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浅谈担保人对主合同的管辖异议权
www. 来源：江苏法院网&&作者：董维
张玺&&更新时间： 17:18:19&&
&&&&2009年10月22日，某商业银行甲与某机电设备公司乙签订借款合同，由甲方借款95万元给乙方作为企业流动资金，约定年利息为7.051%，借款期间自2009年10月22日至2010年3月18日。同日，某干燥设备公司丙与甲方签订担保合同，为上述借款承担连带担保责任。后乙方未能在约定的还款期限履行义务，甲方遂于2010年7月2日将乙和丙诉至乙方所在地法院，要求乙方支付欠款本金、逾期利息及实现债权的费用，同时要求担保方丙承担连带担保责任。乙方所在地法院经审查决定立案受理，并向被告方乙、丙依法送达起诉状副本。送达后，担保方某干燥设备公司丙向受诉法院提出管辖权异议。丙方主张，甲、乙双方签订的借款合同以及甲、丙双方签订的保证合同中曾对管辖权作过约定，即如果合同履行中发生争议并通过诉讼解决的，由债权人所在地人民法院管辖。丙方认为，根据该管辖协议，本案应当由甲方所在地法院审理。受诉法院对该异议审查认为，本案主债务人即乙方公司住所地在受诉法院管辖范围，根据&原告就被告原则&，乙方所在地法院具有管辖权，因此丙方所提出的管辖权异议不能成立，裁定驳回。丙方不服，上诉于该市中级人民法院，请求撤销原审裁定。其事实和理由为：当事人之间的纠纷为金融借款合同纠纷，《中华人民共和国民事诉讼法》虽然规定因合同纠纷由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖的一般地域管辖制度，但也赋予了当事人对合同纠纷管辖法院的选择权。既然本案中借款合同及保证合同中已约定由债权人所在地法院管辖，根据《民事诉讼法》第25条之规定，应当由甲方所在地法院予以管辖。
在本案中，争议的焦点主要集中在两个方面：一、受诉法院在受理该案后发现当事人之间有协议管辖的约定，而主合同当事人并未提出管辖异议的情况下是否有权继续受理，是否需要依法移送管辖；二、担保人是否有权对主合同的管辖权提出异议。
针对第一个问题，有观点主张，受诉法院应该依法移送管辖。根据民事诉讼的相关法律，移送管辖要符合三方面的条件：一、法院已经受理了案件；二、本院对受理的案件没有管辖权或者其他有管辖权的法院已经先立案受理了；三、受移送法院对该案由管辖权。本案中，当事人之间已有协议管辖，且其关于管辖的约定符合法律规定。协议约定的管辖法院为&债权人所在地法院&即原告所在地法院，根据《民事诉讼法》第36条之规定：&人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理&， 因此，本案应当依法移送有管辖权法院即原告所在地法院管辖。
针对第二个问题，有观点主张，担保人有权对主合同的管辖权提出异议。理由是根据《民事诉讼法》第38条之规定：&人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回&，在本案中担保人作为被告参加诉讼，其被告地位属于法律规定的当事人范围，应符合管辖异议的主体资格。且本案中，担保人同债权人签订了保证合同，在保证合同中对管辖法院亦作出了由&债权人所在地法院&受理诉讼的相关约定，担保人依据该管辖协议，有提出管辖权异议的依据。同时，担保人签订了保证合同后，需要承担起连带保证责任，已经属于法律意义上的利害关系人，此时由哪个法院受理该案对担保人也有着利害关系，因此担保人应该有权利对管辖提出异议。
以笔者观点，该案原受诉法院享有管辖权，担保人对该案管辖权虽有权提出异议，但是该异议不能支持，本案应当由原受诉法院继续受理。
首先，我们来讨论原受诉法院是否应当依法移送管辖的问题，这个问题包括两个方面：一个是当事人的协议管辖问题，另一个是受诉法院在当事人有管辖协议的情况下是否具有管辖权的问题。
对于当事人的协议管辖问题而言，这个案件的特别之处在于，债权人和债务人虽然已经约定了管辖法院为债权人所在地法院，但是在起诉的时候，债权人却没有向约定的管辖法院提起诉讼，而是向被告所在地法院提起了诉讼。同时，被告即债务人也并没有根据主合同中约定的管辖协议向受诉法院提出异议，而是积极的应诉，只是担保人对管辖不服而提出了异议。简要的说，就是主合同的双方当事人都没有按照自己当初的意愿去执行这个管辖协议，那么这里就存在一个协议管辖是否必须生效的问题。我们知道，所谓协议管辖，是双方当事人在纠纷发生之前或者纠纷发生之后诉讼之前，以书面的方式约定诉讼的管辖法院。协议管辖只适用于合同纠纷，且只能以书面合同形式存在，其约定的管辖法院必须要在法律允许的范围内进行选择，而且选择也是确定、唯一，不能违反法律对级别管辖和专属管辖的规定。那么单从这点来看，主合同当事人的管辖协议是符合法律规定的，应当予以执行。但是，是不是符合法律规定的协议管辖都必须予以执行？允不允许双方当事人对自己的管辖协议作出修改？笔者认为，不是所有符合法律规定的管辖协议都必须要予以执行，也应该允许双方当事人对自己作出的约定进行修改，本案就体现了这样一种精神。我们说，当事人签订合同的行为从根本上来讲，属于民事法律行为。而民事法律行为是以意思表示为核心的行为，没有意思表示就没有法律行为。所谓的意思表示，是指行为人把发生一定私法上效果的内心意思以一定的方式表达于外部的行为，其核心是&自由、自愿、真实&，在本案中就是当事人在签订主合同时自由、自愿、真实的对管辖法院作出约定的行为。民事活动最重要的原则就是平等和自愿，当双方当事人自由、自愿并且真实的实施了民事法律行为之时，我们应当尊重他们的选择，这是法律赋予他们的权利。同时，法律也赋予当事人对自己尚未产生法律后果的行为予以撤销或者撤回的权利，只要该撤销或者撤回符合法律要件而且也未伤害到其他主体的利益就应当允许，本案中其实就隐含着这样一种理念即当事人其实已经以实际行为对原管辖协议予以了否定。我们知道，意思表示按照表达方式来讲分为明示的意思表示和默示的意思表示，明示的意思表示是指行为人以言语、文字或其他直接表意方法表示内在意思的表意形式，而默示的意思表示是从行为人的某种作为或不作为中间接的推断出来的意思表示。在本案中，当事人签订书面合同约定管辖法院的行为即为明示的意思表示，而当事人明明握着管辖协议却不主张还积极应诉的行为则为默示的意思表示。按理说，当事人自己自由、自愿、真实的约定自己更应该积极执行，但是从本案来看，主合同当事人双方都没有执行原管辖协议的意思，原告以被告所在地法院为受诉法院提起诉讼，被告欣然接受，这其实是被告在以一种积极作为的默示方式对原管辖协议予以了否认。虽然，主合同双方当事人并没有再次签订一份书面合同对原管辖协议予以明确的否决或者修改，也没有其他任何言语的申明，但是已经可以据此推定主合同当事人双方对受诉法院管辖的认可，可以据此推定债务人对以协议管辖对抗一般管辖权利的放弃。所以，对于当事人协议管辖的问题而言，我们得出的结论是，主合同当事人之间原来约定协议管辖已被当事人自己否决。
至于受诉法院在当事人有管辖协议的情况下是否具有管辖权的问题，则是要在对以上问题分析的基础上予以阐述。从一般情况而言，在当事人双方有管辖协议的时候，协议管辖是应当优先适用的。在本案中就是如果债权人向法院起诉时，债务人向受诉法院提出有管辖协议的存在即提出了管辖异议，根据民事诉讼法的相关法律，受诉法院就应当依法移送管辖，没有任何可商量的余地。但是本案中，主合同双方当事人都没有执行管辖协议的意思表示，而根据《民事诉讼法》第24条之规定：&因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖&，受诉法院作为被告方所在地又符合管辖的一般性规定，此时当有权受理。我们要区分开的是，当有自由约定的时候约定大于法定的情况以及有自由约定但约定没产生效力只能采取法定情况的差别。协议管辖是自由约定，一般管辖是法定。在当事人有协议管辖的情况下，协议管辖先于一般管辖。但是，这种安排具有优先性而非唯一性。根据民事诉讼法的相关规定，当管辖协议无效时，由被告所在地或合同履行地人民法院管辖，如果协议管辖具有唯一性，那么当协议无效时就不能使用民事诉讼管辖的一般规定了。所以，联系本案来看，要排斥原受诉法院的管辖，必须以被告即债务人向法院提出有管辖协议存在即管辖异议作为启动条件，才需要依法移送管辖。由于主合同约定的&债权人所在地法院&具有的是优先管辖权而非唯一管辖权，当债务人以默示的方式放弃管辖异议权的时候，&债权人所在地法院&就不再有优先管辖的依据，此时由原受诉法院即被告所在地法院受理是符合法律规定的。值得说明的是，这种情况只适用于原受诉法院本身也符合一般管辖的法律规定，如果受诉法院本身并不符合管辖的任何规定，则当协议管辖不能产生效力时只能移送管辖或者指定管辖了。
根据以上论述，原受诉法院即被告所在地法院采取受理该案而非移送管辖的做法是符合法律规定的。
其次，我们来分析担保人是否有权提出管辖异议以及该异议是否应该得到法院支持的问题，这个问题可以从两个角度予以阐述：一个是合同的相对性的角度，还有一个是主合同与从合同关系的角度。
合同的相对性，是指合同仅于缔约人之间发生效力，对合同之外第三人不发生效力，合同缔约人不得以合同约定涉及第三人利益的事项，任何一方缔约人不得与第三人发生权利义务关系，否则该合同无效。合同的相对性包括主体的相对性、客体的相对性和内容的相对性。本案中，就主合同而言双方当事人主体是相对的，即债权人和债务人，主合同并未涉及担保人。简言之，担保人不属于主合同的当事人。但是，由于担保人同债权人签订了保证合同，且为连带保证责任，根据《民事诉讼法》第53条之规定：&当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼&，债权人有权将其与债务人一起作为共同被告提起诉讼，且为必要共同诉讼。基于这个必要共同诉讼，担保人被列为被告成为本案的当事人，又根据《民事诉讼法》第38条之规定，担保人作为当事人自然就取得了管辖异议权，从这个角度上来讲，担保人有权提出管辖异议。但是，我们需要对《民事诉讼法》的第38条进一步加以限制和界定。根据合同的相对性，担保人作为当事人其严格意义上来说只是担保合同的当事人而非主合同的当事人，其只能对担保合同的管辖提出异议。在本案中，担保人对主合同的管辖提出异议是否符合主体身份是有待商榷的。虽然担保人也是本案的利害关系人，作为连带责任保证人，案件的管辖以及实体审理对其也有着实质的影响，但是由于其不是主合同当事人，所以不是严格意义上的利害关系人。简单点说，假如该案的债务人即被担保人及时的履行了义务，该案无论在程序上还是实体上即告终结，不需要担保人承担任何法律责任，则由哪个法院受诉管辖同担保人就毫不相干，更无须其提出管辖异议。而主合同的被告方即债务人则是实实在在的利害关系人，无论是程序上的管辖还是实体上的审理，都关乎其切身利益。所以，从案件当事人的角度出发，本案担保人有权提出管辖异议，但从合同的相对性角度出发，该管辖异议不应该被支持。
另一方面，从主合同和从合同关系的角度，我们也认为担保人在本案中的管辖异议不应该被法院支持。本案中，债权人同债务人签订的合同为主合同，债权人同担保人签订的保证合同为从合同，虽然主合同和从合同中都有协议管辖的约定，且都是约定由&债权人所在地法院受理&，但不能因此认为担保人此时可取代债务人对主合同提出管辖异议。《关于适用&中华人民共和国担保法&若干问题的解释》第129条规定：&主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同确定案件管辖&，从形式上看，表明主合同的法律地位高于担保合同，从实质上理解，应该是主合同当事人的意志优于担保合同当事人的意志。本案中，由于主从合同协议管辖的内容一致，所以无法体现主从合同当事人的意志先后。但是，试想一下，如果本案中主从合同协议管辖的内容不同，且主合同的债务人也提出管辖异议，同担保人的管辖异议不一致，那么该根据哪个适用管辖呢？无须质疑，当然是根据主合同管辖即根据主合同当事人的意志决定管辖。同理，本案中，主合同的债务人并没有提出管辖异议，而是以积极应诉的方式默示放弃了管辖异议，那么其意志就是同意接受原受诉法院的管辖，此时，担保人对主合同提出管辖异议，岂不是有越俎代庖之嫌，所以不应该得到法院得支持。当然，担保人作为当事人，根据法律的规定是有权提出管辖权异议的，只是在什么情况下提出管辖异议才能够得到法院支持的问题。根据《关于适用&中华人民共和国担保法&若干问题的解释》第126条之规定：&连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼&，当债权人将连带责任担保人单独作为被告提起诉讼时，担保人不但有权提出管辖异议，该管辖异议只要符合法律规定也应该得到法院的支持。而当债权人将债务人和担保人同时列为被告时，担保人也有权提出管辖异议，但是如果其管辖异议的内容与债务人不一致，则不应该得到法院支持，只有当其管辖异议也为债务人所认可的时候，该管辖异议才能得到法院的支持。
最后，从节约司法资源和便利当事人诉讼的角度来说，由原受诉法院对该案予以管辖也是有利的。原受诉法院为被告所在地法院，符合民事诉讼管辖的一般性规定，在受理该案方面具有地域上的便利和优势，同时也减少了移送管辖造成的司法资源浪费，及时的化解当事人之间的矛盾纠纷，避免了该案长时间的拖而不决。
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&&&作者单位：常州市中级人民法院
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我与A,B三人共同给朋友C担保了20万，合同中没有具体指明每人的担保钱数，C携款逃跑，现在银行要我们三人还账。但是之前我还给另一个人D做过担保，到期D没有如实还款，影响了我的信用，我已经在银行的黑名单中，但C当时找我担保时，给银行的经理送礼了，就顺利的让我担保上了，也没有查我的信用。
我想问一下，这种情况下我的担保还有效吗，我还需要还这笔钱吗？
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要求撤销担保的期间（每月至少4次要求）债务人不单不听而继续借款给债务人。备注：签的担保借条已过借款约定归还期限。
别人借我4万元钱，已经到期快一年了也没还我，有借条，内容是借条，现由***向***借款40000元整，借期一年，担保人***，借款人***，借款日日。现在借款人没钱还，但是担保人有钱，我想问一下担保人还有担保责任吗，我可以直接起诉担保人吗。
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因为我手里没有合同。只有民事诉讼书上面的事实与理由。
被告任某 于日向原告借款10000元，借据期限为一个月，约定按年利率百分之10计算利息。被告高某为被告任某担保，承诺保证被告在10月6日前将本息还清。现借款期限届满。原告为维护其合法权益，请判如所述。 诉讼书上的时间是日。
只有我一个担保人。我这是属于一般保证，还是连带保证啊～债权人两年了都没有跟我要过钱。
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担保人在贷款协议书上签字，但没在借款收据上签字，是否还有担保责任！
借款人向担保公司借款25万，请了四个担保人。到期后借款人没有归还借款。四个担保人中有两个公务员，现在担保公司要求这两个公务员归还他们应承担的12.5万，并承若此事与他们永无瓜葛，即使起诉也没有他们的事。这样的说法在法律上成立吗？谢谢。 债权人承若两个公务员在还清12.5万元后不再承担担保责任，并签署承若书。这在法律上支持吗？谢谢!
担保人担保向银行贷款 贷款人每月偿还利息 请问银行还有权利扣除担保人账户的资金吗？如果银行没有权利 担保人该怎么办？民间借贷借款合同中有两个担保人，债务人逃跑，借款人一般会起诉一个担保人或两个担保人一起起诉_百度知道民间借贷起诉债务人的同时可以起诉担保人吗_百度知道被告人住所地和担保人住所地不一致,如何确定管辖法院_百度知道