违法解除劳动“合同”赔偿金，并未规定有违法解除劳动“关系”的赔偿金。
&　& 另一种意见认为应该支持，理由是上述两种责任是针对不同的违法事实，重复适用并不冲突，且违法解除劳动合同赔偿金理应包括违法解除事实劳动关系的赔偿金。
&　& 我们同意第二种意见，理由是：虽然按照第二种意见处理的案件结果对用人单位会形成较大的经济负担，但这是《劳动合同法》的明文规定，法院在具体案件审理中应当严格执行《劳动合同法》。这种处理结果如果对用人单位不够公平，也是立法原因形成的，应该通过修改法律的方式来解决。
&　& 三、劳动者于2008年之后入职，发生纠纷时劳动者主张的双倍工资期限超过11个月，法院是否支持？也就是说，未签订书面劳动合同达一年以上的，用人单位是否应继续支付一年以后的双倍工资？
& 　有一种意见认为，依据《劳动合同法》第82条第2款的规定，一年后若用人单位仍未与劳动者签订书面劳动合同的，用人单位应继续支付双倍工资。
& 　笔者认为，综合《劳动合同法》第82条第2款以及《劳动合同法实施条例》第6条、第7条的规定，双倍工资最多仅应该支持11个月，一年后应视为双方订立无固定期限劳动合同。由于订立无固定期限劳动合同已经较好地保护了劳动者的权利，故再让用人单位支付双倍工资既没有法律依据，也显失公平。
& 　 四、用人单位和劳动者双方就违法解除劳动合同设定违约金条款，劳动者主张违法解除劳动合同赔偿金又主张违约金的情况该如何处理？
&& 　对上述情形，有观点主张，民事活动应遵循当事人意思自治原则，应该按照双方约定的违约金处理。
&& 　另有观点主张，应该遵循最大限度保护劳动者权益的原则，对于违约金和赔偿金而言，应该选择数额高的项目支持劳动者的请求。
& 　我们认为，上述观点均有一定道理。根据《劳动合同法》第22、23、25条的规定，除了在法律规定的两种情形下，用人单位不得与劳动者约定其他由劳动者承担违约金的形式。从当事人权利义务相对等出发，在发生用人单位违法解除劳动合同情形时，劳动者一般应依法主张赔偿金。但是，如果劳动合同约定的违约金明显高于赔偿金的，劳动者也可以主张违约金。
&& 　五、劳动者在非试用期未提前三十日提出辞职，用人单位不同意的，如何确认劳动关系解除日期？用人单位可否要求劳动者赔偿？
& 　我们认为，《劳动合同法》关于劳动者辞职需提前30日提出的规定是为了保护用人单位的用工权益。在前述情形下劳动者提出辞职，用人单位不同意的，劳动者应当在提出辞职后继续上班，待30日期限届满时，双方劳动关系解除。用人单位证明劳动者拒不上班的，应认定双方劳动关系在劳动者离岗时解除。劳动者未提前 30天通知即离职的，因工作交接未完成等原因造成用人单位经济损失的，用人单位有权依据《劳动合同法》第90条的规定要求劳动者承担赔偿责任。
&　& 六、试用期内，用人单位可否与处于“三期”的女职工解除劳动关系？
&　& 我们认为，《劳动合同法》第39条规定，劳动者在试用期被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。同时，《劳动合同法》第42条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第40条、第41条的规定解除劳动合同。
&　& 综合上述规定，我们认为，处于“三期”的女职工如果在试用期被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。但是，用人单位以女职工处于“三期”为由认定其不符合录用条件的除外。
劳动合同法若干问题研究
&&& 内容提要：本文从劳动合同法给企业带来的用工成本及劳动合同法的立法疏漏两方面对劳动合同法进行分析，详细阐述了劳动合同法环境下的显性用工成本和隐性用工成本，并对劳动合同法中八个存在瑕疵的条款进行剖析，以期能够对劳动合同法的完善提供一些参考。
&&& 关键词：用工成本；显性成本；隐性成本；立法疏漏
&&& 日，经过二载修改，四度审议的劳动合同法终于正式颁布，于日正式施行。实施两年来，围绕着这部法律的争论仍不断，本文从劳动合同法所带来的用工成本及劳动合同法立法疏漏所带来的一些问题两方面进行分析，以期能够更为深入的理解这部法律。
一、劳动合同法环境下的用工成本
&&& 劳动合同法施行后，几乎所有的用人单位都认为劳动合同法增加了用人单位的用工成本，那么，劳动合同法究竟给用人单位带来了什么成本，增加了多大成本？专家、媒体也多从显性成本进行比较，认为劳动合同法带来的成本是微不足道的，笔者认为这是非常片面的，劳动合同法带来的是企业人力资源管理的重大变革，变革所带来的成本是非常之大的，可从显性成本和隐性成本两方面进行分析。
&&& 首先看显性成本，根据劳动合同法的规定，显性成本主要体现在以下方面：
&&& 1、不签劳动合同成本。实践中未订立劳动合同的用工称为事实劳动关系。《劳动法》从来就没有规定事实劳动关系这种劳动关系形态，《劳动法》颁布后所有的配套规定均是从统一的劳动合同制度的角度去进行规范，但现实与法律总是存在矛盾，现实生活中不签订劳动合同的现象越来越多，发生纠纷时劳动者举证艰难。为了保护这部分无劳动合同的劳动者的利益，劳动部不得不先后出台了多个规范性文件去规范事实劳动关系这种特殊的劳动关系，但对劳动者的保护力度仍不够大。且在发生纠纷时，未签订劳动合同和有签订劳动合同产生的法律后果并不会增加用人单位的成本，有时候反而会降低，用人单还可因此获得非法利益，这也是导致事实劳动关系越来越多的原因之一。《劳动合同法》第10条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第82条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。第14条第3款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。可见，在《劳动合同法》环境下，不签订劳动合同，用人单位的违法成本明显加大。
&&& 2、试用期工资成本。由于《劳动法》对试用期的规定非常原则，没有对试用期的劳动报酬做出明确规定，实践中用人单位往往利用试用期的“模糊规定”损害劳动者的合法权益，试用期演变成了“白干期”、“廉价期”，劳动者在试用期内获得的劳动报酬非常低廉，严重损害了劳动者的利益。为了保护劳动者的合法权益，《劳动合同法》第20条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。《劳动合同法》规定了两个“不低于”原则，首先不得低于用人单位所在地的最低工资标准，这是试用期工资的最底线；其次，不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%。对于高工资单位来说，“80%”的规定会明显高于最低工资标准，这对用人单位来说工资成本会增加。
&&& 3、社会保险“成本”。严格来说，《劳动合同法》并未规定要增加用人单位的社会保险成本。劳动法第73条确定了五项基本社会保险，即养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险。劳动法强制性规定用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。法律从制度上设计得很完善，但是，实践中用人单位出于成本的考虑，常常不依法缴纳社会保险费，这表现为只参加其中部分的社会保险，或者降低缴费工资，甚至于根本就不缴纳任何的社会保险费，由于社会保障部门的监管不力，或者地方政府出于招商引资的考虑，对用人单位未依法缴纳社会保险违法行为睁一只眼闭一只眼，对劳动者的投诉也是久拖不决，导致劳动者权利受到侵害。司法实践中法院也将社会保险争议排除在司法救济的途径之外，认为社会保险争议不属于人民法院受理的劳动争议的范畴，应当寻求行政途径的救济，所以，劳动者在面对用人单位不依法缴纳社会保险费时常常显得孤立与无助。增加违法成本往往是减少违法行为的良方，《劳动合同法》规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。法律赋予劳动者在用人单位未依法缴纳社会保险费的情况下可以行使单方解除权，且规定用人单位需因此付出代价，以引导用人单位将参加社会保险真正的落到实处，这不能不说是对以往法律规定的一种突破。《劳动合同法》第38条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。用人单位迫于劳动者可单方解除劳动合同且需支付经济补偿的压力，不得不依法缴纳社会保险费，用人单位的社会保险费用一般占到劳动者工资总额的百分之三十以上，从而导致用人单位的用工成本“直线上升”。
&&& 4、向劳动者收取“押金”的成本。实践中用人单位收取或变相收取押金的现象比较普遍。用人单位为了稳定劳动关系，或为了方便扣取劳动者赔偿费、违约金等，存在收取或变相收取押金的现象。有的用人单位在劳动者工资中扣1个月或2个月作为押金，或者每月扣留劳动者应发工资的一定比例作为押金，在劳动关系解除时才发给劳动者。《劳动合同法》第9条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。《劳动合同法》第84条第2款规定，用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
&&& 5、解雇成本。这里的解雇包括劳动合同的解除和终止。因此，解雇成本包括终止合同成本，违法解雇成本。原劳动部日发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第38条规定：劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可不支付劳动者经济补偿金。《劳动合同法》第46条规定，终止固定期限劳动合同的，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。固定期限劳动合同终止需支付经济补偿是《劳动合同法》的最新规定，这对于用人单位来说这个成本的增加是非常明显的。另外，对于用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动合同法规定用人单位需按照经济补偿的两倍向劳动者支付赔偿金，且规定赔偿金的计算年限自用工之日起计算，违法解雇成本显著上升。
&&& 以上这些显性成本大多数是用人单位的违法成本，对于一个守法经营的企业来说，劳动合同法直接规定的成本提升仅在于试用期工资与劳动合同终止补偿两项。笔者认为，其实《劳动合同法》给用人单位带来的真正的成本不在于显性成本，而在于隐性成本的增加，下面就《劳动合同法》给用人单位带来的隐性成本进行分析：
&&& 1、法律培训成本。《劳动合同法》颁布后，为了降低用工风险，用人单位兴起了学习《劳动合同法》的热潮，据有关机构统计，《劳动合同法》颁布后半年全国企业参加的劳动法律方面的培训次数超过了过去12年劳动法时代的总和，用人单位的法律培训成本明显增加，投入也更大。
&&& 2、规章制度制定走向民主带来的成本。《劳动法》第4条规定：用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。可见建立和完善规章制度是用人单位的权限，属于一种“单决权”，实践中很多用人单位往往关门立“法”，从不考虑劳动者的意见，把不合理的规章制度强加给劳动者遵守，严重损害了劳动者的利益。为了规范用人单位的不当行为，最高人民法院发布的司法解释《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定用人单位的规章制度只有具备“民主程序制定”“不违反法律”“已向劳动者公示”三个要素方可作为案件审理依据，该司法解释在司法实践中起到了良好的引导作用，用人单位开始意识到规章制度不再是独断专行的工具，但是对于“民主程序制定”的程序司法解释仍未明确，实践中操作性仍存在欠缺。《劳动合同法》第4条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。规章制度制定的民主程序，要求劳方介入规章制度的制定过程，既提高了企业规章制度制定的难度，也使新法环境下的规章制度内容相比劳动法时代会更加有利于劳动者，必然导致劳动用工成本如工资、福利、劳动保护、休假、奖惩等标准提高。
&&& 3、劳动合同管理人工成本。《劳动合同法》给企业的人力资源管理带来了一场全新的革命，《劳动合同法》要求企业从劳动合同的订立、履行、变更直至解除、终止都采用书面化管理，否则将面临巨大用工风险。企业以前粗放化的管理模式将成为过去，精细化管理模式已经势在必行。如何在劳动合同管理环节重新构造一个全新的精细化管理模式，以适用《劳动合同法》的要求，降低用工风险，这已经成为企业人力资源管理工作中的重中之重，这势必让用人单位加大对劳动合同管理方面的人力投入。
&&& 4、无固定期限劳动合同带来的人力资源管理成本。《劳动法》施行十余年以来，为什么实践中很少看到有劳动者与用人单位签订无固定期限劳动合同？笔者认为是制度设计的不完善所造成。《劳动法》第20条第2款规定：劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。这里给签订无固定期限劳动合同设定了三个条件：“连续工作满10年”、“双方同意续延合同”、“劳动者提出要求”，实践中往往只要一获悉劳动者有签订无固定期限劳动合同的意思表示，用人单位就会立即表示不同意续延合同，导致签订无固定期限劳动合同仍是纸上谈兵。制度设计的不完善，严重阻碍了无固定期限劳动合同制度的建立和推行。为了打击用人单位签订短期劳动合同的投机做法，《劳动合同法》在制度设计上进行了创新。劳动合同法第14条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。法律将签订无固定期限劳动合同门槛设置到最低，可操作性设置到最强，不出三五年，无固定期限劳动合同将成为劳动合同的主要表现形式。用人单位为了阻却无固定期限合同的订立，以及在订立无固定期限合同后为了保持灵活的用工管理模式，达到破解“铁饭碗”的目的，必然增加巨大的人力资源管理成本，包括聘请专家设计更为完善的管理制度、薪酬制度、绩效考核制度等等，用工成本会增加。
&&& 5、劳动合同法对违约金的限制，劳动者流动更加自由给用人单位带来巨大的管理成本。劳动合同中是否可以约定违约金？《劳动法》第19条规定：劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：（一）劳动合同期限；（二）工作内容；（三）劳动保护和劳动条件；（四）劳动报酬；（五）劳动纪律；（六）劳动合同终止的条件；（七）违反劳动合同的责任。劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。《劳动法》没有关于违约金的条款，但是也没有禁止双方订立违约金，所以支付违约金可以作为违约方承担违反合同的责任的一种形式。劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》（）规定：三、用人单位与职工可以在劳动合同中约定违约金。所以，劳动合同中约定违约金是允许的。实践中各地区均先后制定了适用于本省或本市的劳动合同条例，其中对违约金的规定也不尽相同，典型的就是北京和上海对违约金条款的不同规定，北京规定订立劳动合同可以约定劳动者提前解除劳动合同的违约责任，劳动者向用人单位支付的违约金最多不得超过本人解除劳动合同前12个月的工资总额。也就是说对违约金的设定是不限条件的，只是数额进行限制，而上海规定劳动合同对劳动者的违约行为设定违约金的，仅限于下列情形：1、违反服务期约定的；2、违反保守商业秘密约定的。在广东，针对违约金的地方立法是一片空白，地方性法规没有违约金的任何规定。法律规定上的缺失和地方性规定的混乱，导致违约金的适用混乱不堪，实践中违约条款已经成为劳动者头上的紧箍咒，是用人单位钳制劳动者的利器，用人单位常常用高额违约金来限制劳动者的流动，劳动者一朝签约，就成了合同期内的包身工，自由的禁锢导致部分劳动者以故意违纪来促使用人单位提出解除劳动合同逃避支付违约金的义务，劳动关系畸形化越来越严重。《劳动合同法》第22条规定：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。第23条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第25条规定：除本法第22条和第23条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。《劳动合同法》以法律的形式确立了劳动合同违约金制度，明确了可设立违约金法定情形及违约金数额，还给了劳动者自由的天空。为了增强员工的忠诚度，用人单位必须从待遇、企业文化、人性化管理等方面做出改进、提高标准，还得应付员工流动带来的新员工招聘成本、培训成本、以及核心技术人员离职对经营的影响与冲击。
&&& 6、新法环境下劳动争议增多的诉讼成本。《劳动合同法》实施后，劳动争议纠纷案件数量呈井喷式激增。据统计，2008年全国法院受理劳动争议案件28万余件，较2007年增长93.93%;2009年上半年受理近17万件，同比增长30%。从部分地域看，有的地区案件增长尤为明显。2009年一季度，广东、江苏、浙江增幅分别达41.63%、50.32%和159.61%。劳动争议数量的增多，用人单位的诉讼成本显然也明显增加，诉讼成本比以往任何阶段都高。
&&& 7、工会力量的导入与集体协商机制的逐渐确立带来的巨大成本。工会主导下的集体协商机制是国外发达国家劳动关系的典型特征，《劳动合同法》也在做这方面的努力，当工会的力量达到足以与资方抗衡时，劳方的地位、待遇等将迅速提升，用人单位不得不妥协，这将成为今后企业的最大成本之一。
所以，劳动合同法真正带来的是隐性成本的提升，这才是难以用金钱估量的。
二、劳动合同法立法疏漏
&&& 劳动合同法对劳动者权益进行了了全方位的保护，但是，由于立法时的疏忽或失误，导致了这部法律也出现多处“硬伤”，对法律的实施也造成了一定的影响，在司法实践中也导致法律适用出现尴尬局面。下面就《劳动合同法》条文中几个有明显瑕疵的条款做出分析。
&&& 1、试用期用人单位解除劳动合同的问题。《劳动合同法》第21条规定，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。而《劳动合同法》规定用人单位可根据第三十六条、三十九条、四十条、四十一条之规定解除劳动合同。劳动合同法第36条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第39条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第40条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第41条规定，有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。也就是说，《劳动合同法》第21条关于用人单位解除试用期劳动合同排除了用人单位根据36条、第40条第3项、第41条解除劳动合同的适用，这显然是不合逻辑的。我们都知道，协商解除劳动合同是双方真实意思的表示，法律不应当进行限制。另外，试用期包含在劳动合同期限内，试用期也是劳动合同期限的一部分，《劳动合同法》明确规定用人单位与劳动者双方协商一致可解除劳动合同，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可解除劳动合同，在符合法定裁员条件及程序下，用人单位依据法律规定可裁减人员。这里的客观情况发生重大变化不可避免的会正好遇到劳动者正处于试用期的情形，经济性裁员时也不可避免的会遇到劳动者正好处于试用期的情形，既然法律规定这些情形下用人单位可以解除合同，在试用期内理应也可解除。如果非要把这些用人单位可解除劳动合同的时段理解为试用期后的“正式合同期”，那么，既然“正式期”用人单位可解除劳动合同，而双方仍处于互相考察阶段的“试用期”却不能依据该项解除劳动合同，似乎是不可理解的，显得本末倒置。因此，笔者认为，《劳动合同法》第21条规定在试用期中，除劳动者有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同的规定是存在严重问题的，会导致法律适用上的困惑。
&&& 2、试用期工资标准的问题。《劳动合同法》第二十条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。本条实际上是用词不严谨的表现，根据“或者”的汉语意思，该条可以得出两种理解，第一种理解：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资，不得低于劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准；第二种理解：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十，不得低于劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。从条款规定看，两种理解都没有错，但是，一个法条不可能有两种理解，否则无法操作。这其实也是劳动合同法的一个法律漏洞。《劳动合同法实施条例》第15条对此采纳了第二种理解，规定劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
&&& 3、签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同规避无固定期限劳动合同的问题。劳动合同法第12条规定：劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。劳动合同法第14条规定了三种情况下劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：即（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。该条未对“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”作出任何规定，且规定连续订立二次“固定期限劳动合同”，第三次应当订立无固定期限劳动合同，既然明确规定是“连续订立二次固定期限劳动合同”，由此可得出结论，连续签订两次“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”或一次固定期限劳动合同、一次以完成一定工作任务为期限的劳动合同交错签订，无需担心“两次”后订立无固定期限劳动合同。无固定期限劳动合同的制度设计是劳动合同法最为引人注目的，也是劳动合同法中最大亮点之一，但在这里显然存在条文设计上的疏漏，让规避行为成为可能。
&&& 4、劳动合同必备条款“法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”的问题。《劳动法》第19条规定，劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：（一）劳动合同期限；（二）工作内容；（三）劳动保护和劳动条件；（四）劳动报酬；（五）劳动纪律；（六）劳动合同终止的条件；（七）违反劳动合同的责任。可见，“劳动纪律”、“劳动合同终止的条件”和“违反劳动合同的责任”是劳动法中所规定的劳动合同必备条款，实践中很多用人单位为了规避劳动合同期限约束，在劳动合同中约定劳动合同终止的条件条款，随意终止劳动合同，损害劳动者的利益。《劳动合同法》取消了《劳动法》中有关用人单位与劳动者可以约定终止劳动合同的规定，明确劳动合同终止为法定行为，只有符合法定情形的，劳动合同才能终止。劳动合同法第十七条规定，劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。但《劳动合同法》第17条又规定了劳动合同必备条款包括“法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”，由于《劳动法》是法律，且仍继续有效，《劳动法》规定的 “劳动合同终止的条件”属于法律规定应当纳入劳动合同的事项，因此，从这个入口进去， “劳动合同终止的条件”条款又可出现在《劳动合同法》规定的劳动合同必备条款里面。
&&& 5、以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止经济补偿的问题。根据《劳动合同法》第12条之规定，劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。《劳动合同法》第46条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。其中第（五）明确了劳动合同终止需支付经济补偿仅适用于固定期限劳动合同，排除了以完成一定工作任务为期限的劳动合同的适用，这应该是立法时的疏忽导致的法律漏洞。《劳动合同法实施条例》对此进行了补充规定，规定以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。这显然突破了劳动合同法原条款的含义，作为下位法，有越权解释上位法之嫌。
&&& 6、被派遣劳动者能否提前三十日通知劳务派遣单位解除劳动合同的问题。劳动合同法第65条规定，被派遣劳动者可以依照本法第36条、第38条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。第36条是指用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第38条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。《劳动合同法》第37条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同是最基本、最常用的解除方式，而劳动合同法第65条的规定显然是故意排除第37条的适用，导致被派遣劳动者依据第37条之规定解除劳动合同无法律依据，这显然不可理解。笔者认为，劳动者最基本的无因解除权也同样应当适用于被派遣劳动者与派遣单位之间，这也是劳动者人身自由权的体现，劳动合同法该规定存在重大瑕疵。
&&& 7、劳务派遣单位与用工单位连带赔偿责任的问题。《劳动合同法》第92条规定，劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。从上述条文我们可以看出，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任的适用条件是劳务派遣机构的违法行为给劳动者造成损害，劳动合同法未规定用工单位给劳动者造成损害劳务派遣单位和用工单位承担连带责任的规定。实践中由于劳动者实际上是在用工单位从事劳动，用工单位损害劳动者的利益更常见。但是，本条却未规定用工单位损害被派遣劳动者合法权益的，派遣单位和用工单位是否承担连带责任，这明显属于立法的纰漏。
&&& 8、用人单位招用劳动者时要求劳动者提供担保人的法律责任问题。实践中用人单位为了防止劳动者在工作中给用人单位造成损失无力赔偿或不辞而别逃避赔偿，在招聘劳动者时往往要求劳动者提供担保人，否则就不予招用。《劳动合同法》第九条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。这里的“不得要求劳动者提供担保”通常可以理解为不得要求劳动者提供担保人，不得要求劳动者提供担保物，即禁止人的担保和财产担保。但是，《劳动合同法》第84条规定：“用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”从该规定可以看出《劳动合同法》仅仅针对收取财物行为设定了法律责任，而未对要求劳动者提供担保人设定处罚，不能不说是一个遗憾。没有了法律责任，禁止用人单位要求劳动者提供担保人将成为一句空话。
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