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广西嘉信混凝土有限公司
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反垄断执法｜对七家混凝土企业达成垄断协议案的分析和思考
竞争是市场的本质和精髓。回归和坚守市场经济的竞争本质，离不开强有力的竞争执法，尤其是反垄断执法。在2015 年底召开的全国工商和市场监管工作会议上，国家工商总局局长张茅强调，2016 年要注重发挥竞争政策的基础性作用，把竞争执法摆在更加突出的位置。因此，总结2015 年反垄断执法工作的经验和做法，显得十分必要。<p style="font-size: 16 line-height: 22. 年，国家工商总局在扎实推进利乐案、微软案等重大垄断案件查办的同时，授权省级工商机关查办区域性垄断案件12 件，共发布14 个竞争执法公告。半月刊本期特约请内蒙古、辽宁、湖北、湖南四省（区）工商局就查办的垄断案件撰写稿件，分析垄断案件查办的难点，分享查办案件的思路和体会，并特别约请专家对案件予以点评，希望能给工商系统查办垄断案件以启发。4湖南：对七家混凝土企业达成垄断协议案的分析和思考文／湖南省工商局 王清华 雍新安 永州市工商局 谢荣华2012年5月，根据湖南省永州市人大代表议案《打击商品混凝土市场垄断，维护正常经济秩序》举报，经湖南省工商局与永州市工商局核查，永州市嘉信混凝土有限公司等7家公司签订《混凝土公司合伙协议》（以下简称《合伙协议》），涉嫌达成垄断协议。经请示，国家工商总局授权湖南省工商局立案查处。经查，永州市中心城区（冷水滩、零陵）所有从事混凝土经营的7家公司，于日签订《合伙协议》，约定以资产入股合伙经营，实行统一调度、计划生产、统一营销，按各公司所占股份进行利润分配。当事人7家公司拟对混凝土生产数量进行调控，但因各公司对投入资产的数额确认有分歧，对市场份额划分争执不下，《合伙协议》签订后未有效实施，于2011年12月彻底废除。《合伙协议》划分了各公司“计划分配生产方量”，明确了“调度方案”，属于《反垄断法》所禁止“分割销售市场”、“划分销售商品的数量”的垄断协议。当事人的行为违反了《反垄断法》第十三条（三）项和《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第五条（一）项的规定，构成“达成垄断协议”违法行为。鉴于当事人尚未实施所达成的垄断协议，且主动终止违法行为，湖南省工商局2015年11月予以从轻处罚：对第一个主动报告垄断协议有关情况、提供重要证据的永州市双园建材有限责任公司，根据《反垄断法》第四十六条第二款、《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第十二条的规定免除处罚；对其他6家公司依据《反垄断法》第四十六条第一款的规定分别处以3万元罚款。此外，虽然当事人废除了《合伙协议》，为防止垄断协议死灰复燃，湖南省工商局责令7家当事人彻底改正违法行为。&本案特点及案件影响&本案属于“达成垄断协议尚未实施”被处罚的全国第一例。本案中，当事人因主客观条件限制，没有实施所签订的垄断协议，并自行废除了垄断协议。按照一般的法律常识，“达成垄断协议尚未实施”属“违法未遂”，当事人自行废除垄断协议，属主动改正违法行为，可不予处罚。但《反垄断法》对“尚未实施所达成的垄断协议”的行为，作了明确的处罚规定：处50万元以下罚款。所以，湖南省工商局依据《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第十条，作出从轻处罚决定。这样处理具有较强的警示、震慑作用，让有达成垄断协议想法的各类经营者不敢再越“雷池”。本案对于第一个主动报告所达成垄断协议的有关情况、提供重要证据的免除处罚，在全国工商系统属于第一例。在查处垄断协议案中，签约者往往攻守同盟，给执法办案造成困扰。大多数人认为，签订垄断协议本就违法，如果老实交代被处罚，不如啥也不说。为此，《反垄断法》对“污点证人”设置特别条款，对于首个主动报告情况、提供重要证据的免除处罚，鼓励内部“反水”。本案巧用“污点证人”免罚条款，成功破解攻守同盟，使之成为突破案情的有力武器。&案件焦点及分析&1.政府及相关部门的倡导是否可成为免责的理由？当事人认为，《湖南省散装水泥条例》、《商务部、公安部、建设部、交通部关于限期禁止在城市城区现场搅拌混凝土的通知》明确要求在城区禁止现场搅拌混凝土。为禁止现场搅拌混凝土，永州市相关政府部门召开会议，鼓励混凝土企业集中优势资源，提供优质服务，联合应对现场搅拌混凝土。当事人认为其在政府部门的倡议指导下，联合经营没有违法。就算违法，也是政府引导失误，不应由当事人承担责任。永州相关政府部门也主动为其说情，建议免予处罚。湖南省工商局认为：政府及相关部门只是倡导当事人共同应对现场搅拌混凝土的冲击，并未要求当事人达成垄断协议。当事人达成《合伙协议》联合经营，意图调控生产数量的行为，违反了《反垄断法》相关规定，理应承担法律责任，接受相应处罚。2.仅因产能过剩是否可成为豁免的理由？当事人提出签订《合伙协议》的背景原因是：供大于求，产能严重过剩，企业相互恶性竞争，并提交了相关证明材料。据《反垄断法》第十五条第一款(五)项“因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的”的规定，当事人请求豁免。我们认为，根据《反垄断法》第十五条第二款的规定：“属于前款第一项至第五项情形……经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益”，当事人没有提交能证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益的相关证据材料。因此，本案不符合《反垄断法》规定豁免情形。3.没有获得高额利润，是否不构成垄断？当事人提出，《合伙协议》签订后，其价格不仅低于政府部门的指导价，且低于周边城市的实际销售价，没有获得高额利润，因此不构成垄断。湖南省工商局认为，虽然获取高额利润是垄断的重要特征，但不是唯一特征。而且我国《反垄断法》规制的垄断行为是指：排除、限制竞争以及可能排除、限制竞争的行为。《合伙协议》约定联合经营，使原本具有明显竞争关系的7家混凝土企业结成利益联盟，避免相互竞争，具有排除、限制竞争效果，构成垄断行为。并且当事人当时的销售价格低，是因故暂未实施《合伙协议》，如果放任当事人按照约定联合经营、调控生产数量，那么就会逐步抬高价格。因此，即便当事人暂未获得高额利润，但也构成“达成垄断协议”违法行为。&办案体会及启示&一是充分发挥基层执法人员的积极性，鼓励基层敏锐捕捉线索。垄断行为多出现在基层，只要基层善于敏锐捕捉发现垄断案件线索，深挖案源，广泛收集资料，就能在反垄断上有所作为。本案线索是永州市工商局执法人员在一个偶然的机会捕捉的。该同志在与房地产开发商闲聊时，听说中心城区所有混凝土公司合伙经营、统一提高混凝土价格，引起房地产开发商集体不满，房地产开发商中的人大代表提交议案，要求政府处理。得此信息，永州市工商局高度重视，组织执法人员以巡查、清理无照经营为名，找企业了解混凝土生产销售流程，并通过多种方式收集到部分核心证据。遗憾的是，目前工商系统的反垄断执法体制设置，造成基层一线执法事权不称，影响执法效能。省级工商局只能在国家工商总局个案授权下才能查处，但垄断行为多出现在市县一级，基层有心制止却无权查处，工商总局有权能管却鞭长莫及。这种事权不一的执法体制既不利于调动省、市、县工商局的执法积极性，也不利于执法效能的提升。为此，我们建议尽快完善省、市反垄断执法机制。建议借鉴国家发改委《反价格垄断行政执法程序规定》，将个案授权改为整体统一授权，即省级工商局可以查处辖区内所有的垄断协议和滥用市场支配地位的案件，并明确省级工商局可以授权地市级工商局调查取证，但处理决定须报国家工商总局批准。二是要善于引导内部“反水”取证，善用拒不配合调查条款施压。本案调查前期，当事人约定攻守同盟，都不愿配合调查，既不接受询问，也不提供资料。我们坚信各公司都有利益诉求，当事人的攻守同盟并非铁板一块。我们一方面努力突破“内部堡垒”薄弱点，针对被迫签约的当事人重点沟通，反复宣讲反垄断法免除处罚的规定，引导内部“反水”。另一方面，充分利用好《反垄断法》第五十二条关于对拒不提供有关材料有权处罚的规定，对当事人进行宣传教育，形成强大威慑力。在“胡萝卜加大棒”双管齐下的强大攻势面前，永州市某建材有限责任公司愿意第一个接受询问调查，并提供了重要证据。我们根据“反水者”提供的证据顺藤摸瓜，倒逼其他当事人提供证据。在“反水者”的带动下，其他当事人赶紧前来说明情况，配合调查。因此，我们对7家当事人区别对待，对“反水”有功之臣免除处罚，对其他6家公司予以罚款惩戒。 & &三是要主动加强与政府部门沟通协调。针对调查前期，政府及相关部门对此案诸多问题不理解，例如认为当事人价格比政府指导价低，不能算垄断；因产能过剩的客观原因，可以豁免；《合伙协议》未实施，所有混凝土企业都参与，法不责众，不应处罚。因为有政府部门“撑腰”，当事人一度不予配合。为争取地方政府的支持，办案组主动加强与永州市政府及相关部门的沟通交流，多次向市政府专题汇报案件调查情况，提出整改建议。并与住建局、物价局等部门多次沟通，协商探讨案件处理，提议加强规划管理，倡导行业自律。在办案组的努力协调下，永州市政府组织工商、住建、物价等部门，召集城区混凝土企业代表召开座谈会，专门研究混凝土行业发展问题，并要求当事人积极配合工商部门的调查处理。在永州市政府及相关部门的大力支持下，案件调查取得重大突破，案件处理圆满完成。专家点评&南开大学法学院教授 &&许光耀本案中的《合伙协议》旨在减少产出，因而构成垄断协议；一般来说限制产量的横向协议无法产生效率，不可能符合豁免条件，因而应予以禁止。反垄断法上惩罚垄断协议，既关注其效果，也关注其主观恶性，不以实际实施为要件。因此湖南省工商局的处理结果是正确的，并且这是国内首个对尚未实施的垄断协议进行处罚的案件，具有开拓性的意义。但在对行为的定性上，还有进一步完善的空间。《合伙协议》“拟对各公司混凝土生产方量进行调控”，主要是《反垄断法》第13条第1款第2项意义上的限制产量的协议，同时“统一营销”也有可能导致第1项意义上的固定价格协议，而不是第3项所说的“分割销售市场”协议，后者是对各当事人的经营范围进行划分，互相不进入对方的地理、产品或消费者范围，从而消除彼此间的竞争；本案中《合伙协议》则没有进行这种划分，各当事人的经营范围是重合的。当然横向的划分市场与限制产量、固定价格同属最严重的垄断协议类型，因而这种定性上的差异并不妨碍处理结果的正确性，但正确定性将能进一步增强其处理结果的逻辑性。
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